商标淡化的认定与法律救济

著 名 商标 以及 是 否要 求造 成 了损 害结 果 等 使 用 著 名 商 标 会 使 公 众 心 目中 代 表 唯 一 、 产权法典》 第七 卷中的第 Ｌ １—５条的规 ７３
“ 问 题进 行 论 证 。 同 时重 点 介 绍 了禁 令 救 济 独 特 的 商 标 形 象 降低 ， 化 就 发 生 了 。淡 定 ：在 与注 册 中 指 定 的 不 类 似 的商 品或 服 淡 和 民事 损 害 赔偿 等 行 之 有 效 的 救 济 方 式 ， 化是 一种 同传 统侵 权 完全 不 同 的 侵害 。 即 务 上 使 用著 名 商 标 给 商 标 所 有 人 造 成 损 失 侵 以期 为我 国 商标 淡化 立 法 提 供 借 鉴 。 使 没 有 混 淆 ． 标 的 活 力 仍 可 能 因 他 人 的 或 者 构 成 对 该 商 标 不 当 使 用 的 ， 害 人 应 商
尽管在行为的具体表现形式上虽然在反淡化中引入著名商标会使反淡或坐但白坐车蹭车是指将他人之驰名也存在分歧是大家都认可实施了淡化化案增多但此种提高是有提高司法成本商标用于与该商标的商品既不相同又不类行为是认定商标淡化必不可少的客观要意义的能避免某些居心不良的人利用它也似完全没有可能引起误会和混淆的其件
企 业 管 理
化侵 权行 为 的 认 定 。对 于 这 一 问 题 ， 论 长 ， 果 不 给予 著名 商标 反 淡 化 保 护 ， 会 理 如 则
商 标 淡 化 产 生后 ， 于 其 定 义 问 题 学 界有 很 大 的 争 议 。 譬 如 ， 学 者 参 照 一 般 造 成 权 利 冲突 。冈 为 著 名 商 标 的 所 有 人 一 对 有 界 产 生 了激 烈 的 争 论 ， 始 终 没 有 一 个 统 侵 权 行 为 的认 定 要 件 ， 张 “ 要 件 说 ” 旦成功申请注 册驰名 商标 ， 却 一 主 四 ； 必将对跨 类注 的认 识。有的学者认为驰名商标 的淡 化 有 学 者 提 出 了 “ 要 件 说 ” 主 张 应 从 淡 化 册 的侵 权 人 提 起 反 淡 化 之 诉 ， 果 此 时 禁 三 ， 如 是 指 ： 未 经 驰 名 商 标 所 有 人 许 可 ， 不 相 行 为 、 化 行 为 可 能 或 已 经 造 成 的损 害 和 止 侵权 人 使 用 已 注 册 的 驰 名 商 标 ， 会 侵 “ 在 淡 又

浅议商标淡化理论[摘要]现代市场经济，商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争，这种竞争趋势促进了商标功能的变化，使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功能扩张，导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。

同时，商标侵权理论也从防止商品混淆向全面保护商标方向发展。

本文将从商标淡化的历史发展、理论基础、构成要件、救济措施等方面进行论述。

[关键词]商标混淆表彰性商标淡化一、商标淡化的概念商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”.商标权，则是指商标权人对商标所享有的排他性的专有权利。

商标权具有独占性，第三人不得擅自使用他人商标。

商标只有和特定商品或服务相结合，才能成为商标，才能产生商标权。

脱离了特定商品或服务的“商标”，并不是商标法意义上的商标，它不过是一种文字或图案，并不能产生商标权。

商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。

美国1996年《联邦商标反淡化法》（Federal Trademark Anti-Dilution Act）将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”.驰名商标淡化行为的表现形式淡化行为在理论上有多种表现形式。

笔者认为，淡化行为应包括三种表现形式：弱化、污损、退化。

1. 弱化弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。

具体来讲，弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特，最终损害驰名商标的商业价值的行为。

弱化行为首先破坏了驰名商标的识别力。

商标首先应该具备区别不同商品和服务的功能，并保证使用同样商标的商品或服务具有相同品质。

消费者一看到“COCA-COLA”就想到饮料。

如果所有的饮料都使用“COCA-COLA”商标，对消费者来说，怎么能识别、选择满意的商品呢？弱化行为破坏了驰名商标与特定商品或服务之间的独特。

驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特，花费了大量精力：通过长期的使用卓越品质的保证、大量的广告宣传，才使驰名商标具有绝对的显著性。

国 已经 确 立 起 完善 的驰 名 商标 淡 化 法 律 制度 。 思 我 国 的驰 反
案件却频频发生 ， 适用已有 的法律解决此类纠纷 已显得苍 白 无力 ， 不是导致商标权人 的利益得不到有效保护 ， 就是判决 的 依据非常牵强 ， 给法院的审判工作带来极大的不便 。因此 ， 对 商标淡化制度进行深入研究仍然具有十分重要 的价值。
第２卷第２ ４ 期 ２ １年 ２ ０ １ 月
长 春理 工 大 学 学 报 （ 会 科 学 版 ） 社
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ｈ ｎ ｃ ｕ ｉ ｒ ｔ ｆ ｃ ｎ ｅａ ｄＴ ｃ ｎ ｌｇ （ ｏ ｉ ｃ ｎ ｅ Ｅ ｉ ｏ ｏ ｒａ ｏ Ｃ ａ ｇ ｈ ｎＵｎｖ ｓ ｙｏ Ｓ ｉ ｃ ｅ ｈ ｏ ｙ Ｓ ｃ ｌ ｉ ｃ ｓ ｄｔ ｎ） ｅｉ ｅ ｎ ｏ ａＳ ｅ ｉ
一
名商标反淡化保护制度 ， 在商标淡化行为的概念界定 、 商标淡 化行为的表现形式 、 认定标准法律后果 的承担等方 面还存在 立法上的空白。 企业驰名商标 的自我保护 和司法保 护缺乏法 律依据 ， 实践 中易造成混乱 和困难。其中最主要缺陷体现在
三个 方 面 ：
、
我 国驰名 商标 淡化 的立法现 状
［ 关键 词 ］ 驰 名 商标 淡 化 ； 法缺 陷 ； 法完 善 立 立
［ 中图分类号］ Ｄ９ ３ ２． ４
［ 文献标识码］ Ａ
［ 者 简 介 ］ 汤 艳 春（ ９ ８ ， ， 士 ， 师 ， 究 方 向 为 民商 法 学 。 作 １７ 一）女 硕 讲 研
驰名商标淡化 ， 是指减损 、 削弱驰名商标识别性和显著性
商行政管理机构依照 《 巴黎公约》 有关规定 ， 以商标侵权制止
了该 酒 厂 的行 为・ 。

市场交易中的诚实信用和公平竞争原则 ，是不正当竞争
行 为。
（ 反向假 冒 六） 商品的销售者或生 产者低 价购进 他人 已注册的商 品， 再换上 自己或别人 的注册商标 般是驰名商标） ， 然
的。
３ ． 损害消费者信赖利益的行为。 驰名商标的商品在消 费者的心中建立起了较高的声誉 ，而商标淡化的商品或 后高价售出的行为。这种行为对驰名商标的侵害是巨大 服务往往是不及驰名商标的，这样就会让消费者产生了
度不够 ； 企业 自身的疏漏以及 管理不 当等方面。我 国对驰名商标 淡化的救 济措施主要 包括事前救济和事后救济两种措施 。一 方面， 府应建立健 全的驰名 商标保护制度 ， 政 完善相关立法 ； 加强司法者对驰名商标的保护 意识 ， 高司法人 员的业务技 能。 提 另一方面， 企业在注重经济利益 发展 的同时要注意对 自身的管理和维护 ， 避免 自身的行为对． 驰名商标 的淡化。
再者说 ， 费者在 网站 上搜 索看 到的不是 驰 消 １ ． 侵权行为。 我国在《 商标法》 中有相关规定 ： “ 未经商 能再次 注册 ， 将降低对驰名商标的信任度 。 标注册人的许可， 同种商品或类似商品上使用与其注 名商标的商品或信息， 在 （ 将他人的驰名商标作为商品装潢 五） 册商标相同或近似的商标的” 为商标的侵权行为。 不法者把驰名商标的商品装潢或与驰名商标类似的 ２ ． 不正当竞争行为。我 国《 反不正当竞争法》 中规定 ： 使消费者误认误购， 对驰名商 “ 经营者在市场交易中， 应遵循 自愿 、 平等、 公平、 诚实信 装潢使用在 自己的产品上 ， 标的产品失去信任。 用原则， 遵守公认的商业道德。 驰名商标淡化行为违反了
在其他商品或服务上， 从而降低 了该商标的显著性， 导致

论商标淡化商标淡化,就其法律含义而言,是指商标显著性及其商标的内在价值,因他人的使用而弱化,影响了该商标在公众中的形象,削减了商标权人商品的销售力。

目前,许多国家都把对驰名商标的淡化视为侵权行为,且对商标淡化行为加以限制,还通过立法和判例确立与完善了商标淡化理论和法律制度。

一、商标反淡化保护与商标的知名度是否只有驰名商标才有资格获得商标反淡化保护，这是一个争议较大的问题。

对此，存在两种不同的观点。

第一，驰名商标说。

尽管美国州法律不认为商标驰名是反淡化救济的前提，1996年美国联邦商标反淡化法（FederalTrademarkAnti一DilutionAct）却将商标淡化定义为“降低、削弱驰名商标对其商品或服务的识别能力和区辨能力，而这不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者是否存在混淆的可能”。

该法明确规定了“驰名商标”这一要素。

美国2006年商标淡化修正法案进一步明确了商标淡化中商标必须驰名的构成要素，规定冲淡造成淡化是因商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的显著性，而污损造成淡化是由于商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的信誉。

第二，著名商标说。

法国知识产权法典第7卷“制造、商业及服务标志和其他显著性标记”第L.713一5条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。

”该条第2款接着规定：“前款规定亦适用于保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标。

”此处的“著名商标”并不是人们通常所说的驰名商标。

类似规定还见于1998年7月16日修改并于1999年1月1日生效的德国商标法，该法在第14条第2款之（3）规定：“未经商标权人同意，应当禁止第三方在商业活动中，在不相近似的商品或服务上，使用与商标权人的商标相同或相近似的任何标志，并且毫无正当理由地、不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉；但是，该商标需在德国范围内享有声誉。

驰名商标反淡化问题研究7000摘要驰名商标有着无限商机和巨大的经济效益，所以随着市场竞争的愈发激烈，企业对于负载在驰名商标上负载的利益愈发关注。

由此也产生了驰名商标淡化行为。

对于对驰名商标反淡化保护很有研究的必要。

从驰名商标的含义及淡化问题的一般理论入手，阐释了驰名商标的概念和认定，论述了驰名商标淡化的表现和危害。

对反淡化保护理论进行了论述，回顾了反淡化保护理论的产生和发展，探讨了反淡化保护理论的基本内涵。

在此基础上从降低驰名商标的识别度、损害消费者的合法权益、妨碍权利人的竞争能力三个方面分析了驰名商标反淡化保护的必要。

最后结合我国实际情况对国驰名商标反淡化保护的现状进行了分析，并提出了驰名商标反淡化保护的建议，包括驰名商标反淡化保护的措施以及我国驰名商标反淡化保护的限制两个方面。

关键词：驰名商标反淡化建议前言驰名商标具有较高的声誉和商业价值，具有十分重要的经济意义。

各个企业都看到了品牌后面所带来的巨大商机和利润，投入巨额成本打造自己商标，使得自己的商标激烈的市场竞争中被消费者认知和认同，因而提升企业的竞争力。

但是，当商标真正产生较高的辨识度甚至成为驰名商标后，又要面对更大的威胁，那就是商标淡化的问题。

随着商品日益增多，商标的作用一再突破其“标示出处”这一被有些学者称为“商标最基本作用”的范围，而渐渐向产品品质保证、广告等功能发展1。

随着商标作用的扩展，新问题的增多，反淡化的相关保护和措施同时也应运而生。

一、驰名商标的含义及淡化问题（一）驰名商标的概念和认定1、驰名商标的概念驰名商标“well-known mark”最早出现在上世纪早期的《保护工业产权巴黎公约》中。

根据该公约的规定，第一次提出了驰名商标的保护的理念，但缺乏对1黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社,2011:125.驰名商标的深入立法规定。

纵览各国立法，对于驰名商标的理解也有一定的差别。

但总体上，驰名商标通常是指在市场上享有较高声誉和知名度，代表企业较高竞争能力的商并为相关公众所熟知的，能够区别于相关产品或服务，以及具体个人或企业的标示。

商标淡化理论及反淡化措施早在1927年，Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。

至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。

作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。

但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。

一．商标淡化的概念及构成要件商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。

商标淡化的构成通常包括三个要件。

第一，行为人实施了淡化行为。

如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。

其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。

1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。

例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。

如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。

商标淡化问题及其对策
摘要：商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为，也是一种不正当竞争行为，正确认识商标的淡化侵权并寻求法律规制，对被淡化商标供特殊保护，是本文努力要解决的问题。
关键词：商标淡化侵权法律救济Trademark desalination question and countermeasure
1.3商标淡化是侵害消费者利益的行为。随着社会物质财富的日益丰富，市场上的商品琳琅满目，提供的服务品种花样繁多，消费者在购买商品或享受服务时，很少详细考察商品的来源、产地、质量等基本情况，而是按照已经形成的习惯和长期选择而认可的“牌子”来选购商品或服务。商标有证明商品质量的间接作用，这在驰名商标上体现得尤为明显。驰名商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服务的优秀品质所做的努力，使得该商品在消费者心目中建立了极高的声誉，而标志该商品或服务的商标也同时在消费者心目中获得了巨大的声誉。淡化行为使这种信赖削弱，消费者购买标有驰名商标的产品后，不能得到预期的产品质量与服务，其利益受到侵害。
商标淡化恰恰突破了传统商标权的这一理论基础，即使不存在实际上的混淆，也可能构成一种侵害。也就是说，它针对的是将与他人相同或相近似的商标用于与该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务上。由于不相同也不相类似，产生混淆可能性不大，但肯定会产生联想，只要有联想就可能构成侵害。例如，“可口可乐”是饮料的驰名商标，如果将之使用于药品上，尽管饮料与药品是不同商品，消费者产生混淆的可能性不大，但它可能会让消费者产生各种联想，以为生产药品的企业与可口可乐公司可能存在某种联系，这也同样构成一种侵害,这种侵害就是商标淡化。
1.商标淡化的性质
1.1商标淡化是一种商标侵权行为。传统的商标侵权是指侵犯注册商标专用权的行为,而注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标专用权的范围的规定是判断商标侵权与非侵权的一条界限,其最实质的内容是，商标权的效力不及非类似商品，只有将与他人相同或相类似的商标用于与该商标所标识的相同或相类似的商品或服务时，才产生商标侵权。换言之，如果将与他人相同或相类似的商标用于该商标所标识的不相同也不类似的商品或服务时，则不构成商标侵权。如“娃哈哈”是饮料的商标，如果有人在自己生产的饮料上也使用“娃哈哈”或“乐哈哈”商标则构成商标侵权。因为同是饮料产品，商标相同或近似，容易造成消费者混淆或误认，从而侵害商标的识别性。但若将“娃哈哈”、“乐哈哈”使用于与饮料行业既不相同也不类似的儿童鞋、儿童服装上，由于不会造成混淆或误认，所以不构成商标侵权。商标的这种“同类保护”（或言“专属保护”）是建立在商标识别功能保护的基础上。传统商标理论认为，商标作为一个符号本身并不具备任何保护意义，只有当这一符号被用来指定其一特定商品的时候，为了避免其他人在同样或类似的商品上再使用相同或近似的符号从而造成混淆，法律才赋予在先使用人或注册人一种独占权、排他权。因此，混淆的可能是认定侵权的前提，没有混淆就没有侵权。

译者的话在美国，商标传统上是由普通法保护的，但早在1791年，托马斯.杰弗逊就曾建议利用美国宪法的贸易条款对帆布制造商的商标进行保护。

知道1870年，美国国会才首次建立了保护商标的联邦管理制度，但这个基于宪法版权条款的法令很快就被美国最高法院宣布为违宪。

1881年美国国会基于宪法的贸易条款制定了新的商标法，并于1905年进行了最主要的一次修订。

1946年，美国国会通过了《兰汉姆法案》，确立了对商标的联邦保护和注册，并据此建立了美国专利商标局。

该法案此后历经修改，实施至今。

笔者所译的《兰汉姆法案》为2004年12月23日修订后的版本。

相较以前的译本，本译本主要增加了马德里议定书的内容。

美国于2003年11月2日加入了马德里议定书。

为了适应马德里议定书的要求，美国对《兰汉姆法案》进行了相应的修改。

《兰汉姆法案》中规定的许多制度与我国的商标制度不同，如主辅注册簿制度，在先使用的原则，使用商标的声明，并存注册，淡化理论等。

笔者希望本译本能够对商标界的学者和从业人员进一步了解美国商标制度有所帮助，从而推动我国商标制度的发展。

此外，笔者还希望本译本中增加的有关马德里议定书的部分，能对我国企业通过马德里体系在美国注册商标有所帮助，从而促进我国企业在美国的商标权利保护和对美国市场的开拓。

在本译本的翻译过程中，笔者得到了国家工商总局资深商标专家吴群老师的悉心指导和大力帮助，在此表示衷心的感谢。

由于时间仓促，笔者水平有限，译稿难免存在不尽如人意之处，恳请各位读者批评指正。

一般条款1111.注册标注；在商标上展示；在侵权诉讼中追索权益和赔偿尽管有本法第1072条的规定，在专利商标局注册商标的注册人可在其商标上标注“已在美国专利与商标局注册”的文字或R加一个圈，即®，以显示其商标已获注册；注册人如未作如上标注，在其依本法提起的侵权诉讼中，将不能依据本法的规定获得权益或损害赔偿，除非被告已事实上知道了该注册。

1111.Notice of registration; display with mark; recovery of profits and damages in infringement suit.Notwithstanding the provisions of section 1072 of this title, a registrant of a mark registered in the Patent and Trademark Office, may give notice that his mark is registered by displaying with the mark the words ”Registered in U.S. Patent and Trademark Office” or “Reg. U.S. Pat. & Tm. Off.” or the letter R enclosed within a circle, thus ®; and in any suit for infringement under this chapter by such a registrant failing to give such notice of registration, no profits and no damages shall be recovered under the provisions of this chapter unless the defendant had actual notice of the registration.1114.救济；侵权；印刷商和出版商非故意侵权（1）未经注册人同意，任何人（a）将一注册商标的复制品、伪造品、仿冒品或欺骗性的仿制品在商业中运用于商品或服务的销售、许诺销售、分销或推广中，可能引起混淆、误认或欺骗；或（b）复制、伪造、仿冒或欺骗性仿制一注册商标，并将复制、伪造、仿冒或欺骗性仿制的商标在商业中应用于商品或服务的销售、许诺销售、分销或推广所使用或相关的标签、标识、印刷品、包装、包装纸、容器或广告上，可能引起混淆、误认或者欺骗的，应当在注册人为获得以下规定的救济而提起的民事起诉中承担责任。

为。
１商标 淡化 的表 现 形式
在商 标使用 的实 践 中， 商标 淡化 的发 生形 态及其 表现 形式， 通常 可以分 为 三种 ： 标弱化 、商标 退化 和商标 丑化 。之 内了解这 些淡化 的 实质 ， 商 我们才 能 更好 地应 对 ， 为权 利人 提供 有 效 的保护 和 救济 。 １、商 标 弱化 商标 弱化 （ ｌ ｒ ｉ ｇ 是一 种典型 的商 标淡化 形式 。所谓 商标弱 化， ｂｕｒｎ） 是指 某一商标 标识与特 定商 品的联系 受到削 弱的现象， 结果是淡化 了商标 原有 的 其 识别 性， 而变得 越来 越模糊 ， 失去 显著性 、失 去指示 作用 。例如 Ｂ ＩＫ Ｕ Ｃ 本来 是 区别汽车 的一个著 名商标， 但如果 被其他人 用来指示 一种食 品， 公众 看￣ＢＩＫ Ｕ Ｃ 联想起 汽车 的可 能就会 下降， 就是说 ， 时 Ｂ ＩＫ 弱化 了。此种 情形是 将 也 此 ＵＣ 被 他人特 定商 品上 的著名 商标， 使用 或注册 在 了其他 商品上， 从而 弱化 了原著名 商标 。 一种弱 化的情 形是 使用或 注册 与他人相 近似 的商标 在 同类 商 品上， 另 若 商标权人放 任此种 情形或 不加 以干 涉或提 出异议， 么会引起在 同类商 品上充 那 斥着大量类 似 的商标或标 识的名称 或 图案， 从而使得 原注册商 标的 区别 性大大 下 降， 自然而然 其显 著性也 随之 弱化 。比如， 在先商 标 “ 昌 ’尔 后他人 开 有 大 始使用 或注册 “ 大 昌” 正大 昌 ” 老大 昌 ”等 等， 新 、“ 、“ 如果权 利人 不加干 涉， 假 以时 日， 费者可 能就不 知 “ 昌 ” 消 大 所指 为何 了 。 还有 一种弱 化 的情 形可 能 是源于权 利人 自己的行 为所 致， 即权利人 （ 比如 一家企业） 如果将 自己的品牌延 伸 或扩张 失败， 可能影 响到其原 先的商 品品牌定位 ， 则 导致 品牌形象 受损， 生 发 商标弱 化 。 ２、 商标 丑 化

包含了反淡化因素的法律规定，但这种反利益可能受到损害的，不予注册并禁止使经在中国注册的驰名商标，误导公众，致或者不相类似商品申请注册的商标是复2001年修订的《商标法》第13条重要性，随着经济的不断发展，商标淡化理论逐渐成熟，美国制定了专门的商标反淡化法对商标予以保护。

商标淡化理论是在传统的混淆理论不能保护商标的前提下提出的，目的是对那些没有产生混淆、不存在竞争关系但是确确实实商标的价值因之受损、对商标权利人的利益造成损害的淡化行为予以规制，以更好的保护商标权利人的利益。

该理论认为，商标淡化与商标误认或者混淆不同，其并没有使消费者对商品或者服务的来源产生误认，主要是保护商标权利人免于遭到削弱商标价值行为的损害，因此消费者的混淆不在考虑之列。

为了适应商标功能的发展，对商标的反淡化理论突破了商标保护的领域，将保护范围扩大到不相同或者不相似的商品或者服务上，并将商标保护延伸到其他领域，如互联网域名等。

（三）商标淡化理论的内涵商标淡化的表现形式主要为：第一，弱化。

弱化是指对商标显著性的逐渐稀释过程。

弱化行为主要表现为将驰名商标用于其它没有竞争性的商品或者服务上，减弱了商品的标识作用，稀释了商标的知名度，减弱了该商标与商标权利人之间的联系，甚至会使该商标退化为通用名称，如“阿司匹林”，商标权利人的利益因此受到侵害。

第二，丑化。

丑化是指将驰名商标用于有损驰名商标形象的商品或者服务上，贬损原权利人商誉的行为。

常见的形式有将代表高质量的商标用于低质量的商品或者服务之上等。

对商标的丑化性使用会对商标权利人造成严重的商业利益损失。

商标淡化的构成要件包括：第一，行为人实施了淡化他人商标的行为。

该种行为是指行为人将驰名商标适用于不具有竞争性的商品或者服务上。

第二，行为人的行为可能或者已经对他人造成了损害。

基于驰名商标淡化的不可逆性，只要行为人实施了淡化他人驰名商标的行为，商标权利人的权利就会受到损害。

第三，行为人的主观要件适用过错责任或者过错推定原则。

浅析新商标法之反淡化理论————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：2浅析新《商标法》之反淡化理论——以第十四条第五款为例传统商标混淆理论基于商标最基本的区别功能，赋予商标权人以商标专有权，防止他人在相同或相类似的商品或者服务上使用相同或者近似商标。

该理论是以足以发生混淆的可能为其条件，也就是说如果此类商标所标志的商品与其他物品之间，如果根本不可能有混淆的，则无侵权可言，驰名商标权人也就不能根据混淆理论寻求法律救济。

1随着经济发展，商标在区别商品质量的基础上，逐渐凝集了越来越大的信誉价值，出现了一批驰名商标，这使得商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而转化成为一种资产、一种财产。

2因此，淡化理论的出现，突破了传统的混淆理论，弥补了传统混淆理论对驰名商标保护的不足，为驰名商标提供了更为有力的保护。

但是，随着驰名商标淡化理论的发展，其外延不断扩展，逐渐发展为弱化、丑化和退化三种形式。

原本驰名于全国的商标，也被消费者慢慢地淡化。

反淡化理论随之产生，反淡化理论是对淡化理论的限制。

新《商标法》第十四条第五款规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

”该条是反淡化理论在《商标法》中的新发展。

修订前的《商标法》允许生产、经营者将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

然后，新《商标法》却将经营者通过宣传自身为驰名商标，从而与其他同行竞争者相区别的途径予以禁止。

该条规定有重回传统商标混淆理论之嫌疑。

该条新规定不是商标反淡化理论的新发展，而是传统商标混淆理论的新发展。

反淡化理论认为商标淡化会带来如下三方面危害：一、驰名商标淡化行为是广义的侵犯他人商标权益的侵权行为；二、驰名商标淡化行为是一种不正当竞争行为；淡化行为是损害消费者和社会公众利益的行为。

一
、
逐渐形 成我 国的反淡 化理论 ， 主要 体现在 三方面 ：、 １不予注册 与撤 销注册 。我 国 《 标法》 ｌ 条 规定 ， 商 第 ３ 就不相 同或 者不相 类似 商品 申请注册 的商 标是 复制 、摹仿或 者翻 译他 人 已经 在 中国注册 的驰 名商标 ， 误导公 众 的， 致使该 驰名 商标注 册人 的利益 可能受到损 害 的， 不予注 册并 禁止使 用 。《 商标 法》 ４ 第 ｌ条 规定 ， 已经 注册 的商 标 ， 反本法 第 １ 、 ３ 违 ３条 第 １条 的 ， 自商标注 册之 日起 ５年 内商 标 所 有人可 以申请 撤销 ， 对恶 意注 册 的驰 名商 标所有 人不 受 ５年 时 间的限制 。 ｌ 条规 定将驰 名 商标 分为 已注 册和 未注册 两种 ， 第 ３ 并 针 对这 两种 情 况规 定 了不 同的标 准 。对 ” 在 中国注 册 的驰名 商 未 标 ”以” ， 就相 同或者类 似商品 申请 注册 的商标” 容 易导致混淆 的” 且” 作 为判断标准 ； 已经在 中国注册 的驰名 商标”可 以” 对” ， 就不相 同或 者不 相类似商 品 申请注 册的商标 ” 误导 公众 ， 且” 致使 该驰 名商标注 册 人的利 益可能 受到损 害” 作为 判断标准 ， 保护 范围 比前 一款规 其 定 更广一 延伸至 不相 同或不相类 似商 品上 ， 到 了鼓励 驰名商标 可 起 拥 有者及 时注册 的作 用 。特 别是 外 国驰 名商 标在进 人 中国时 ，为 防止 被淡 化， 尽早 在 中国 申请 注册 。２ 禁令 救济 。当发 生淡化 应 、 行 为时， 商标 权人最 迫切 的是要 制止淡 化行 为的继续 ， 以便 赢得 时 间与 侵权 人进行 诉讼 ，这时 禁令救 济便 十分重 要 。从禁令 颁布 的 时 间来看 ， 令可 分为临 时禁 令、 时禁令 以及判 决时颁 发的永久 禁 暂 禁 令。临 时禁令主 要是 指法 院在判 决前 为 了防止事 态扩大 或发生 不 可挽回 的损 失 而采 取 的行动 ， 包括 扣押 、 存 、 封 冻结等措 施 ， 主要 目的是保证 判决最 终得 以执 行 。由于侵权 诉讼 往往要 花费 很长 时 间 ，临时禁 令的意 义尤 为重要 。暂 时禁令 与永 久禁令 的 内容是禁 止商 标的使 用 。 国 《 标法》 ５ 条遵循 Ｔ Ｉ Ｓ 我 商 第 ７ Ｒ Ｐ 协议 的要 求， 规 定 了制止淡化 行 为和 防止 淡化 行为 的禁 令救 济措施 ， 规定 ： 商标注 册人 有证据证 明他 人正在 实施或 者即将 实施侵 犯其 注册商 标专用 权 的 行为 ， 不及 时制止 ， 会使 其合法 权益 受到难 以弥补 的损害 如 将 的 ， 以在起诉 前 向人 民法 院申请 采取责 令停 止有 关行为和 财产 可 保全 的措施 。３ 损害 赔偿 。驰 名商 标的所 有人对 主观 上有过 错的 、 淡化 行为人 可 以提 起损 害赔偿 之诉 。我 国 《 标法》 ５ 商 第 ６条对损 害赔 偿额 的计 算 方法做 了规 定 。 犯商标 权 的赔偿额 为侵权 人在 侵 侵 权期 间所得 的利润 ， 或者被 侵权 人在侵 权期 间所受 到的损 失， 包 括被侵权 人制 止侵权 行 为的合 理开 支 。 通过 以上两种 方法 都无法 确定 赔偿额 的 ， 以在法 定赔偿 额 ５ 万元 以内由人 民法 院酌定 。 可 ０ 从 ５ 条可 以看 出我 国在 损害 赔偿 上是 以补偿 为原则 ， ６ 法定 赔偿也 只是 为了保证 权利 人能 获得最 低 限度 的赔偿保 护 。 种赔偿 方式 这 并不足 以威慑 恶意 的侵权 人 。由于恶 意淡化 行 为有时会 给权利 人 造 成很严 重 的后果 ，我 国商标法 有 必要 引入惩 罚性赔偿 金制度 对 行为人进 行重 处 。 【］ ３ 五、 结语 目前， 国越 来越 多 的驰 名 商标 所有人运 用反 淡化 的理论， 我 向 商标局和 商标 评审委 员会提 出 的商��

企业管理430商标淡化的认定与法律救济徐 莉 王雅琴摘 要:随着市场竞争的不断激烈,人们保护商标等无形资产的意识越来越强烈,商标淡化的认定标准和救济方式等问题亟待解决。

本文主要针对商标淡化构成要件中争议较大的商标淡化的保护对象是否包括著名商标以及是否要求造成了损害结果等问题进行论证。

同时重点介绍了禁令救济和民事损害赔偿等行之有效的救济方式,以期为我国商标淡化立法提供借鉴。

关键词:商标淡化;认定标准;救济方式中图分类号:F 270 文献标识码:A 文章编号:CN43-1027/F (2010)11-043-02作 者:长沙理工大学文法学院;湖南,长沙,410076一、商标淡化的内涵商标淡化产生后,对于其定义问题学界产生了激烈的争论,却始终没有一个统一的认识。

有的学者认为驰名商标的淡化是指: 未经驰名商标所有人许可,在不相同或不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相类似的标识,利用驰名商标的商业信誉来推销其他商品或服务的行为就是商标淡化行为。

有学者认为 淡化有广义与狭义之理解。

广义的淡化是指对驰名商标区别商品或服务能力的削弱,而不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性。

狭义的淡化又名 白坐车 或 坐蹭车 ,是指将他人之驰名商标用于与该商标的商品既不相同又不类似,也完全没有可能引起误会和混淆的其他商品上,从而冲淡驰名商标的识别标志作用。

与理论界相对应,立法上也对商标淡化进行了界定。

美国1995年通过了 联邦商标反淡化法 (F T DA ),该法中对商标淡化定义为 淡化一词是指削弱驰名商标识别、区分商品或服务的能力,不考虑以下情况的存在与否:1、驰名商标所有人与地方之间的竞争;2、混淆、错误或欺诈的可能性。

仔细辨别这三种概念便可得知后两种概念更能体现商标淡化侵权的本质特征,即造成了淡化驰名商标与其特定商品之间联系的后果,这是与传统商标侵权造成混淆的不同之处。

正如 联邦商标反淡化法 立法报告中所阐明的立法意图: 淡化的认定不依赖于侵权的认定标准,不依赖于混淆、欺骗或误认的可能。

Ｒｕ ｎＪｉ ｇ ｉ ｇ ａ ｎ ｑｎ
Ａｂ ｔａ ｔ Ｔｈｅ ｔａ ｅ ａ ｋ ｄ ｓ ｌｎ ｔｏ ｓ ｏ ｅ ｋｉ ｆ ｑ ｔ ｐｅ ｉｌｔ ａ ｅ ａ ｋ ａ ｓ ｆａｕ ｈ ｒｔ ａｓ ｓ ｏ ｎ ｏ ｐ ｔ ｓ ｎ ｓｒ ｃ ： ｒ ｄ ｍ ｒ ｅ ａｉ ａ ｉｎ ｉ ｎ ｎｄ ｏ ｕｉｅ ｓ ｃａ ｒ ｄ ｍ ｒ ｂｕ ｅ ｏ ｔ ｏ ｉｙ， ｌｏ ｉ ｎｅ ｋｉｄ ｃ ｍ ｅ ｅ ｏｔ ｒｇｈ ｈｅｂｅ ｖｏｒ ｕ ｄｅ ｓｏｏ ｏ ｒ ｃ ｌ ｈ ｒ ｄｅ ａ ｋ ｔ ｓ ｌ ｔｏ ｎ ｒｎ ｓｕｐ ｎ ｔ ｉ ｔａ ｅ ｋｓｔ ｅ ａ ｕｌｓａ ｅ ｕｌ－ ｉ ｔ ｔ ｈａ ｉ ， ｎ ｒ ｔ ｄ ｃ ｒ ｅ ｔｙ ｔ ｅ ｔａ ｍ ｒ ｈｅｄｅ ａｉ ｉｎ ｉ ｆ ｉｇｅ ｏ ｈｅｒｇｈ ｎｄ ｓ ｅ ｈｅ ｌｇ ｌｒ ｅ ｎｄ ｒ ｇ ａ ｎａ ｔ ｓ，Ｏ ｉ ｅ ａｉ ｔ ｄ ｔ ｅ ｔ ａ ｅ ａ ｋ ｆ ｈｅ ｓ ｅｃａ ｏ ｅ ｔｏ ｉ ｕｅ ｔｏｎ ｗｈｉｈ ｔ ｓａｒｉｌ ｅ ｄ Ｏ ｓ ｌ ｅ ｄ ｌ ｎ ｌ ｉ ｏｎ ｔ ｓｄ ｓ ｌ ｎａ ｅ ｈ ｒ ｄ ｍ ｒ ｏｒｔ ｐ ｉｌｐｒ ｔ ｃ ｉｎ，ｓ ｑ ｓｉ ｃ ｈｉ ｔｃｅ ｎ ｅ ｓ ｔ ｏ ｖ ｉｉ ｔｙ． ｇｅ
Ｋｅ ｗｏ ｄ Ｔ ｒ ｄ ｍａｒ ｙ ｒ ｓ： ａ ｅ ｋ Ｄｅ ａｉ ｔｏ ｉ ｔｉ ｆｉ ｇ ｍ ｅ ｔ ｓｌ ｎａ ｉｎ ｒｇｈ ｎ ｒｎ ｅ ｎ Ｌａ ｒ ｌ ｆ ｗ ｅｉ ｅ
【 图分 类 号 ］ ７ ０ ５ 中 Ｆ ６ ．
【 献标识码】 文 Ａ
【 章 编 号 ］ ０ ９ ６ ６２ ０ ）２ １ ５ ４ 文 １ ０ —９ ４ （ ０ ９ ０ —０ ０ —０
商标 是 企 业进 行 市 场 竞 争 的 利 器 ， 许 个 符号 本 身 并不 具 备任 何 保 护 意 义 ， 有 成 买 乐凯 ， 只 买柯达 牌 的乐 凯 ， 后逐 渐 把 乐 然 多竞 争是 围 绕 着商 标 展 开 的 ， 因此 也 就 产 当 这一 符 号 被 用 来 指 定 其 一 特 定 商 品 的 凯的 商标淡 化。 采取 这种 方 法 。 比 较 “ 是 高 生 了许 多利 用他 人 商 标 特 别 是 驰 名 商 标 、 时候 ， 了避 免其 他 人在 同样 或 类似 的 商 级 ” 不 正 当 竞 争 方 式 ｏ１ 为 的 ［ １

关于驰名商标反淡化保护的建议随着全球化的加速和互联网的迅猛发展，商标的价值日益凸显，而驰名商标的保护尤为重要。

然而，随之而来的是许多驰名商标面临被他人使用、淡化和侵权的问题。

为了更好地保护驰名商标的权益，以下是几项建议。

1. 加强立法保护首先，应加强相关立法以保护驰名商标。

针对淡化和侵权行为，立法者应制定更为严格的法律法规，明确指出对于驰名商标的侵权行为将受到严厉的制裁。

此外，立法者还应尽快完善法律体系，补充相关规范，提高维权的有效性。

2. 提高法律意识除了加强立法保护，提高公众对驰名商标保护的法律意识也至关重要。

政府可以通过宣传和教育活动，向公众普及相关法律法规，并提高对驰名商标保护的认识。

同时，应当鼓励各界积极参与到驰名商标的保护中来，形成全社会共同维护驰名商标权益的氛围。

3. 建立监测机制为了及时发现并阻止对驰名商标的侵权行为，建议建立一个高效的监测机制。

该机制可以通过资深律师团队、专业调查机构等资源，对市场上的商品和服务进行监测，及时发现可能存在的淡化和侵权行为，并采取相应的行动，维护驰名商标的权益。

4. 强化执法力度针对那些故意或恶意侵犯驰名商标的行为，应加大执法力度，形成威慑效应。

政府和相关执法机构应密切合作，加强对侵权行为的打击，加大对侵权者的追责力度，同时，加大对受害方的赔偿额度，确保受害方权益得到充分的保护。

5. 拓宽合作渠道为了更好地保护驰名商标，各国可以加强合作，共同应对跨国侵权行为。

通过加强国际司法合作、情报交流和技术合作，可以更快速地查处侵权行为，并防止侵权者在不同国家转移资产和逃避追责。

6. 提高品牌建设意识驰名商标的保护不仅需要政府和法律的支持，企业和品牌所有者自身也要有足够的意识和措施来加强品牌的建设。

企业需要加强品牌形象的塑造，提高产品和服务的质量，增加消费者的认可度和忠诚度，从而提升品牌的价值和影响力。

7. 强化消费者教育最后，消费者教育也是保护驰名商标的一个重要方面。

第1篇一、引言商标淡化是指未经注册商标所有人的许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的标志，导致注册商标的显著性降低，损害了注册商标所有人的利益。

近年来，随着市场竞争的加剧，商标淡化现象日益严重，给商标权人的合法权益带来了巨大的损害。

本文旨在探讨商标淡化适用法律问题，分析我国现行法律体系下商标淡化的认定标准、损害赔偿等方面的问题，并提出相应的对策建议。

二、商标淡化的认定标准1. 相似性认定商标淡化中的相似性认定是指被控侵权商标与注册商标在视觉、听觉、触觉等方面的相似程度。

根据我国《商标法》第57条规定，商标相同是指商标的图形、文字、颜色等构成要素完全相同；商标近似是指商标的图形、文字、颜色等构成要素在视觉、听觉、触觉等方面具有相似性，容易使消费者产生混淆。

在商标淡化案件中，法院通常会结合具体案情，对被控侵权商标与注册商标的相似性进行认定。

2. 淡化程度认定商标淡化程度是指注册商标的显著性降低的程度。

在商标淡化案件中，法院会根据以下因素综合判断商标淡化程度：（1）被控侵权商标的知名度；（2）被控侵权商标的使用频率；（3）被控侵权商标与注册商标的相似程度；（4）消费者对被控侵权商标的认知程度；（5）商标淡化行为对注册商标权人造成的实际损害。

3. 混淆可能性认定混淆可能性是指消费者在购买商品或接受服务时，可能将注册商标与被控侵权商标混淆。

在商标淡化案件中，法院会根据以下因素判断混淆可能性：（1）被控侵权商标与注册商标的相似程度；（2）被控侵权商标的使用范围；（3）消费者对被控侵权商标的认知程度；（4）商标淡化行为对注册商标权人造成的实际损害。

三、商标淡化损害赔偿1. 损害赔偿范围根据我国《商标法》第57条规定，商标淡化行为给注册商标权人造成的损失包括：（1）注册商标权人因商标淡化行为而遭受的经济损失；（2）注册商标权人因商标淡化行为而遭受的商誉损失；（3）注册商标权人因商标淡化行为而遭受的其他损失。