浅论询问笔录在民事诉讼中的证据能力及性质
摘要：询问笔录在民事诉讼的证据能力及证据性质一直备受争议。本文通过证据学理论论证了询问笔录在特定条件下具备民事诉讼阶段的证据能力，并结合司法实践发掘询问笔录内在实质为特定人员在纠纷处理中或刑事诉讼阶段向公安机关所做陈述，笔录只是内容载体，在民事诉讼阶段所表现的证据性质为证人证言或当事人陈述而非书证。
关键词：询问笔录；证据能力；证据性质
在民事诉讼中，双方当事人在穷尽其他手段所获取的证据仍无法形成优势证据时，恰当的引用询问笔录[1]，能够帮助法官及时拨开案件迷雾，查清案件事实定纷止争。但在民事诉讼实践中，一方当事人经常会对对方所提供询问笔录的证明能力及证据性质产生质疑，此时作为居中裁判的法官应当如何进行判定？笔者试图从证据学理论角度来对司法实践中所遇到的该问题进行探讨，期许对民事诉讼实践带来裨益。
一、询问笔录在民事诉讼阶段的证据能力
关于询问笔录在民事诉讼程序中是否具备证据能力，实践中一直存在不同见解：即一种认为询问笔录不应当出现在民事诉讼中，除非该笔录经过刑事判决明确认定其证据能力和证明力，否则法院不应当采信；另一种则认为公安机关与作为裁判机关的法院具有同质性[2]，支持公安机关所制作询问笔录的有效性，并坚信笔录的证明力应当高于或大于民事诉讼中的其他证据。
对此，笔者认为不能一概而论，询问笔录在符合证据能力的条件并经过庭审中双方举证质证后依然可以作为认定案件事实的依据。在我国，证据理论上通常将证据能力称为证据的法律性或合法性，即诉讼中提交的证据是否具有证据能力取决于其是否符合法律规定。从证据能力的定义来看，能够证明案件事实且符合证据合法性的材料可以在民事诉讼中作为证据使用。
一般证据的合法性是指证据形式合法及证据提取方法合法。证据形式的合法性不等于用于证据使用的材料名称必须符合法定的证据种类，否则就犯了形式主义错误。证据形式合法性是指法律对其有形式的规定，该证据必须具备该形式要求。例如单位出具的相关证明文书必须要有单位的印章，且要有单位相关负责人进行签名（或盖印章）确认，否则该证据文书就没有证明能力。询问笔录同样需要符合公安机关关于制作笔录的程序及形式要件。就询问笔录而言，证据提取方法合法尤为重要。在刑事诉讼活动中，公安机关如果针对犯罪嫌疑人或被告人之外的第三人所制作的询问笔录是通过刑讯逼供等非法手段取得，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条、第二条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。在刑事诉讼程序所获取非法证据不仅在刑事诉讼中应当予以排除，同样在民事诉
讼中也不能得到适用，另外公安机关在处理民事纠纷过程中采用违法手段而形成的询问笔录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据也不能作为认定案件事实的依据。
因此，询问笔录在符合相关制作机关关于笔录的形式要件和制作程序的同时，制作方法合法即可以在民事诉讼中具备证据能力。二、询问笔录的证据性质
根据我国现行民事诉讼法第六十三条之规定：“证据包括：（一）当事人陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”可见，民诉法并没有将询问笔录作为一种独立的证据形式，也因此在实践中对询问笔录的证据性质认识存有异议，笔者在下文中将结合司法实践中的案例阐述自己见解。
【案例一】甲原系a公司的员工，a公司在筹划车展时安排甲、乙值班，并将车钥匙交由甲、乙保管。甲在凌晨转移车辆过程中发生交通事故，致使一人死亡，甲承担刑事责任同时承担了对受害人家属的赔偿。乙在事故发生后及时向a公司作出了书面说明，一段时间后又向公安机关陈述事故过程并制作了询问笔录，但内容几乎完全不同。甲提供公安机关制作的询问笔录主张执行公司职务导致事故发生应当由公司承担民事责任，而a公司则提供乙的书面说明辩解系甲的个人行为。乙的书面说明和询问笔录是查明案件事实的
唯一直接证据，询问笔录的证据能力和证明力的认定直接关系到双方的责任承担。
【案例二】丙、丁因建房问题发生争吵打架受伤引起健康权、身体权纠纷，公安机关在处理纠纷过程中制作了询问笔录，丙在诉讼过程中向法院申请调取公安机关制作的询问笔录来证明其主张的事实，但丁则认为公安机关工作人员与对方存在利害关系，在笔录中记载了对已不利的事实，之后又强迫其在笔录上捺印。
（一）询问笔录不是书证
书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容来查明案件情况的书面记载或其他物品，包含了一般书证和公文书证。根据书证的内涵，书证应当是随着时间的发展而自然留下来的，一般在案件或纠纷发生之前就已经形成，内容固定，具有相当的客观性。笔者认为询问笔录是公安机关在纠纷发生时或之后根据特定人员的陈述所制作的笔录，笔录内容随着被询问人陈述的变化而变化，不具备相当客观性，而且是在纠纷发生之后才形成，不符合一般书证的基本内涵。虽然询问笔录系由特定国家权力机关经过法定的制作程序，并形成规格化的文书格式，外观上符合公文书证的特征，但公文书证制作者和证明者应当是同一主体，且公文书证内容是文书出具机关对待证事实的说明或意见，具有客观性和中立性特点。而询问笔录采用一问一答来记录内容，虽然询问人在问题设置时可能存在主观见解，但询问笔录更多的是表现被询问者的主观思想和意见，并非笔录制作者对于待证事实的意见和思想。如果认定公安机
关制作的询问笔录属于公文书证，具体到案例一，因公文书证的证据力高于书面说明，则会忽视乙在陈述相同事实时的矛盾性而直接导致a公司承担赔偿责任，难以实现公平正义。
从反面来看，如果认定询问笔录属于书证，则在庭审中双方当事人仅需对询问笔录形式真实性进行质证，如果形式真实，就相当于一方当事人认可了询问笔录中所记载的内容，考虑到被询问者的主观意思易变性，这并不利于查清案件或纠纷客观事实。因此，询问笔录在证据形式上既非一般书证，也非公文书证，在司法实践中无法适用《证据规定》第77条中“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的证明力判断标准。同时，将询问笔录排除在公文书证之外可以有效避免当事人在“人情社会”为了一己利益而寻求公权力的帮助，能够保证双方在民事诉讼中平等的举证能力。
（二）询问笔录原则上属于证人证言
最高人民法院发布的相关司法解释规定，民事诉讼的证人证言是证人以其所了解的案件事实向法院所作的陈述，因而实践中就因为询问笔录中被询问人不是向法院做陈述而多被认为是书证排除其
民事诉讼中的证人证言形式。这其实是对证人证言含义的误解，广义上的证人证言是指证人就自己所目睹或感知的案件事实向司法
或执法机关所做的陈述。虽然询问笔录制作过程中是被询问人向公安机关所做陈述，但询问笔录只是特定人员就特定事项陈述的记载，笔录只是特定人员陈述的内容载体，在证人证言的外延范围内。
