浅论中国商标法上的利益平衡(一)

2019猪年来临之时，英国动画片《小猪佩奇》里的粉红色小猪佩奇，收获了爆棚的人气。

原本只被低龄儿童熟知的佩奇，由于在网络中受到追捧，逐渐突破原有受众范围，为一般大众知悉。

然而，伴随热议话题“蹭热点”“搭便车”行为极易引发知识产权纠纷。

那么，在对小猪佩奇卡通形象的使用上，如何在吸引眼球的同时避免侵犯知识产权，无疑是首先需要明确的。

著名的卡通形象往往受到著作权法和商标法的双重保护。

此类卡通形象是具有鲜明独创性的图形作品，即使不是单独的版权客体，也不妨碍它受到版权法的保护。

同时，作为一个鲜明的视觉符号，此类卡通形象能发挥指示产品或服务来源的作用，成为商标法保护的对象。

依托于《小猪佩奇》动画片而产生的佩奇形象，是具有独创性的图形作品，既是著作权法保护的客体，又兼具指示产品或服务来源的商标功能，理应受到知识产权法的周延保护，任何与其有关的未经授权的利用形式都有可能涉及侵权的指控。

另一方面，无论著作权法还是商标法，甚至整个知识产权法律体系，从创立之初，利益平衡思想就已渗透于其体系的各个部分之中：在给予权利人保护的同时，设定权利边界，留给大众可以自由发挥的空间，划分权利人的专有空间和公众自由使用的公共领域。

合理使用制度就是知识产权法众多平衡机制之一。

著作权法上的合理使用著作权法上的合理使用，指在某些情况下，使用他人作品可以不经过著作权人的许可，也不必向其支付报酬。

著作权合理使用是国际著作权领域通用的术语。

全球性国际公约中关于著作权合理使用的规定主要见于以下条约：《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》及《世界知识产权组织版权条约》。

上述条文明确了现今国际著作权领域对权利限制和例外的规定，即“只能在特定情形下做出”“与作品的正常利用不相冲突”以及“不会无故地损害权利人合法权益”。

我国著作权法立法中虽未明确使用“合理使用”这一表述，但通常认为著作权法第二十二条确立了我国著作权合理使用制度。

著作权法第二十二条规定了12种作品合理使用的具体情形。

第1篇一、背景甲公司是一家从事进出口贸易的企业，在我国某沿海城市注册成立。

近年来，我国政府为了保护国内产业，对进口商品实施了严格的关税和非关税壁垒。

甲公司作为一家外贸企业，在面临国际市场竞争压力的同时，也感受到了国家政策对其经营活动的限制。

在一次进口商品交易中，甲公司发现一批来自外国的商品涉嫌侵犯我国某知名品牌的知识产权，甲公司遂向我国某中级人民法院提起诉讼，要求法院判决该批商品为侵权商品，并禁止其在我国境内销售。

二、争议焦点本案的争议焦点在于，甲公司是否应当保护国家利益，即禁止侵权商品在我国境内销售，还是应当尊重个人权益，即允许甲公司进口该批商品进行销售。

三、法院判决法院经审理认为，甲公司的诉讼请求符合我国《商标法》和《反不正当竞争法》的相关规定，但考虑到国家利益和个人权益的平衡，作出如下判决：1. 判决该批商品为侵权商品，禁止其在我国境内销售。

2. 同时，考虑到甲公司作为外贸企业的合法权益，判决甲公司可以进口该批商品，但需在进口后立即销毁，不得进行销售。

四、案例分析本案中，甲公司作为个人或企业，其行为涉及国家利益和个人权益的冲突。

以下将从法律角度对本案进行分析：1. 国家利益与个人权益的冲突本案中，甲公司进口的侵权商品侵犯了我国某知名品牌的知识产权，损害了国家利益。

根据《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，法院有权判决禁止侵权商品在我国境内销售。

然而，甲公司作为个人或企业，其进口侵权商品的行为也涉及个人权益，即追求经济利益。

在这种情况下，法院需要在国家利益和个人权益之间进行平衡。

2. 法院判决的合理性法院在本案中判决禁止侵权商品在我国境内销售，体现了对国家利益的保护。

同时，考虑到甲公司作为外贸企业的合法权益，判决其可以进口该批商品，但需在进口后立即销毁，不得进行销售。

这种判决既保护了国家利益，又兼顾了个人权益，具有合理性。

3. 案例启示本案给我们的启示如下：（1）在国家利益与个人权益发生冲突时，法院应在充分调查和评估的基础上，依法作出公正的判决。

县马口制线厂”改为“湖北省汉川市制线厂”，注册人地 址由“湖北省汉川县马口镇”改为“湖北省汉川市”。
再如：一家外国企业在中国申请商标注册，因某注册
商标权利存在而被驳回。这家企业委托代理调查，发现该
商标原权利人的企业名称已变更，注册人名下的企业已经
没有了，于是以这个注册商标所有人已经不存在，且商标 已三年不使用为由，请求商标局依法撤销这个商标。
2、使用未注册商标，不得使用法律禁止使用的标志 例如：沈阳市永丰食品厂非法使用“十大元帅”
肖像作商标标识案
众所周知，商标是一种具有文化功能的知识产权。商 标作为区别商品或服务来源的文字、图形或其组合具 有传递信息的功能。商标法不会允许商标传递有害于 社会主义精神文明建设的信息。
“十大元帅”是我国社会主义国家建立的功臣， 深受广大人民群众的爱戴与尊敬。
例如：
河北沧州喜宝乳品有限公司因未在法定期限内向国家工 商行政管理总局商标局提供1996年8月26日至1999年8月25 日期间使用第554470号“喜宝”商标的证明，致使自己拥 有的“喜宝”商标险些被撤销。
涉及三年未使用。使用方式的证据。
“喜宝”公司提供了河北省经济贸易委员会等单位联合
颁发给申请人的《荣誉证书》上“沧州喜宝乳品有限公司 生产的‘喜宝’牌冰淇淋、乳酸菌饮料被确定为1997～ 1998年度河北省少儿生活用品推荐产品”，该材料已经证 明申请人在1996年至1999年间使用了“喜宝”商标。申请 人复审理由成立，“喜宝”商标予以维持。
3、粗制滥造、以次充好，欺骗消费者的。
（六）被撤销商标、未续展商标的禁用
(一)被撤销商标的禁用 注册商标被撤销的法律后果，使原注册商标所有权
人丧失了商标专用权，其商标权归于消失而不复存在， 原注册商标不再受法律保护。根据《商标法》的有关 规定，注册商标被撤销的情形有以下几种：

涉外定牌加工商标侵权问题探析田宜鑫摘要：随着国际经济贸易和科学技术的不断进步和发展，涉外活动日趋便捷与频繁，跨境侵犯知识产权的法律问题也接踵而至。

涉外定牌加工商标侵权问题便属于其中一种典型情形，在我国学界与司法实践中长期存在争议。

以相关司法判例，如“ＰＲＥＴＵＬ”案、“东风”案为切入点，通过分析实践中发生的涉外定牌加工经典案件，梳理我国涉外定牌加工司法实践困境和“商标使用”“混淆可能性”和“合理注意义务”三大争议焦点。

在没有统一裁判标准的前提下，“合理注意义务＋实质性损害”的裁判标准符合我国市场经济发展的特征和知识产权保护政策的要求。

关键词：涉外定牌加工；商标使用；混淆可能性；合理注意义务中图分类号：Ｄ９２３．４３ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－６９１６（２０２０）２４－００７７－０３一、引言在我国，涉外定牌加工为出口创汇、解决就业问题起到了不可估量的作用，但同时也引发许多商标侵权纠纷，尤其是相关商标在我国已被其他主体注册，当涉外定牌加工在与注册商标类别相同或近似的商品上贴附相同或近似的商标时[1]，涉外定牌加工是否构成侵权已成为理论与实务界热议的话题，类似案件的认定结果也不尽相同，不仅给相关执法机关带来困扰，同时对从事涉外定牌加工贸易的国内外各方带来诸多不确定因素，因此迫切需要厘清涉外定牌加工之法律关系，建立涉外定牌加工中构成商标侵权行为统一的认定标准。

二、涉外定牌加工商标侵权的典型司法判例2015年11月，浦江亚环锁有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷一案（简称“PRETUL”案），最高人民法院作出再审判决，其指导观点为涉外定牌加工不视为商标侵权①。

但是在其后判决的上海柴油机公司与江苏常佳金锋动力机械公司侵犯商标权纠纷一案（简称“东风”案），江苏省高院的判决给出了新的判定思路，而最高人民法院提审该案作出的终审判决也遵循了江苏省高院的裁判思路。

江苏省高院二审判决认为涉案“东风”商标为驰名商标，常佳公司明知该事实仍接受境外委托，并在境内生产与其相同商标的产品，未尽到合理注意义务，实质性损害了上柴公司利益，侵犯了上柴公司的商标专用权。

对 商标 权 与 商 标在 先使 用权 等 在 先使 用权 的 权 利 冲 突纠 纷 解 决起 积极 作 用 。 关 键 词 ： 标权 ； 先使 用权 ； 利 冲 突 商 在 权
中图分类号 ： Ｆ １ 文献标志码 ： 文章编号 ：６ ３ ２ １ （０ ９ ２ — １４ ０ Ｄ ４４ Ａ １７ ～ ９ ｘ ２ ０ ）０ ０ ６ — ２ 先 权行使 的善意 与否的认定 问题 ， 根据我 国《 标法》 １ 商 第 ３
比较的基础上 ， 对冲突所涉及 的权利作必要 的限制。
第二 ， 维护诚实信用和公平竞争原则 。该原则涉及到在
收 稿 日期 ：０ ９ ０ — ３ ２０ — ５ ２
作者简介 ： 谢奕（９５ ）女 ， 南邵阳人 ， １８一 ， 湖 硕士研 究生， 事民商法研究。 从
．．— —
１ ４ ．— ６ ． ． —
第一 ， 相对保护在先权原则 。我 国并未适用绝对 的保护
在先权原则 ， 而采相对保护原则 。权利 冲突 的实质是利益和 价值 冲突 ， 法律既要重视 冲突权利 的各 自价值 ， 又要 在利益
现行各 国立法及各公约对驰名商标 一般采取扩大保护原则 。
我 国立法对在 中国已经注册的驰名商标实行跨类保护 ， 在不
非竞争性商品上。” 国的其他学者对这个 问题做 了进一 步 美 的探讨 ， 并使商标淡化理论逐渐成熟起来 。“ ……商标被使用
使用时间以该商标首次商业使用 的时间为准 ；２在先使用的 （）
商标与注册商标相同或者近似 ， 且使用商品或服务相同或者类 似 ；３ 在先使用人必须在其商品上连续使用该商标 ；４ 在先 （） （） 使用必须出于善意。使用人 的使用不得侵犯他人在先权利 ， 不得以不 正当竞争为 目的。

我国商标注册的原则有哪些我国商标注册的原则有哪些⼀、注册原则所谓注册原则，是指商标专⽤权通过注册取得。

不管该商标是否使⽤，只要符合商标法的规定，经商标主管机关核准注册之后，申请⼈即取得该商标的专⽤权，受到法律的保护。

⼆、申请在先原则申请在先原则是由注册原则派⽣出来的重要程序性原则之⼀。

申请书提交的时间先后来决定商标专⽤权归谁所有，就不失为⼀种有效的⽅法。

因此《商标法》第三⼗⼀条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请⼈，在同⼀种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同⼀天申请的，初步审定并公告使⽤在先的商标，驳回其他⼈的申请，不予公告。

三、诚实信⽤原则诚实信⽤原则要求的是民事主体在民事活动中要维持当事⼈之间的利益平衡，以及当事⼈利益与社会利益之间的平衡。

在当事⼈之间的利益关系中，诚实信⽤原则要求尊重他⼈利益，对待他⼈事务就像对待⾃⼰的事务⼀样，以保证法律关系的当事⼈都能得到⾃⼰应得的利益，不得损⼈利⼰。

四、⾃愿注册原则所谓“⾃愿注册原则”，是指企业使⽤的商标注册与否，完全由企业⾃主决定。

《商标法》第四条⾃然⼈、法⼈或者其他组织在⽣产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专⽤权的，应当向商标局申请商标注册。

本法有关商品商标的规定，适⽤于服务商标。

五、集中注册、分级管理的原则根据市场经济和商标⾃⾝的特点，商标注册应打破部门分割、地区分割的状态，由商标局统⼀集中负责商标的审查、核准注册⼯作。

为此，《商标法》第⼆条规定：国务院⼯商⾏政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的⼯作。

国务院⼯商⾏政管理部门设⽴商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。

这就决定了全国的商标注册⼯作统⼀由国家⼯商⾏政管理局商标局负责办理，其他任何机构都⽆权办理商标注册，明确了集中注册的原则。

分级管理则是指各级⼯商⾏政管理机关依据法律规定，在本地区开展商标管理⼯作。

六、⾏政保护与司法保护相并⾏的原则对商标侵权⾏为，被侵权⼈可以选择由⼯商⾏政管理机关处理，也可以向⼈民法院起诉。

第1篇一、引言在先使用权，是指在一定条件下，先使用人对其作品、发明、实用新型、外观设计等知识产权所享有的权利。

在先使用权的规定，旨在保护知识产权的合理使用，平衡知识产权权利人与先使用人之间的利益关系。

本文将从我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》等相关法律法规出发，对在先使用权的法律规定进行详细阐述。

二、在先使用权的概念与特征1. 概念在先使用权，是指在一定条件下，先使用人对其作品、发明、实用新型、外观设计等知识产权所享有的权利。

在先使用权是一种相对权利，即在先使用权人只能在法律规定的范围内行使权利，不得侵犯他人的知识产权。

2. 特征（1）在先性：在先使用权是在先使用人基于先使用的事实而享有的权利，具有在先性。

（2）相对性：在先使用权是一种相对权利，即在先使用权人只能在法律规定的范围内行使权利，不得侵犯他人的知识产权。

（3）地域性：在先使用权具有地域性，即在先使用权人只能在特定的地域范围内行使权利。

（4）期限性：在先使用权具有期限性，即法律规定的在先使用权期限届满后，在先使用权人将不再享有在先使用权。

三、在先使用权的法律规定1. 著作权法中的在先使用权（1）作品的使用权根据《著作权法》第二十四条规定，在先使用人有权在其作品发表前，以复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播等方式使用作品。

在先使用人行使使用权时，不得侵犯著作权人的权利。

（2）作品的使用期限根据《著作权法》第二十五条规定，在先使用权的期限为自作品发表之日起五年。

在先使用权期限届满后，在先使用权人将不再享有在先使用权。

2. 专利法中的在先使用权（1）发明、实用新型、外观设计的使用权根据《专利法》第十三条规定，在先使用人有权在其专利申请前，以实施、使用、许诺销售、销售、进口等方式使用专利。

在先使用人行使使用权时，不得侵犯专利权人的权利。

（2）在先使用权的期限根据《专利法》第十四条规定，在先使用权的期限为自专利申请之日起五年。

作者 简介 ： 表杏桃（９ ５一 ） 女 ， 南新化人 ， １７ ， 湖 杭州师范学院法学 院讲师 ， 法学硕 士。 究方向： 研 知识产权法学。 ４ ３
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云 南 大 学 学 报 法 学 版
商标所享有的垄断权 ， 使商标权人生产 出与其商标相 致 的高 质量 、 高信誉 的合格 产 品或服 务来 满足 整个 社会的需要 。商标法在保护产品 的生产者或服务 的 提供者利用商标带来丰厚利润的同时 ， 也应该使消费 者能够认牌购物、 正确区分商品或服务 的出处 ， 而 进 节省消费者搜寻商 品或服务出处的成本 ， 减少社会公 众 被欺诈 的可 能 ， 护 市场 正 常 交 易 秩序 ， 果 给商 维 如 标权人过度的保护 ， 不仅容易引起商标权 人滥用权 利， 造成商标权人与社会公众之间的利益失衡 ， 而且 也直接影 响正 当 的市 场竞 争 ， 生不 正 当竞 争及 产 垄断 。 ２ 设立商标权合理使用制度的现实依据 ． （ ） 国际 接 轨 的 需要 。随 着 经 济 全 球 化 进 程 １与 的不断加快 ， 知识产权 的地位发生 了深刻变化 ， 知识 产权已与货物贸易、 服务贸易一起 ， 构成了支撑 Ｗ Ｏ Ｔ 的三大支柱 ， 作为知识产权重要组成部分的商标权成 为 了国际间 经济 、 易交 流 的一个 重 要 工 具 。但 是 ， 贸 近年来 ， 随着 各 国商 标 法理 论 和 实 践 的发 展 ， 商 标 对 权进行 限制 已经成 为 目前 各 国商 标立 法 的立法趋 势 ， 并 出现在国际公约 中， 与贸易有关的知识产权协 如＜ 议＞ 的第 １ 条 以“ ７ 商标权例外” 为名对商标权的限制 做出了原则 性规定 ， 欧洲共 同体商 标条 约＞ ｌ ＜ 第 ２ 条、 美国＜ 兰哈姆法＞ ３ 第 ３条、 法 国知识产权法典＞ ＜ 第 ７３— 条 、 德国商标法＝ ２ １ ６ ＜ 》 ３条都对商标权 的 第 限制进 行 了规 定 。为 了使 我 国的 商标 权 在 国际 经 济 贸易中发挥它应有的作用 ， 我国必须顺应国际发展趋 势， 对商标权实行相对保护主义 ， 即在规定保护商标 权人对 其注 册商标 享有专 有权 的 同时 ， 也应 对其 权利

知识产权法在公共利益保护的重要性探讨作者：沈晓玲来源：《法制博览》2012年第10期【摘要】知识经济时代的快速发展，从而使人们对知识产权的关注不断地提升，知识产权法的重要性日益俱增。

公共利益作为社会公众的共同利益，知识产权法对这部分利益也加以保护，本文首先概述了知识产权法与公共利益的保护，然后分析探讨了知识产权法中的公共利益及利益平衡，在此基础上，探讨了知识产权法在公共利益保护上的作用。

【关键词】知识产权法；利益平衡；公共利益保护一、公共利益保护概述（一）知识产权法知识产权法是以公共利益为目的，与知识产权私权的公权属性有着非常密切关系。

但它被人们称为一种私法，知识产权法主要是保护公共财产和私人物件，知识产权法它是个人利益的一个组成部分，但也涉及到公众的利益。

[1]通过法律的形式来来对知识产权加以保护，并保护财产所有者的利益，当然也要考虑到社会公共利益的保护，因此，找到二者之间的中间是其追求的主要目标。

（二）公众利益的主要内容公众利益是在一个特定的社会群体中保持生存和发展的权利，并且该对象它是面向全体社会成员的。

公共利益属于公众的共同利益，代表大多数人的利益，而不是个人利益的叠加二、怎样保持知识产权法中的公众利益与个人利益一致性（一）知识产权中公众利益是最主要的知识产权在公共领域的保留是公共利益的体现。

在公共领域的存在是知识产权的一个重要特征，不同的，就其真正的权利来说，究其根本原因是由于形成的公共知识和信息知识对公众和公益性质决定的合理性，公共领域的性质决定着知识产权的立场。

目前对于我国来说为什么它是必要的，因为这要保护所有知识产权的独家代理权，同时也保留在公共领域内的主要原因，最根本的原因是知识产权法主要体现的是平衡和协调的立法宗旨，保护知识产权所有者和公众的利益，以促进科学，科技，文学和艺术的进步和发展。

[2]随着知识经济时代的到来，科学技术水平的不断提高和日益繁荣，加大对文化，艺术的知识产权法的同时，保护创作者劳动成果，绝不能忽视知识动力，维护人类社会的可持续发展。

2009.2（中）Legal Sys t em A nd Soc i et y 论商标的合理使用制度王瀚摘要随着商品经济的发展，对商标专有权的过分保护，极有可能导致商标权利人的权利滥用，从而损害市场的公平竞争秩序。

商标的合理使用制度在这种背景下应运而生，它较好地平衡了商标专有权与社会公众权之间的关系。

本文结合国内外的最新立法和司法实践，梳理并展望了这项制度的发展与构成。

关键词商标描述性说明性合理使用中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2009)02-068-02商标是商品经济发展的产物，商标使用与商品市场的形成有着密切的关联。

商标法正是在商标使用频繁、作用日益发挥以及相关利益冲突不断加剧的情况下产生的。

一、商标合理使用制度的产生与概念商标权作为知识产权的一个分支，具有知识产权的一切基本特征，当然也包括专有性的特征。

在商标权领域，专有性就表现为商标权利人能够依法排斥他人在相同或类似商品上以导致消费者混淆的方式使用相同或近似的商标。

正是商标的这种专有性，才使得商标的财产属性得以实现，因为“无形财产权的价值实现，并非完全表现为无形财产权人对知识产品的直接利用，而通常表现为知识产品的创造——使用过程，也即知识产品的创造主体与使用主体相分离。

”然而随着经济社会的深入发展，法律对社会的干预程度越来越深，商标专有权暴露出了垄断性的弊端，权利人对权利的使用与他人的合法权益乃至社会公众利益之间不断产生摩擦。

对商标权的过度保护在某种程度上最终丧失了其存在的合理性，商标的合理使用制度在这种背景下应运而生，为商标扩大化保护与限制之间找到了一种动态的平衡点。

合理使用制度过去主要用于著作权领域，指在特定的条件下，法律允许他人自由使用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的许可，也不必支付任何对价。

随着其引入商标权领域，商标权人与非权利人之间的权利矛盾冲突得到了一定的缓解，有效遏制了权利人滥用其商标权的不正当竞争行为。

第1篇一、引言合理使用是著作权法中的重要概念，它是指在法律规定的特定条件下，不经著作权人许可，也不向其支付报酬，可以不经著作权人许可而使用其作品的行为。

合理使用制度的设立，旨在平衡著作权人、作品使用者以及公众之间的利益，促进文化、科学、教育等领域的健康发展。

本文将详细探讨我国著作权法中规定的合理使用情形，以期为相关领域的法律实践提供参考。

二、合理使用的定义及原则（一）合理使用的定义合理使用是指在不损害著作权人合法权益的前提下，根据法律规定，在一定范围内使用他人作品的行为。

合理使用既包括对作品的复制、发行、表演、放映、广播、信息网络传播等行为，也包括对作品的改编、翻译、汇编等行为。

（二）合理使用原则1. 合法性原则：合理使用必须符合法律规定的条件，不得超越法律规定的范围。

2. 非商业性原则：合理使用应当是非商业性的，即不以营利为目的。

3. 适当性原则：合理使用应当适当，不得损害著作权人的合法权益。

4. 通知原则：合理使用者在使用作品时，应当通知著作权人。

三、合理使用的具体情形（一）为个人学习、研究或欣赏而使用作品1. 为个人学习、研究或欣赏而使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

2. 为个人学习、研究或欣赏而使用他人尚未发表的作品，应当经著作权人许可，并支付报酬。

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而使用作品1. 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

2. 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而使用他人尚未发表的作品，应当经著作权人许可，并支付报酬。

（三）为报道时事新闻而使用作品1. 为报道时事新闻而使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

商标法重点问题第一个问题: 试述侵犯注册商标专用权行为的表现形式及其法律后果；前提：清晰明白商标权的保护范围（不变+变：影响变化的因素）商标专有权与商标的排斥权构建起商标权保护的整体；商标的排斥权包括：1、相同或类似商品上对于相同或近似商标的排斥；2、驰名商标对相同或近似商标在不同类似产品的排斥；排斥权的范围要大于专有权；专有权的边界是清晰的、固定的，限定在核定使用商品范围内，而排斥权的范围往往要大于专用权的范围，不仅限定在核定商品，还可以扩展到类似商品、关联的商品，甚至不类似的商品。

但是，这个扩展的范围，是与其知名度、自身显著性等因素相关，因此，排斥权本身是一个具有弹性的范围可变的权利区间，其知名度是决定排斥权外延边界的重要因素，知名度不用的注册商标，其权利辐射范围是不同的。

排斥权与专有权作为一种行政授权的不同，其是规范市场竞争，而市场因素及其复杂，商品的分类表仅仅是作为参考，特定情况下还将不同类别纳入排斥权的保护范围。

这些不类似的类别，一般是上下游产业或市场惯例的关联商品，往往在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面有一定关联。

商品的关联性是非驰名商标得到保护的最大范围，那些具有一定知名度而关联性不能涉及到，又不能以驰名商标进行扩类保护的范围领域，是商标权自身标志性权利属性决定的，该商标背后有多大的市场利益保护的要求，就只能给多大的范围，否则将形成不当竞争及市场垄断。

最高院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》对类似商品和关联商品进行了界定：（1）类似商品：指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同的商品；（2）关联商品：指按照社会一般人的认知标准认为存在特定联系，容易造成混淆的商品；其次：掌握侵权行为的类型排斥权的保护类型，也即侵犯商标权的类型，主要有如下几个方面：一是，商标法第五十二条的规定，即：（一）未经许可，在同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品（不以主观过错为构成要件，除非证明自己销售的商品合法）（三）伪造、擅自制造（包含销售）他人注册商标标识；（四）反向假冒：未经同意，更换其注册商标并将商品投入市场；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的；（六）故意为侵犯他人商标行为提供方便条件，帮助他人实施侵犯商标权行为的；二是，根据52条中（五）进行解释，实施条例以及最高院的司法解释作出的规定：（一）在商品名称或者商品装潢中使用相同或近似的标志（同种或类似商品），误导公众；（常见侵权类型）（二）字号：将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认；（三）驰名商标跨类：复制、临摹他人、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不同或不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使驰名商标人的利益可能受到损害的；（四）域名：将他人注册商标相同或近似的文字注册为域名，并且将域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

北京高院：＇微信＇商标案终审判决，不良影响予以纠正!(附判决书全文word版)案号：一审：(2014)京知行初字第67号二审：(2015)高行知终字第1538号二审合议庭：焦彦萨日娜周波裁判要旨：审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

由于具有“其他不良影响”属于商标注册的绝对禁止事项，一旦认定某一标志具有“其他不良影响”，即意味着不仅该标志在所有的商品和服务类别上都不得作为商标使用，更不得作为商标注册。

而且在《商标法》第十条第一款第（八）项未作例外规定的情况下，任何主体均不得将具有“其他不良影响”的标志作为商标使用和注册。

因此，对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度。

本案被异议商标的申请注册，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有“其他不良影响”的情形，原审判决及第67139号裁定的相关认定错误，本院予以纠正。

虽然“微信”商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，但在指定使用服务上缺乏商标注册所必须具备的显著特征，其注册申请违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，依法不应予以核准注册。

商标评审委员会的相关认定虽有不当，但裁定结论正确，原审判决裁判结论正确。

......附二审判决书：北京市高级人民法院行政判决书(2015)高行知终字第1538号上诉人（原审原告）创博亚太科技（山东）有限公司，住所地山东省济南市高新开发区颖秀路山大科技产业园主楼6楼。

法定代表人候万春，董事长。

委托代理人刘建国，北京市华泰律师事务所律师。

委托代理人赵泽民，北京市华泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

涉 外 定 牌 加 工 中 的商 标侵 权 问题 辨 析
韩 志 英
摘 要 ：对于涉外定牌加 工行为是否构成商标侵 权，学术界存 在不同认识 ，实务 中却 大多按照侵权行 为进行处理 ，但从 商标的基本功 能即识别功能出发 ， 运 用混淆可能性 理论和 利益平衡 方法予以论证 ，涉外定牌加 工并 不会在加 工方所在 国造 成消 费者混 淆，本质上不构成
、
应是一种商业使用 ，这不能不说是一大缺陷，也是造成 商标侵权纠纷 不
断 的一 个 重 要பைடு நூலகம்因素 。
（ 三 ） 利 益 平衡 之 维度
用” 。 ０
２ ．侵权否定说。此观点认为 ， 涉 外定牌 加工行 为虽然 有商标 侵权 的形式 ，但实质上却并没有侵犯商标权 ，故不应被认定为侵权 。主要理 由为 ：加注商标是加工承揽行为的延续 ，不构成商标意义上的 “ 使用 ” ， 且 产品全部用于出 口，不会引起国内相关公众混淆和误认 ，不符 合商标 侵 权的实质要件。 ３ ．侵权 区分说 。此观点认为 ，对 于涉外 定牌加工 中加 注商标 的行 为应区分 对待 ，对于在相同商品上使用相同商标的加注商标行 为 ，应认 定 为侵权 ，但对于在同一种商品上使 用近似商标 ，或者在类似商 品上使 用 相同或近似商标的 ，则不应被认为构成商标侵权 。 ０ 二、涉外定牌 加工商标侵权纠纷的争议解析 综上 所述 ，对 于涉外定牌 加工是 否构成 商标侵 权争议 的焦 点为 ：适 用 我国 《 商标法》 关于侵犯商标专用 权即该法第 ５ ２条及 《 商标法 实施 条例 》关 于 “ 商标使用 ” 即该条例 第 ３条的规 定时 ，是 否应 考虑混 淆 的可能性 。 持肯定说 的法 官及 学者认 为，是 否造成混 淆或误认并 不是构成 商标 侵权 的直接要件 ，只要有 上述 两法所规定 的 “ 使用 ”行为 ，便可直接认 定 为侵权 ，而涉外 定牌 加工 中标注商 标 的行为 已构成 商标法 上 的 “ 使 用” ，故构成侵权 ；持否定说 的法 官及学 者认为 ，涉 外定牌 加工 中标 注 商标 的行 为虽 由加工方 实施 ，但所涉商标 的真正使用 者却为委托方 ，加 工方 的行 为只是 承揽合 同的延 续 ，并不构 成商标 使用 ，不应 认定侵 权。 且商标 的基本功 能在 于识别 ，以免 造成混 淆或 误认 ，而我 国最 高法 在 《 关于审理商 标 民事纠 纷案 件适 用法 律若 干问 题 的解 释》 中，也 已将 “ 导致混淆的可能 ”作为 了对商 标近 似和商 品或 服务类 似 的判 断 因素 ， 因此 ，实 际上法 院也需要考虑 “ 混淆 的可能 ” 。 三、涉外定牌加工 商标侵权 纠纷 的理论探讨 要对涉外定牌加工行 为是否构成商标侵权进行正 确判断 ，本文认 为 需要在 明确判断商标权侵权标准 、商标使用 内涵 的基础 上 ，从利益平衡 的角度进行综合衡量 。 （ 一） 侵犯商标权判断标准 显著性是商标 的固有属性 ，而商标 的首要功能 即识别 ，因此 ，可 以 说 ，商标保护实质上即保护其识别功能不被破坏 。而实现 中，虽然侵犯 商标权的行为多种多样 ，但本质上却都是在破坏识别功能 ，即造成消费

商标法中通用名称的判定方法——深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司诉广州市海王星辰医药连锁有限公司、广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房侵害商标权案梁颖佘丽萍要点提示：商品的通用名称是指能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，或是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗成的统一称谓。

本案中，部分媒体的报道仅代表个人观点，不具有普遍性和权威性，不能证实全国或全行业、理论界与实践界将治疗男性性功能障碍的这种商品约定俗成“伟哥”。

国家药监局的文件亦表明“伟哥”一词并非商品通用名或商品名。

因此，涉案“伟哥”不属于通用名称。

案例索引：一审：广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第824 号；二审：广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第342 号。

一、案情原告：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司。

被告：广州市海王星辰医药连锁有限公司、广州市海王星辰医药连锁有限公司广雅二健康药房。

经国家工商行政管理总局商标局核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818 号“伟哥”商标，核定使用商品为第5类：草药茶；各类针剂；化学医药制剂；人用药；医用药物等。

注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日。

2012年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准上述商标转让给原告，上述商标续展注册有效期自2012年9月21日至2022年9月20日。

2012年8月17日，原告通过公证取证方式，对被告下属的位于番禺区广州雅居乐花园观景路上的一家“海王星辰”药店内悬挂的广告及周边环境进行了拍照。

照片显示：店面门口玻璃门上张贴的一张宣传海报上印有红色文字“36小时长效”及“伟哥”字样，“伟哥”右上角标有“TM”，上述红色文字分为两行。

“36小时长效”及“伟哥”上方标有黑色文字“希爱力Cialis”，该黑色文字字号小于“36小时长效”及“伟哥”；海报右上方标有黑色文字“希爱力cialis 他达拉非片”，字体较小；海报上部印有图片及商品的实物。

下， 重 视 申请 人商标使 用意 图 ， 建 议明 确规定 ： “ 申 清
人 在 申请商标 注册时 需说 明商标 使用 的意 图。” （ 二） 在先 的商标使 用可 对注册 提 出异议 并制 止
恶意抢 注
（ 二） 商 标使 用 的重 新定 义 商标使 用 的 内涵 ， 会 涉及到商标 使用方 式 ， 使 用 对象 ， 使 用 目的 ， 商 业 影 响等 等多 方 面 因素 ， 基 于 商 标使 用 中的一些 共 同点 ， 笔者认 为 ， 对 商标 使用 的 规
一
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商标使 用的概 念
（ 一） 申请 人注册 时声 明商标使 用 的意图 我国 《 商标 法》规 定取 得商标 权 只要求 注册 即
（ 一） 商标使 用 的法 律规定 我 国《 商标 法实施 条例 》 第 ３条对 商标 使用 的做 了规定 ， 但 有许 多不 足之处 ： 第一 ， 使 用范 围太 窄 ， 该 列举 式 的规 定 ， 不 能 涵盖新 形 式 的商标 使 用 ， 例如 ： 在 网络 中的商标 使用 。不能 回答把商 标在 商 品或服 务之外 的项 目上 使用 是否是 商标法 意义上 的商 标使 用， 如 把他人 的商 标在 互 联 网上 注册 域名 ； 第二 ， 没
论商标使用的立法完善
许 成 琪
（ 安徽 财经 大学 法学 院 ， 安徽 蚌埠 ２ ３ ３ ０ ０ ０ ）
摘要 ： 因为我 国采取 商标权 注册取得原 则， 以往没能 重视 商标使 用的法律意 义， 导致 司法 实践 中出现 了很 多关
于 商标 使 用 问题 。 完善 商标 法 中商 标使 用的 相 关 规 定 ， 把 商标 使 用界 定为识 别 商 品 来 源在 相 关公 众 中产 生 商 业影 响

则在反不正当竞争法 中的渗透； 反不正当竞 争法》 ５ 《 第 条则规定了经 营者不得采用 的有违市场交 易、 损害竞争对手 的一系列行为 。 ２ 商标权 限制在适用 《 ． 反不 正当竞争法》 中存在 的问题 首先， 反不正 当竞争法》 《 的第五条 的规定限制了该法 的调控 力， 致使许多新 出现 的不正 当竞 争行 为无法 纳入到现 行法律 的调整范围 之 内， 例如侵犯没有注册商标的行为、 对注册商标的抢注行为、 侵犯电 话号码簿等数据库 的行为 、 域名抢注行 为等等 。
其 次 ， 反 不 正 当竞 争 法 》 少 关于 不 正当 竞 争行 为 的一 般 性 条款 《 缺 以及 相 应 的法 律 责 任 条 款 ， 有 赋 予执 法 机 关 认 定不 正 当竞 争 行 为 的 没 权 利 ， 而 无 法 对 知 识 产 权 进 行 具 体保 护 。 国 的 竞 争执 法机 关 是 县 因 我 级 以上行政工商行政管理 机关， 其主要职责足监 督检 查权 。 存在以 会 下 问题 ： １竞争执法机关 的层次和地位 较低；２ 执法机关执法 权限 （） （） 不够 、 力度偏低 ；３ 执法人员的素质参 差不齐 ， （） 公平执法 ， 执法的独立 性 、 威性难保障 。 权 针对 以上问题 ， 笔者建议 由《 反不正当竞争法》 商标权人的行为 对 进 行 调整 。 首先 ， 界 定 反 不 正 当 竞 争 法 与 知 识 产 权 法 的 界 限 ： 次 ， 要 其 对《 反不正 当竞争法》 ２条第 １款有关诚实信用原则和第 ２款关于 第 不正 当竞争行 为的定义性 规范尽 量做扩充解释 ， 使那些《 反不正当竞 争法》 没有能列举 的不正 当竞 争行为能予以直接的认 定。 （ ） 标 法 的调 整 三 商 商标法对 申请人所提 交的商标的显著性和 区别性作为注册的主 要依据 ， 体现 了公权利在私权 的法律规治。 由于我国商标法相关制 但 度的不完善 ， 导致 可 以 依据 商 标 的 显 著 性 将 其 划 分 为 “ 商 标 ” “ 强 和 弱 商标” 两种类型 。 中， 其 由于“ 强商标” 具有高度的显著性， 专用权和禁 止权效 力比较 强劲 ， 故利 于法律的保护。 弱商标 显著性较弱 ， 而“ 。 禁 止权 的效力有 限， 权利 的行 使不 仅易对第三人权利带来侵害， 自身也 容 易受到侵害 ， 当“ 而 弱商 标” 权利受到侵害的时候， 权利人所主张的 权利一般情况 下比较广泛 ， 受第三者正当利益及公众利益 的限制性较 差。 故笔 者建议在 商标 申请的时候， 法律应对商标的显著性有更高的 要求 。 《 商标法实施细则》 ２ 第 ５条对“ 以欺骗手段或其他不正当手段注