弘扬股权文化的若干思考--民商法前沿论坛之第345期实录(刘俊海 中国人民大学法学院 教授)

中国流通经济（2019年8月，第33卷第8期）China Business And Market （August 2019，Vol.33，No.8）收稿日期：2019-07-05作者简介：刘俊海（1969—），男，河北省泊头市人，中国人民大学法学院教授，商法研究所所长，博士生导师，第五届全国十大杰出青年法学家，曾兼任中国证监会规划委副主任研究员、中国消费者协会副会长，兼任中国行为法学会公司治理分会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长、最高人民法院信息化专家咨询委员会委员、最高人民法院执行特邀咨询专家、最高人民检察院民事行政诉讼监督案件专家委员会委员、国家市场监管总局市场监管专家委员会委员、商务部电子商务专家咨询委员会委员，主要研究方向为商法、经济法等。

营商环境法治化的关键一、坚持法治原则，打造法治政府法治国家是中国梦的核心组成部分。

法治既是国家的软实力，也是国家的硬实力。

法治的强弱直接影响着国运的兴衰。

新中国成立以来在法治建设方面的成功经验与失败教训再次证明，加快建设社会主义法治国家，对于保护公民权利、捍卫公共利益、促进经济发展、维护市场秩序、促进社会公平、鼓励科技创新、健全诚信体系、建设法治政府、提高司法公信、弘扬法治文化、凝聚社会共识、加强民族团结、实现祖国统一、确保国泰民安、优化全球治理、推进国际关系法治化，都具有极其重大的现实意义与极其深远的历史意义。

习近平总书记继承与发展了我国传统法律思想，强调建设法治中国的极端重要性，“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。

十八届三中全会在部署全面深化改革时也专门强调“建设法治中国”。

习总书记还多次针对我国当前面临的立法、执法、司法、守法、护法、军事法与国际法等重点热点难点疑点问题，高屋建瓴地阐述了法治中国的深刻内涵，要求“牢固确立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念，重大改革都要有法可依，努力使每一项立法都符合宪法精神，反映人民意愿，得到人民拥护”，强调“任何人都没有法律之外的绝刘俊海（中国人民大学法学院，北京市100872）摘要：法治是最好的营商环境。

The Positive Interactions Between Corporate Law
and Anti-Monopoly Law
作者： 刘俊海[1]
作者机构： [1]中国人民大学法学院,北京市100872
出版物刊名： 中国流通经济
页码： 9-20页
年卷期： 2021年 第3期
主题词： 公司法;反垄断法;公司生存权和发展权;公司自治;公司社会责任
摘要：公司是《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国反垄断法》共同保护和规范的重要市场主体.但在法学研究和执法实践中仍存在碎片化和孤岛化的现象.在两法双双迎来修改之际,立法者应推动两法的无缝对接、有机衔接、同频共振、相辅相成.两法和而不同,都致力于提升公司活力,促进市场经济健康发展,都遵循民法基本原则.公司并购反垄断执法应秉持包容审慎、处罚谦抑、服务能动的理念,充分尊重并有效保障公司的生存权和发展权;公司并购反垄断审查应采取"原则放行、例外禁止"的政策.建议反垄断执法机构继续保持法治定力,坚持反垄断执法的常态化、法治化与专业化;新《反垄断法》基于"谁主张、谁举证"的理念,确立由反垄断执法机构就公司并购具有排除、限制竞争效果的事实承担举证责任的一般原则.从公司并购限制性条件的适用范围而言,应确立"可限可不限的,坚决不限"的立场.反垄断处罚措施的选择和使用应体现过罚相当的公平原则和比例原则.建议《反垄断法》专章规定"垄断行为的预防",增加执法机构事先预防和事中监管的法定职责.落实《反垄断法》的治本之策是激活公司治理机制.公司并购反垄断中的控制权认定规则应尽量对标对表《公司法》.自我预防垄断应成为大型公司的核心社会责任.。

【获奖论文】股权代持与破产取回权的交织——案例展开、理性追问与前瞻思考

本文作者：胡峻豪，北京市环球（深圳）律师事务所，陈捷奕、柒小妮对本文撰写亦有贡献，（文末有介绍） 股权代持与破产取回权的交织——案例展开、理性追问与前瞻思考 感谢作者授权本公众号转载 摘要: 股权代持与破产取回权，均存在理论研究不够深入，制度供给不足的问题，一旦在破产程序中发生交织，问题将愈发复杂，通过对一则案例中折射出的若干问题进行梳理、展开，试图逐一回答系列理性追问，关于股权代持效力，应接受公序良俗的审视；关于行使取回权能否排除破产程序，即使在代持有效的情况下，也不能排除破产概括执行；关于股权是否适用取回，不同于观念上能够实现“占有和返还”的客体，不应属于破产取回权的适用范围；关于代持无效后的后果，应予以区分，股权属于债务人财产，出资款适用返还规则作为共益债务清偿，投资收益适用分配规则无需作为债权申报。同时，本文也进行了一系列前瞻思考，例如明确取回权的标的物、设置取回权监督机制和救济机制，以及让与担保情况下的处理和破产程序中与优先购买权的冲突问题，以期对未来破产法取回权制度的完善提供启发。 关键词：股权代持；破产取回权；共益债务清偿；投资收益返还；取回权监督 股权代持，并非严格的法律术语，本质是对名义股东和真实权利人发生分离现象的概括描述，因其具有隐密性和灵活性，成为商业社会中常见的交易安排，由于《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）并无直接规定，股权代持关系引发的纠纷长期悬而未决，直到最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》(下称《公司法司法解释（三）》)第21条至第27条的出台才有所缓解，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第28条，进一步明确了实际出资人要求显名的条件，但关于股权代持的性质、善意取得的规定以及股份公司的适用等问题仍饱受争议。 破产取回权，规定在《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第38条，指在破产程序中，债务人占有不属于破产财团的他人财产，财产的权利人得不依照破产程序，直接经过破产管理人同意，将该财产取回的权利。[1]关于破产取回权的法律性质，学理上存有“诉讼法上的异议权说”与“实体法上的请求权说”之争，前者基于对破产程序是概括执行程序的认识，认为破产取回权是诉讼法上的第三人对执行标的异议之诉。[2]后者认为破产取回权不是破产法创设的权利，实质是民法上财产返还请求权。[3]但无论性质如何，破产取回权制度都为债务人财产与非债务人财产的区分提供了依据，为财产权利人避免自身财产被错误分配提供了救济途径。该制度广泛被大陆法系国家所认可，《日本破产法》第87条规定：“破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。”[4]《德国破产法》第47条规定：“能够根据某项物权或人身权主张某物不属于破产财产的，不是破产债权人，其取回该物的权利依据破产程序以外的法律确定。”[5] 生活现实往往比立法者预想的更加复杂，当股权代持与破产取回权发生交织，原本已经足够复杂的法律关系将因横跨合同法、公司法、破产法三大领域而更加复杂，例如：显名股东进入破产程序，隐名股东向管理人申请取回被代持的股权，对于其他债权人而言，债务人所持股权往往价值重大，管理人是否支持取回申请与其利益攸关，且代持关系往往在债务人破产后方才浮出水面，面对可供分配财产的落空，难免让债权人对代持关系的真实性产生疑虑，管理人一方面面临来自各方的压力和质疑，另一方面又要面临关于代持效力判断、取回权对象适用、无效后果应对等一系列法律难题，同时警惕第三人采取主张破产取回权的方式绕开对代持法律关系中内外部关系的判断。如何在多方利益冲突下予以取舍、平衡，对取回申请作出最恰当的处理和回应，对管理人执业水平提出了严峻考验。 一、案例展开：机缘巧合的相遇 当债务人作为隐名股东的情况下，管理人代债务人主张股东权利即可，情况并不复杂，其无破产取回权的适用空间，本文不予以讨论，本文仅讨论债务人作为显名股东，隐名股东以行使破产取回权的方式要求取回股权并变更股权登记的情况，特结合以下案例辅助讨论说明： （一）基本案情 A公司为某非上市股份制商业银行的发起人股东，后因自身经营问题被法院裁定进入破产程序。经管理人调查，A公司除持有某商业银行股份之外，无其他有价值财产，该商业银行具有良好的发展前景，预计所持股份将会有巨大的增值空间。后B公司向管理人提交书面材料，说明A公司所持股份实际为代B公司持有，申请取回被代持的股份，并要求管理人配合其办理变更登记。管理人接到申请后，对B公司提交的证据及证明的事实进行了梳理、调查，根据B公司提交的《委托持股协议》，管理人核实了签章的真实性，核对了A公司的财务凭证及银行交易流水，走访了被代持股权的商业银行及有关监管单位，并未发现能够证明A公司和B公司之间意思表示不真实、代持行为虚假的证据。因取回事项关涉债务人财产的多寡，管理人及时向债权人进行了通报，债权人普遍反映对股份代持事实并不知情，且之所以愿意在A公司陷入困境后继续与其保持经营往来，正是因A公司承诺将用所持股份担保其债务的履行。 （二）问题提出 在提出问题前，有必要认清本案的特殊性。首先，本案最大的特点是发生在破产程序中，B公司以其隐名股东的身份要求显名的同时，还要求行使破产取回权，取回被代持的股份，与要求确认股东身份的纠纷并不相同，一定程度上还涉及隐名股东能否排除强制执行的问题；其次，所代持的标的物是商业银行的股份，行为效力还受到金融监管的影响和公共秩序的考量；再次，关于有限责任公司的股权代持与股份公司的股份代持在规则上具有区别，因权利变动模式与转让限制的不同，二者不能混为一谈；最后，代持无效的情况下，代持无效的后果需要在破产程序中体现。在认清本案的特殊性后，笔者认为本案存在以下法律难题： 难题一：A公司与B公司之间签订的以非上市股份制商业银行股份为标的物的《委托持股协议》效力如何？代持法律关系能否成立？股份代持与股权代持的区别会对协议效力的认定产生什么影响？ 难题二：在A公司未破产的情况下，申请执行人要求执行A公司持有的股份，B公司无权以其为隐名的股东的身份提出执行异议以排除执行，这已成为司法实践中的共识。那么在破产程序中，即使在代持有效的情况下，B公司能够行使破产取回权排除破产程序的概括执行吗？ 难题三：根据《企业破产法》第38条关于破产取回权的表述，一方面，股权（股份）是否属于破产取回权适用的标的物？另一方面，除了要求B公司是实际权利人之外，还要求财产被A公司实际占有，且能够返还，A公司代持股份是否属于占有状态，B公司的显名要求能否理解为返还请求？ 难题四：本案中，代持协议无效后的法律后果是什么？这种后果如何在破产程序中体现，如果需要根据投资关系对投资收益进行划分和返还，谁有权决定划分金额和比例，返还的方式又是什么？ 二、理性追问：拨云见日现青天 为了妥善处理B公司的取回权申请，并为类似案件提供可以借鉴的处理路径，将个案处理经验抽象为管理人在处理类似问题时的规范动作，必须要逐一厘清上述几大难题背后的法律逻辑，现将处理结果背后的逻辑推导过程叙述如下，以期获得更好的论证效果： （一）委托持股协议效力的追问 当管理人在破产程序中面对第三人提出的取回权申请，首要工作是判断相关协议效力以分析代持关系是否成立，根据《公司法司法解释（三）》第21条至第27条对有限责任公司的股权代持的规定，若代持协议无原合同法[6]第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。那么本案中《委托持股协议》的效力应如何认定呢？ 在回答上述问题之前，首先需要对“股权代持”与“股份代持”予以区分，[7]《公司法司法解释（三）》仅指明了有限责任公司股权代持效力的认定路径，就如何判断股份公司的股份代持及上市公司的股票代持效力并未说明，看似一字之差，但两者却在权利变动模式[8]、转让限制[9]等方面存在根本不同，均会在一定程度上影响代持关系的认定，变动模式可能影响股权或股份“代持”状态的成立，转让限制如有限责任公司股东优先购买权在被侵害时则可能影响代持协议效力，而股份制公司则不受影响。回到本案，代持对象虽然是股份制商业银行的股份，但该银行尚未上市，股东也仅有数十名，具有较强的人合性，A公司作为发起人股东，登记在股东名册并完成工商登记，能够确认其对股份的持有状态。虽然为股份公司，但笔者认为能够有限度地参照适用《公司法司法解释（三）》对股权代持的规定。在存在代持事实的情况下，本案委托持股协议的效力首先受到原合同法第五十二条的拷问，对于商业银行股权是否允许代持，法律及行政法规并无直接规定，司法实践中也鲜有案例依据，有必要参考法院对其他相似类型公司的判决：首先，关于银行的股份代持。华懋金融服务有限公司（下称“华懋公司”）与中国中小企业投资有限公司（下称“中小企业公司”）委托投资纠纷案[10]（下称“华懋公司案”）中，法院否认代持协议效力的主要依据是代持违反了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（注：该办法已经于2018年废止）关于外资管制的要求；另在广西全州农村合作银行与蒋正军等确认合同无效纠纷案[11]中，法院认定代持协议有效，但实际出资人只享有代持法人股对应投资收益，不享有该农商行的股东权益。农村合作银行究其性质是民营股份合作性质的银行，属于社区性地方金融机构。上述案例对代持协议的效力认定不同，前者认定依据已被废止，后者主体存在差异性，参考价值均有限；其次，关于拟上市公司的股份代持。在杨某国诉林某坤、常州亚马顿股份有限公司股权转让纠纷再审案[12]和杉浦立身诉龚茵股权转让纠纷案[13]（下称“龚茵案”）中，法院均认为代持协议违反上市公司股份披露和证券行业监管的规定以及原合同法第五十二条中的“损害社会公共利益”而无效，但均认可双方之间的委托投资关系以及“代持”人持有上市公司股份的效力；最后，关于保险公司股权代持的效力。在福州天策实业有限公司诉福建伟杰投资有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案（下称“天策公司案”）[14]中，法院认定代持协议无效的主要依据是《保险公司股权管

《民商法学》2016 年第01 期民法总则的立法思路，王利明关于制定《民法总则》的建议，崔建远我国民事权利客体立法的检讨与展望，杨立新我国民法典编纂中时效立法的三个问题，房绍坤知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现，刘春田再谈无权处分行为的效力，吴光荣论我国遗嘱信托财产的法律属性界定，葛俏“合同法”的局限：资本认缴制下的责任约束，蒋大兴连带责任的弹性不足及其克服，张平华股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制，郑彧中国海法典编纂论纲，司玉琢论私募股权众筹中公开宣传规则的调整路径，刘明质疑精神权利，陈健论储蓄卡活期账户中持卡人权益的保护，王福友驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨，黄汇《民商法学》2015 年第12 期决议行为效力规则之构造，徐银波重构“禁止抽逃出资”的公司法理基础，刘燕独立担保的单据机制研究，刘斌法人概念的私法性申辩，屈茂辉保险利益原则：从绝对走向缓和，抑或最终消解?，马宁保险人恶意侵权规则研究，马齐林论我国民法典编纂活动中的四个关系，费安玲论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作，王文胜清偿抵充探微，黄文煌社团罚抑或合同罚：论股东会对股东之处罚权，蒋大兴我国注册驰名商标反淡化制度的理论反思，刘维专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究，李黎明自我复制专利侵权问题研究，刘强英国诽谤法的抗辩体系：传统构造与最新发展，岳业鹏《民商法学》2015 年第11 期全面深化改革中的民法典编纂，王利明中国民法典编纂：观念、愿景与思路，薛军保护既有权益是民法典编纂的底线，俞江我国民法典编纂中的团体法思维，王雷混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开，黄忠论股东优先购买权的效力，胡晓静拍卖中的合同关系和代理效果，武腾破产视角下的抵销，许德风承包权与经营权分置的法构造，蔡立东试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则，吴汉东论企业名称的竞争法保护，李友根论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突，李琛收益权信托之合法性分析，高凌云城镇房屋租赁纠纷利益冲突化解机制研究，上海市闵行区人民法院课题组夫妻共同债务的认定标准和责任范围，杨晓蓉《民商法学》2015 年第10 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年第06 期中国民法典编纂若干问题探讨，柳经纬关于民法典总则立法的几点思考，房绍坤中国民法中的“层累现象”初论，刘颖“平等主体关系说”的弃与留，蔡立东有关债法总则存废的几个基本理论问题，张素华论软件修改权在第三方插件侵权中的适用，徐彦冰发行权规定的现存问题与改进建议，焦和平法经济学中的“财产权”怎么了？，冉昊比较民法与判例研究的立场和使命，朱晓喆中间型定额保险的契约危险问题，韩长印论优先股的发行，张志坡未生效合同应作为一种独立的合同效力类型，许中缘论《票据法》上的代理付款人，郑孟状银行卡纠纷疑难问题研究，张雪楳旅游纠纷中的连带责任，叶金强《民商法学》2015 年第05 期基本权利与私法，克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯身份行为效力判定的法律基准，丁慧基于合同关系的替代责任：一个法律经济学视角，汪华亮论冒名处分不动产的私法效果，冉克平注册商标三年不使用撤销制度体系化解读，张玉敏试析通道类信托之受托人责任的承担，汤淑梅论夫妻个人财产的转化规则，贺剑夫妻财产契约中的物权变动论，姚辉夫妻房产约定的法律适用，许莉网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解，徐伟知识产权领域“通知—删除”规则滥用的法律规制，司晓资本信用与资产信用的学说分析及规范分野，陈甦《买卖合同司法解释》第10条诠释，李霞股权转让限制规定的效力，徐强胜欧美主要国家上市公司董事薪酬制度之变迁，郑观《民商法学》2015 年第04 期人体基因法益权利化保护论纲，冷传莉商事契约的解释，王文宇论赔礼道歉的法律化：传统基础与现代发展，岳业鹏情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入，王雷遗嘱形式完善三题，房绍坤赠与的法律范畴，刘家安瑕疵结婚登记处理方式的体系化思考，孙若军合作作品判断标准辨析及权属和行使探讨，赵海燕关于我国公司清算制度的评述，叶林类别表决权：类别股股东保护与公司行为自由的衡平，刘胜军论计算财产损失的基准时间，徐银波侵害保护作品完整权的判断标准，李扬信息社会下的民法典，扬·斯密茨半掩于救济的债因：美国不当得利法发展简史，范雪飞意大利不动产登记制度研究，陈晓敏《民商法学》2015 年第03 期我国多重买卖规则的检讨与重构，孙毅论一物数卖合同效力与买受人权利救济，石冠彬违约责任与侵权责任竞合理论的再构成，谢鸿飞合法行为与违法行为的区分及其意义，常鹏翱论重大误解的可变更效力，张传奇知识产权客体新论，何敏论重混创作行为的法律规制，胡开忠论人身保险不应适用损失补偿原则及其意义，于海纯共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之证伪，张鹏物权冲突法中的意思自治与第三人利益保护，周后春《法国民法典》过错责任一般条款的历史演变，石佳友意思主义模式下不动产一物二卖的理论与实务，乌兰“走向中国民法典，吴奕锋《民商法学》2015 年第02 期民法典的时代特征和编纂步骤，王利明编纂民法典必须摆正几对关系，崔建远民法典的规范表达研究，耿林现代民法典编纂的沿革、困境与出路，陈卫佐知识产权理论的体系化与中国化问题研究，吴汉东论股东本位，周珺论提供规避技术措施手段的法律性质，王迁预告登记的破产保护效力，庄加园遗产酌给制度的性质、确立基础及其适用，付翠英论监护人对成年嗣后被监护人履行监护职责的标准，张学军我国亲子关系立法的体例与构造，薛宁兰获利返还制度之我见，王若冰我国《保险法》第19条司法适用研究，王静国企二次改革与双层股权结构的运用，冯果《民商法学》2015 年第01 期商法机制中政府与市场的功能定位，陈甦论商事权力，童列春中国公司对外担保规则特殊性研究，郭志京论预约在法教义学体系中的地位，汤文平绝对过失相抵抑或相对过失相抵?，周江洪我国《合同法》上缔约过失责任性质的再认识，于飞限定继承的悖理与我国《继承法》的修正，冯乐坤论要物合同的废止与改造，张金海我国信托法关于讨债信托与诉讼信托无效的规定应当删除，张淳“债务人放弃到期债权”与债权人撤销权，戴孟勇个案调处不等于普适性规则，崔建远美国最高法院2013年开庭期知识产权判例解析，金海军离婚时按揭房屋的增值分配：以瑞士法为中心，贺剑《民商法学》2014 年第12 期情事变更若干问题研究，韩世远论新债清偿，房绍坤物权债权区分论的五个理论维度，王轶保险合同解释的逻辑演进，马宁先用权之学理展开与制度完善，宁立志公司资本制度改革：解读与辨析，施天涛论有限责任公司股东资格的认定，张双根遗嘱信托受托人选任规则的反思与重构，徐卫“航班时刻非契约条款”辨析，杨惠代理授权行为无因性的反思与建构，冉克平借名登记合同中的法律问题，赵秀梅“会前沟通”：独立董事履职本土化探疑，吴小评交强险需要确认交通事故受害人的直接赔偿请求权，贾林青动物致害责任主体的解释构造，叶锋日本债权法的修改与合意原则，潮见佳男《民商法学》2014 年第11 期市场主体法律制度的改革与完善，王利明人格伦理价值的民法保护，李新天合作社集体社员权论，张德峰标准的规范性与规范效力，柳经纬土地承包经营权继承问题研究，汪洋双轨制：我国善意取得制度设计的应然路径，甄增水我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨，陈本寒再论指示交付及其后果，崔建远缔约过失责任的法理基础，王艳慧公示对抗下“一般债权”在比较法中的重大误读，龙俊一个“常识性”问题的法学难题：对“平等主体”的再思考，王森波媒体侵权和媒体权利保护的司法界限研究：由《媒体侵权责任案件法律适用指引》的制定探讨私域软规范的概念和司法实践功能，杨立新关于让与担保的司法态度及实务问题之解决，王闯民法领域中创造性司法的实现途径及其边界，孙山几种特殊出卖情形下的先买权行使问题辨析，李家军公司章程“排除”公司法：立法表达与司法检视，吴飞飞《民商法学》2014 年第10 期论民法中单方法律行为的体系化调整，许中缘亲属法在民法典定位中的价值取向难题之破解与对策，曹贤信知识产权法基本功能之重解，李琛论民法上的公共政策，钟瑞栋关于“交易安全理论”：批判、反思与扬弃，张凇纶见义勇为与无因管理，吴从周见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应，王雷恶意串通行为的立法取舍，杨代雄创意的版权保护，张志伟法律经济学视野中的赠与承诺，桑本谦论公司发起人的出资补缴责任，石冠彬法律漏洞类型化及其补充，纪海龙离婚法的诉讼实践及其评析，薛宁兰交通事故两险合并审理若干疑难问题探析，马荣旅游纠纷民事责任配置若干问题研究，薛杉《民商法学》2014 年第09 期私法的基础：从个人主义走向合作主义，熊丙万全球金融危机与公司治理，吴世学论上市公司重整中的股东权益，唐旭超事实物权：理论困境与出路，魏永平衡抑或失衡，杨晋玲票据再背书权之限制与行使，董翠香借名购房案件所涉问题之研究，马强建设工程施工合同案件审判疑难问题研究，潘军锋不动产抵押登记若干问题探讨，高圣平合同解除与违约，金王成理解有限公司中的股东压迫问题，彭冰法教义学在商法上的应用，韩强对法国物权变动债权意思主义的再思考，董学立论输血及血液制品感染的侵权责任，李雯静物权变动之有因性、无因性及其罗马法渊，约勒·法略莉《民商法学》2014 年第08 期历史视域中的私法统一与民法典的未来，易继明人格商业化利用权的教义学构造，刘召成实用艺术作品可版权性的理论逻辑，吕炳斌论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施，罗莉集体经济组织成员对公众用（集体）财产使用的性质与救济，张建文“临摹”的文化语境与制度建构，黄炜杰表见代理中的本人可归责性问题研究，王浩论安全保障义务人相应的补充责任，孙维飞论公序良俗原则的司法适用，李双元承租人死亡时房屋租赁合同存续问题探究，张力论旅行社转团的法律关系与责任承担，刘凯湘违反保护他人的法律的侵权责任及其限度，孙良国美国音乐版权制度转型经验的梳解与借鉴，熊琦从侵权角度看保险人的恶意拒赔，白江《民商法学》2014 年第07 期“法不禁止皆自由”的私法精义，易军论保险法上的风险分类：合理区分V.歧视，周学峰技术合同的兴起与退隐，谢晓尧加框链接的著作权法规制，崔国斌合同联立问题研究，陆青论隐名出资，张双根“理论”在司法实践中的影响，贺剑何谓“每次事故”：保险事故数量的确定，马宁论公司资本登记制改革的配套措施跟进，沈贵明我国引入法人监事的再思考，宋刚数字网络环境中著作权实现的困境与出路，梅夏英《民商法学》2014 年第06 期对准法律行为的体系化解读，常鹏翱集体土地所有权的三重功能属性，汪洋网售化妆品非卖品的民事违法性分析，陶乾隐私权的中国命运，张礼洪论农村土地承包经营权的可继承性，刘凯湘农村土地承包经营权的继承问题探析，刘保玉论作者权体系的崩溃与重建，孙新强论“标表型人格权”，温世扬网络服务提供者“知道”认定新诠，徐伟新类型担保的法律定位，陈本寒机动车物权的变动辨析，崔建远有关产品责任案例的亚洲和俄罗斯比较法研究，杨立新论美国不可争议条款规制投保欺诈的制度构成及其正当性，李青武《民商法学》2014 年第05 期走向后现代企业时代，王妍过失相抵与无过错责任，程啸肖像权保护中的利益平衡，张红专利证券价值的选择与转移，熊建军俄罗斯著作专有权理论及对我国的启示，孟祥娟俄罗斯个人资料保护制度探析，凃咏松溯源与重构：忘恩负义制度研究，陈帮锋民商事往来中沉默的法律责任，杜景林虚拟财产继承的理论与立法问题，梅夏英无权占有费用求偿权之证成，单平基预约合同若干问题研究，王利明输血感染损害责任的归责原则和求偿机制，侯国跃论借名实施法律行为的效果，冉克平论物像权的独立价值与体系地位，宋旭明表决权“外包”，袁田人格权中经济价值法律保护模式探讨，王叶刚《民商法学》2014 年第04 期商事关系内容的建构，徐强胜反思占有“事实”说，芦雪峰论版权法上使用者利益的保护，梁志文论情谊行为与民事法律行为的区分，王雷论公司分立行为的界定，彭冰互联网产业驱动下的著作权规则变革，熊琦论碳排放权设质依据及立法建议，徐海燕所有权保留制度若干问题探讨，王利明双层股权结构及其对一股一权规则的背离，卢文道不动产物权变动登记之实与虚，林诚二营业自由与公司资本制度的变革，崔文玉公司高管义务与董事义务一致吗？，樊云慧变革中的法国合同法的基本原则及其启示，李世刚《民商法学》2014 年第03 期超越称谓之争：对象与客体，熊文聪论继承法的修正，王歌雅云计算环境下的著作权制度：挑战、机遇与未来展望，王太平信息产权：知识产权的延伸和补充，李晓辉关于民间借贷若干法律问题的思考，姚辉民间借贷纠纷正当当事人的判断，刘璐金融创新视域下公司治理理论的法律重释，冯果公司对外担保规则在我国的发展变迁，郭志京票据质权设立规则冲突现象必须改变，傅鼎生物权请求权的独立与合并，朱虎债权质权：物债二分体系下的“骑墙者”，唐勇预约合同层次论，刘承韪论定值保险之合法性及其边界，樊启荣商标与通用名称问题的消费者调查方法，金海军论优先购买权的行使要件，常鹏翱不动产登记簿的推定力、公信力与买方信赖的保护，程啸《民商法学》2014 年第02 期隐性破产规则的正当性分析，韩长印论侵权法上因果关系与过错的竞合及其解决路径，李中原论建筑物区分所有权中的配置比例标准，刘阅春质疑人格权法定，沈云樵论人格权的基础，姜战军公司治理：“结构”抑或“问题”，徐晓松法律行为视角下公司会议决议效力形态分析，张旭荣修订后的《消费者权益保护法》经营者民事责任之解读，杨立新论多重买卖的法律规制，刘保玉银行卡非授权交易中的损失分担机制，彭冰竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究，宋亚辉英美违法合同禁止返还规则的例外，李爱平日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示，刘善华无权处分与一物数卖的理论和实践问题，王海燕《民商法学》2014 年第01 期私法规范文本解释之价值判断，邹海林论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力，刘贵祥人格派生财产权初探，隋彭生“监护人”“公平分担损失”制度研究，张学军略论公司法一体化：中国视角及启示，黄辉股东权利及其实现机制，叶林驱散公司发起人连带责任制度的迷雾，周游医疗侵权案件适用法律规范问题探讨，侯国跃一房成为数个权利标的物时的紧张关系及其理顺，崔建远无效和可撤销婚姻中的诚信当事人保护，徐国栋论书信上的物权、著作权与隐私权及其相互关系，金海军租赁物维修义务的法律构造，宁红丽著作权法制创新与我国《著作权法》完善，刘银良商标合理使用：一个概念的检讨与澄清，熊文聪。

区域治理RULE OF LAW司法实践中股权代持的效力认定与完善路径*北京工商大学法学院 姜婕摘要：对于股权代持行为，现行《公司法》及相关司法解释未作出明确规定，司法实践中尚未形成统一裁判标准。

若不当地认定股权代持协议无效，必定会对公司股权结构、金融创新造成一定的影响和冲击。

为了推动民营企业健康合规发展，在股权代持效力认定这一问题上，要秉承“堵不如疏”的理念。

当前结合商事交易的特殊性，明确效力性强制性规定的范围、“穿透式监管”的必要性与适用方法、社会公共利益的认定与适用顺序等问题，争取做到保守与创新相结合，尊重市场主体的交易实践，审慎宽容对待股权代持行为，为民营企业提供更好的法治化营商环境。

关键词：股权代持；行为效力；民营企业；产权保护中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）44-0116-0003一、问题的提出一直以来，民营企业在我国社会主义市场经济建设中都扮演着十分重要的角色。

民营企业运营机制具有灵活性与创新性的特点，由此在经营过程中产生的一系列创新性投融资行为也对我国立法与司法实践提出了前所未有的挑战。

随着金融创新的不断发展，股权代持行为所承载的功能愈发强大，目前股权代持更多的是配合金融借款、营业信托等商事交易结构而存在。

《公司法解释（三）》第24条只是针对股权代持进行概括性规定，表述较为笼统，并未考虑到司法实践中商事交易的特殊性，法律适用过程中的价值判断问题与司法技术问题仍待进一步明确。

通过对相关裁判文书的梳理，笔者总结出股权代持效力的影响因素主要包括以下三个方面：一是对强制性规定的识别与认定；二是“穿透式监管”的适用及其对司法裁判的影响；三是社会公共利益的内涵与外延，及其与效力性强制性规定、规章之间的适用关系。

股权代持行为及其所承载的商事交易结构正在向结构复杂化、形式多样化和内容灵活化的方向迅速发展，逐渐呈现出系列交易结构的组合样态。

所以，对于上述股权代持效力影响因素的分析与回应，需要从交易本质入手，判断系列交易结构是否符合我国的法律价值取向，不可简单、直接套用传统交易模式的法律适用规则。

对万科宝能股权收购之争的法律思考何　丹　吴　静 武汉工程大学摘要：通过万科宝能的股权收购之争，反映出了我国上市公司在市场中运营制度、经营模式的利弊，也反映了我国上市公司收购和反收购过程的立法缺陷，以及在应对恶意收购时的不健全之处。

本文揭示了我国现有上市公司收购法律制度的不足并提出若干完善建议。

关键词：上市公司；敌意收购；反收购；法律制度中图分类号：D922.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X(2019)003-0370-02一、万科宝能股权收购之争2015年7月10日，宝能系首次举牌万科，前海人寿(宝能系)在二级市场买入万科5%的股份。

宝能利用机构、散户大规模抛售的机会低价收购万科股票，在短短两个月内迅速将持有的股份增加10%，达到了15%，至此正式打响对万科的股权收购战。

宝能在增持股份后，起持股比例已经超过华润，成为万科第一大股东。

随后华润很快进行了增持，但宝能在同年12月份以通过涨停的策略来抢购万科的股票。

至本年12月，宝能的持股比例已经达到22.45%，稳坐万科第一大股东的位置。

万科自身的高管层明确表示反对宝能的此次收购，并且采取了停牌的策略。

万科在16年正式宣布深圳地铁成为其战略合作伙伴，实则是为了稀释自己的股份，此番举动遭到了第二大股东华润的反对。

同年，恒大进军万科，通过购入股份和附属公司增持股份，成为了第三大股东。

2017年，华润集团将其股份转让给深圳地铁，并且退出万科。

第三大股东恒大又将其股份的表决权转让给深圳地铁。

此时，虽然深圳地铁的股权比例还是低于宝能，拥有了恒大的转让使其在表决权上高于宝能，成为了万科的实际控制人。

2017年3月13日，前海人寿董事长姚振华在保监会开出“禁入保险业10年”的顶格处罚后卸任。

至此，宝能万科股权争夺大战告一段落，万科管理层最终守住万科的控制权。

二、从“宝万之争”看我国股权收购法律制度的不足“万科宝能股权收购之争”不仅直接反映了上市公司在市场中各种运营制度、经营模式的利弊，也反映出了我国公司收购和反收购过程的立法缺陷，以及在应对恶意收购时的不健全之处。