梁慧星论学习民法学的基本方法
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中国海洋大学本科生课程大纲课程属性:公共基础/通识教育/学科基础/专业知识/工作技能,课程性质:必修、选修一、课程介绍1.课程描述:本课程的教学目的在于通过教学活动让学生全面系统地掌握民法的基本理论和我国现行民事立法及其相关司法解释,使学生能够初步掌握和运用民法的基本理论和现行民事法律规定及司法解释,分析并解决现实中的一些民事问题,同时使学生了解最新的理论观点和我国民事立法的发展趋势,为将来推动我国民事法律的建设,发展社会主义市场经济和从事司法实践奠定一定的理论基础。
2.设计思路:本课程为法学专业学科基础必修课程,隶属于民商法学课程群,是该课程群主干基础课程。
通过该课程的学习,使学生掌握民法的基本理论和现行民事法律规定及司法解释,培养学生一定的分析解决民事法律问题的能力,并了解最新的理论观点和我国民事立法的发展趋势,为其他专业课程群的学习打好一定的基础,并使学生具备法学专业基本素质,培养初步的探究能力和理论分析能力及实践应用能力。
3. 课程与其他课程的关系:本课程的先修课程为法理学。
通过该课程的学习为合同法、物权法、侵权责任法、商法的课程学习奠定知识基础。
二、课程目标民法学课作为法学专业低年级学生的一门学科基础选修课程,其教学目的在于使学生初步掌握和运用民法的基本理论并运用该理论解决现实中的一些民事问题的能力。
到课程结束时,学生应能:(1)全面系统地掌握民法的基本理论,。
(2)掌握我国现行民事立法及其相关司法解释。
(3)了解最新的理论观点和我国民事立法的发展趋势。
(4)能运用民法的基本理论和现行民事法律规定及司法解释,分析并解决现实中的一些民事问题。
三、学习要求要完成所有的课程任务,学生必须:(1)按时上课,上课认真听讲,积极参与课堂讨论和测试。
(2)按时完成教师布置的一定量的阅读文献。
(3)按时完成资料查阅、报告的撰写。
(注明作者、出版社、出版时间及版次)1、选用教材(告知学生需要购买的教材)胡家强,苑敏《民法学》,科学出版社,2015年(第二版)。
论法的基本特征一、法的基本特征的界定法的特征是法的本质的外化,是法区别与其他事物和现象的主要标志之所在。
从哲学上讲,一个事物的特征是指该事物区别于其他近似事物的征象。
由于法是作为一种社会规范而存在的。
因此,所谓法的特征就是法区别于其他社会规范——主要包括道德规范、宗教规范、习惯规范等的显着特点。
法律的特征是法的本质的外化,是法的本质属性在现象上的体现。
1法的特征是本身固有的、确定的东西,人们无法任意加以编造或抹煞,也无法主观性的予以增加或减少,我们只能科学的加以认识和分析。
法的特征有基本特征和派生特征的区分。
法的基本特征是指法的带有根本性的、原初的特征;法的派生特征是指从的基本特征中派生的又是常见的特征。
2由于看问题的角度和方法的不同,不同的学者对法的特征的属性的区分也不一样,在法的特征中,对于哪些是法的基本特征、哪些是法的派生特征的问题,也没有一个固定统一的答案。
很有可能在一些学者看来是基本特征的东西,在另一些学者看来就是派生特征。
因此,我们在谈论法的基本特征的时候,必须清楚这里对法的基本特征的描述基本上是一种有选择的描述,并不是对所有法的基本特征的一个概括。
二、传统法理学对法的基本特征问题的界定在传统法理学的研究内容上,法的基本特征问题是一个非常重要的问题,几乎每一个研究法理学的人或多或少都要涉及到这个问题,在当前比较权威的基本法理学教科书中,对于法的基本特征问题也都有非常详细的论述。
在张文显主编的《法理学》中,把法的一般特征归纳为是个基本方面:1、调整行为关系的规范。
法律通过对行为的作用来调整社会关系。
法律的调整对象是社会关系,即调整社会利益资源在各社会主体间的分配。
也就是说,法律是以行为关系为调整对象的规范。
之所以说法律具有规范性是因为法律具有概括性,它是一般的概括的规范,不针对具体的人和事,可以被反复适用。
另外,法律的构成要素中以法律规则为主,这不仅表现在法律归责在量方面占主导地位,而且法律的其他要素也主要是为法律规则服务的,或者需要转化为归责才能发挥效力。
梁慧星:侵权责任法相关规定的理解与适用侵权责任法与其他法律的关系侵权责任法是我国侵权责任的基本法,这是侵权责任法的定位。
(一)侵权责任法和民法通则的关系侵权责任法是在民法通则关于侵权责任的规定(第六章第一节、第三节和第四节)的基础上,重新立法,重新制定条文,因而该法一经生效,民法通则关于侵权责任的规定就全部作废。
因为民法通则上述规定已经被侵权责任法取代,这在理论上叫新法废止旧法,在解释方法上叫历史解释。
侵权责任法第五条所谓“其他法律对侵权责任另有规定”,不包括民法通则关于侵权责任的规定。
审理侵权责任案件,可以适用民法通则关于诉讼时效的规定,但不能适用民法通则关于侵权责任的规定;适用民法通则关于侵权责任的规定,将构成法律适用错误。
(二)侵权责任法与“其他法律”的关系侵权责任法第五条规定了特别法优先适用原则,以处理侵权责任法和其他特别法的关系。
我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定,诸如物权法,农村土地承包法,知识产权三法,婚姻法,继承法,公司、海商、票据、保险、证券等商事法,道交法,铁路法,民用航空法,产品质量法,消费者权益保护法,药品管理法,食品安全法,环境保护各法,等等。
这40多部单行法关于侵权责任的特别规定,应优先于侵权责任法适用;如果其他法律另有规定,法院仍适用侵权责任法,也将构成法律适用错误。
关于国家赔偿法是否属于侵权责任法的特别法,学术界存在分歧,主要是民法学界之外的一些学者不赞成将国家赔偿法视为侵权责任法的特别法。
立法机关对此亦未明确表态。
但最高人民法院副院长奚晓明主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书,在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出:国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性,如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等,试图将国家赔偿法与民法完全分离,是很难做到的。
这样的认识足以代表最高人民法院的立场。
应当肯定,侵权责任法第五条所谓“其他法律”当然包括国家赔偿法,人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件,凡国家赔偿法有规定的,应优先适用国家赔偿法的规定;国家赔偿法没有规定的,仍然要适用侵权责任法的规定。
第28卷㊀第7期长㊀春㊀大㊀学㊀学㊀报Vol.28㊀No.7㊀2018年7月JOURNALOFCHANGCHUNUNIVERSITYJul.2018㊀收稿日期:2018-03-15基金项目:教育部大学生创业创新项目(201610202003)作者简介:李卓伦(1993-)ꎬ男ꎬ广西玉林人ꎬ博士研究生ꎬ主要从事民商法研究ꎮ论中国民法的本位李卓伦(兰州大学法学院ꎬ兰州730000)摘㊀要:民法本位是民法的中心观点或基本立足点ꎮ中国学者但凡撰著 民法总则 ㊁ 民法原理 之类著作者ꎬ几乎都对民法本位加以论述ꎬ或简或详ꎬ因人而异ꎮ民法是权利之法ꎬ虽然学者们坚持不同的民法本位观ꎬ但这些本位观都未否定民法的权利法属性ꎬ且诸如个人本位㊁社会本位的概念都在权利本位思想涵摄范围之内ꎮ无论«民法通则»还是«民法总则»无不闪耀着权利的光芒ꎮ坚持民法的权利本位ꎬ对构筑新时代中国特色社会主义民法典意义重大ꎮ关键词:中国民法ꎻ民法本位ꎻ权利本位ꎻ民法典中图分类号:D913㊀㊀文献标志码:A㊀㊀文章编号:1009-3907(2018)07-0088-051中国民法本位观概述及其要义阐释1.1㊀中国民法本位观概述民法本位是民法典的精神内核ꎬ随着民法典的诞生㊁发展㊁成熟ꎬ 本位 问题受到学者们关注ꎮ1804年ꎬ«法国民法典»挣脱了神学主义的自然法思想束缚ꎬ从自然中把人 挖掘 出来ꎬ赋予了人之为人的价值和尊严ꎬ 自由㊁平等㊁博爱 的思想贯彻整部法典ꎬ以个人本位为其立法指导思想ꎮ«德国民法典»被认为是现代民法典的蓝本ꎬ将«法国民法典» 人法 的内容拆散并充分融入到法典各编章ꎬ强化了人的法律主体地位ꎮ但其确立的法人制度又迫使人让渡一定的主体空间给社会共同体ꎬ有学者认为ꎬ其立法指导思想嬗变为以个人本位为主ꎬ以社会本位为辅[1]ꎮ上述两国民法典体现的本位观对中国民法本位观的流变产生深远影响ꎬ甚至可以说是中国民法本位观的理论根源ꎮ中国学者历来重视民法本位思想在民法学说体系中的基石作用ꎬ但凡撰著 民法总则 民法原理 之类的著作者ꎬ几乎都对民法本位加以论述ꎬ或长或短㊁或简或详ꎬ因人而异ꎮ较早论述民法本位的是民国时期法学家胡长清先生ꎬ他是典型的社会本位论者ꎮ他认为ꎬ现代民法 最终目的不是权利的保护ꎬ而是社会成员的普遍安乐 [2]ꎮ江平教授坚持 民法以权利为本位ꎬ并主张权利的同等保护 [3]的权利本位观ꎮ梁慧星教授提出了他对民法 多本位 观的思考: 当代中国经历漫长的义务至上㊁国家本位的时代ꎬ则重塑人格尊重㊁个人独立的权利本位ꎬ与保障社会稳定㊁公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重 [4]ꎮ 多本位 观似乎扎根中国社会本土ꎬ符合法治建设需求ꎬ但该观点引发了学界对 本位 概念的讨论ꎮ更多的学者对本位概念的 唯一性 达成共识ꎬ认为民法本位只能有一个ꎬ否则又会引发究以何者为主的讨论[5]ꎮ目前ꎬ权利本位已成为主流观点ꎮ笔者赞成我国民法应以权利为本位ꎬ但难以认同将 权利本位 与 个人本位 ㊁ 社会本位 ㊁ 国家本位 决然对立㊁分裂成多个不同的 一本位 观ꎬ或说将其中数个观点糅合形成的 多本位 观ꎮ1.2㊀民法本位的要义阐释如上所述ꎬ各类民法本位学说的命名都会把民法 替换成 权利 个人 社会 等词汇ꎬ 本位 的内涵得以借助这些关键词表现出来ꎮ欧阳谿先生较早对 法律本位 概念下定义: 当研究权利义务之先ꎬ对于法律立足点之重心观念ꎬ不可不特别论及ꎬ即所谓法律之本位是也ꎮ 即民法本位为 民事法律立足点 ꎮ胡长清先生认为ꎬ 法律的本位是指法的中心观念或法律的立足点 ꎻ梁慧星教授认为ꎬ 民法的基本观念ꎬ亦即民法的基本目的ꎬ或基本作用ꎬ或基本任务ꎬ学者称之为民法的本位 ꎻ童伟之教授认为ꎬ法的本位是指 法的中心㊁重心 ꎮ可见ꎬ学者对何为ꎬ 民法本位 虽未有完全一致的表述ꎬ但在语义上都触及 根基 的含义ꎮ笔者认同胡长清先生的定义ꎬ即民法的本位是民事法律的中心观念或基本立足点ꎮ民法学说体系构建与民法规范制度创设都应围绕着民法本位这一基石ꎮ只有把制度和理论植根于民法本位的土壤ꎬ才能培育出民法体系统一的法精神ꎬ才能统筹民法规范的核心价值ꎬ从而构筑宏伟壮丽又精致微妙的 民法大厦 ꎮ因此ꎬ从更抽象的意义上来说ꎬ民法本位亦可比作民法的 灵魂 ꎮ作为上层建筑之一的民法必须扎根于一定的社会经济基础ꎬ反过来又作用于㊁服务于一定的社会经济基础ꎮ生长在中国社会经济基础上的民法规范能够维护市场经济有序运行㊁指导人们的日常生活㊁培育社会主义核心价值观ꎬ但对于民法学界而言ꎬ更需要一个 本位 的认识结构来突出自身特征ꎬ以回答何为民法㊁需要怎样的民法这样的基本问题ꎬ这样一个 本位 的认识结构同时也能极大增强民法的社会历史适应性ꎮ因此ꎬ从更有利于理论研究的具体的视角而言ꎬ民法的本位应该紧紧围绕两个最为核心又紧密关联的方面:一是民法的基础是什么ꎻ二是民法方法论的侧重在哪里ꎮ由此ꎬ从宏观抽象和微观具体两个角度定义民法本位的范畴ꎬ既能把握民法本位的精神内核又能准确地锁定民法本位的概念外围ꎬ以减少反复无效的文字论证ꎬ为以后学者们研究民法本位问题奠定概念基础ꎮ2㊀民法的 诸本位 概念辨析2.1㊀义务本位与权利本位义务本位 与 权利本位 概念的提出引起学者们对民法本位理论的研究兴趣ꎮ义务本位是指以义务为法律的中心观念或基本立足点ꎮ 义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定 ꎬ 目的在于对不同身份的人规定不同的义务ꎬ以维护身份秩序ꎮ 义务本位是罗马法至中世纪时期法律的中心观念或立足点ꎬ法律规范设定权利义务的立足点是各种不同类型的特别身份ꎬ个人依附于一定的身份而成为相对应的义务主体是其中心观念ꎮ权利本位则是在中世纪后一段漫长时期的民法的本位:人从身份依附中逐渐解放ꎬ启蒙思想家重视并宣扬个人主义ꎬ人们把权利作为追求自由与幸福的工具ꎬ作为社会关系调节器的法律必须对市民观念的变革有所回响ꎬ1804年的«法国民法典»就是权利本位民法的先驱ꎮ权利本位是指民法的中心观念是赋予法律主体权利ꎬ法律主体因享有权利而负担义务ꎮ对于个人权利的承认和保护成为民法的立足点: 在私法范畴内ꎬ政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现ꎮ 从义务本位到权利本位的流变ꎬ正如梅因所说的人类社会实现了从身份社会到契约社会的进步ꎮ此后ꎬ义务本位观在法治国家日渐式微ꎬ法律的中心观念是以保障主体的权利实现为出发点和落脚点ꎬ权利在不同的主体之间分配ꎮ民法也成为了保障私主体权利的最重要㊁最典型的法律ꎬ因而被称为 权利之法 ꎮ2.2㊀个人本位㊁社会本位与国家本位个人本位以保障个人最大限度的自由ꎬ法律最低限度的干预的个人主义思想为民法的中心观念ꎬ强调法律管制应最大化让步于个人自由的实现ꎬ以个人 为立法的立足点ꎮ1804年«法国民法典»确立的近代民法三项基本原则即契约自由原则㊁所有权绝对原则㊁自己责任原则被认为是个人本位立法的典范ꎮ社会本位观的产生则源于个人本位思想昌兴带来的劳资对立㊁贫富差距等社会问题ꎬ法的本位从关注 抽象的人 转为 具体的人 ꎮ社会本位以私人权利的实现要符合社会公共利益的总体价值为中心观点ꎬ以对极端个人主义局部纠偏作为基本立足点ꎮ社会本位立法主要体现现代民法的三大原则:有限的契约自由原则㊁限制所有权绝对原则㊁无过错责任原则ꎮ国家本位则以个人权利实现必须服从于国家政治计划㊁发展战略为中心观念ꎬ其基本立足点是以国家(或说统治阶层)的需求来衡量㊁限制私主体的权利ꎬ是在极其有限的范围内授予私权ꎮ通过上述概念的辨析可以发现ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位的重要区别在于承受权益的主体为何ꎬ或者说法律主要赋予何者权利㊁保护何者的自由ꎮ无论由谁主要承载法权ꎬ以上三种本位的中心观念都是权利ꎬ其立足点在于侧重对某一单一主体权利的保护ꎮ可以说ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位都源于权利本位ꎬ是权利本位的下位概念ꎮ至此ꎬ笔者认为ꎬ权利本位是相对于义务本位而言的本位观ꎬ只有在权利义务何者为法律中心观念的范畴内它们才有对立的意义ꎮ而个人本位㊁社会本位㊁国家本位衍生于权利本位ꎬ权利本位98第7期李卓伦:论中国民法的本位是其三者之本体ꎬ不应该把三者与权利本位相独立㊁单独形成不同的 一本位 观ꎬ也只有在权利本位统御范畴内才能对立地看待三者ꎮ2.3㊀权利本位与个人本位㊁社会本位及国家本位间的涵摄关系㊀㊀所谓涵摄关系指的是将外延较狭窄的概念划归于外延较宽泛的概念的统御之下ꎮ传统的哲学常用 涵摄 来描述概念与对象间的关系ꎬ只要两者本质相同ꎬ则对象可以涵摄于概念之下ꎮ纵观民法发展的历史ꎬ从古罗马法诞生了个人本位的萌芽到拿破仑法典极力倡导个人本位ꎬ再到现代民法因对个人本位观的局部纠偏而形成的社会本位ꎬ也不论不同历史时期㊁不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在何种区别ꎬ各个社会的民法都坚持了一个最基本的个性 以权利为核心ꎮ对于极端个人本位引发的一系列负面效应的立法纠正ꎬ并没有否定民法的权利本位ꎬ立法者所做的只是对权利的自由行使加以限制或增加了较多的社会注意义务而已ꎮ 自由是人所固有的随意表现自己一切能力的权利ꎬ它以正义为准则ꎬ以他人的权利为限制ꎻ以自然为原则ꎬ以法律为保障 ꎮ权利的边界伴随着权利的产生而产生ꎬ立法者所为的立法并非某种发明创造ꎬ只是把自然中存在的法律准则用文字表述出来罢了ꎮ由此ꎬ权利本位是个人本位㊁社会本位㊁国家本位之本体ꎬ权利本位是概念ꎬ个人本位㊁社会本位㊁国家本位是现象ꎬ它们之间是一种涵摄关系ꎮ诸如将权利本位与社会本位或个人本位等相对立而谈论ꎬ又或把它们当成民法发展的不同时期为回应不同经济基础所形成的不同阶段的民法本位的观点ꎬ都有失偏颇ꎮ个人本位㊁社会本位㊁国家本位只不过是不同历史时期㊁不同时代背景下ꎬ立法者出于回应社会经济基础的客观需要ꎬ在三个不同的主体间按一定比例配置权利ꎮ法治国家的民法本位只能是权利本位范畴内的个人本位ꎬ如一味地强调民法的社会本位㊁国家本位ꎬ导致民法本位异化ꎬ丧失了私法精神的 民法 ꎬ就不能称之为调整市民社会关系之基本法ꎬ民法体系也会被其他部门法肢解㊁杂糅ꎬ当代市民社会与政治国家制衡的支点不复存在ꎬ私权便岌岌可危ꎮ3㊀中国民法本位观探究3.1㊀以«民法通则»为视角新中国成立以来ꎬ民事立法的发展有过挫折㊁停滞ꎮ«民法通则»的颁布实施是几代民法人用心血浇灌的成果ꎮ鉴于«民法通则»的体例极大地受到前苏联民法典的影响ꎬ并且有着浓重的计划经济色彩ꎬ有学者认为 其本位是个人本位㊁社会本位和国家本位的结合 ꎮ首先ꎬ从概念表述上ꎬ该观点经不起逻辑推演ꎮ民法的 本位 是民事法律规范的中心观点ꎬ是最本质的内容ꎬ任何事物都只能有一个 本位 ꎬ 本位 对于一事物而言就如主要矛盾ꎮ辩证法的基本观点之一就是事物内部矛盾具有多样性ꎬ能有多个内部矛盾ꎬ但在这些内部矛盾中ꎬ主要矛盾只能有一个ꎬ所以ꎬ 诸本位 相结合的观点不符合客观实际ꎮ其次ꎬ从«民法通则»的主要内容来说:①«民法通则»第一条直接明了地解释了立法目的在于保障公民㊁法人的合法民事权益ꎻ正确调整民事关系ꎻ适应社会主义现代化建设事业的需要ꎮ将对民事主体私权利的保护置于首要位置ꎬ可以看出立法者意欲从规范的文义中表现对私权的重视ꎬ这在当时的政治环境下十分难得ꎮ②法律的基本原则是法的本位的价值的外化ꎬ也是民法价值的承载者ꎮ«民法通则»规定的 自愿㊁平等㊁公平㊁等价有偿㊁诚实信用 等基本原则ꎬ无不体现对民事主体独立平等地位的尊重㊁对所有权的保护及对意思自治的充分保障ꎬ而这些都是近现代民法权利本位的精髓ꎮ③具体法律制度必须在法律本位的基石范畴内构建ꎬ由此才能形成统一的规则秩序和高度一致的价值导向ꎮ«民法通则»虽然杂糅了许多本应该属于分则的内容ꎬ但其核心仍是 权利 :①基于 权利 这一立足点ꎬ从抽象到具体ꎬ逐一填充民法规范的体系ꎬ并基于保障民事主体合法民事权益的立法目的ꎬ设置体现近现代民法权利本位精髓的民法原则ꎻ②构建以自然人㊁法人为中心的民事主体制度ꎬ以确立民事权益的承载者ꎬ进而规定权利主体如何通过民事法律行为设立㊁变更和终止民事权利义务关系ꎻ③为民事主体行为能力的延伸及弥补民事主体行为能力的不足而规定代理制度ꎬ保证民事主体充分有效地享有民事权利ꎻ④为民事权利的实现㊁民事义务的履行规定了民事责任体系ꎬ明确权责㊁及时救济ꎮ最后ꎬ无论当时政治环境㊁经济制度㊁社会条件如何ꎬ民法作为规范公权㊁保障私权的 民事权利宣言书 的地位是学界的共识ꎮ因此ꎬ«民法通则»以权利为本位ꎬ如果非要加上对它的政治色彩㊁时代09长㊀春㊀大㊀学㊀学㊀报㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第28卷特色的描述ꎬ那么ꎬ可以说ꎬ«民法通则»以权利为本位ꎬ体现了个人利益㊁社会利益和国家利益协调并存的特色ꎮ3.2㊀以«民法总则»为视角2017年10月1日起ꎬ«中华人民共和国民法总则»生效实施ꎬ中国向制定民法典的漫长道路迈出了坚实的一步ꎮ«民法总则»备受赞誉ꎬ即使存在瑕疵ꎬ也在可容忍范围之内ꎮ«民法总则»充分体现了其作为市民社会基本法的特点ꎬ以权利为核心建筑法制体系ꎮ鉴于«民法总则»条文繁多ꎬ内容详实ꎬ囿于篇幅ꎬ本文无法对各条文展开论述ꎬ仅从宏观体系入手ꎬ分析«民法总则»的权利本位: (1)民法的积极责任是以概括的方式赋予各个民事主体独立平等的人格地位ꎬ赋予民事主体对财产的支配权ꎬ赋予民事主体在民事行为中的意思自治ꎮ首先ꎬ«民法总则»的亮点之一ꎬ就是民事权利主体范围扩大ꎬ从第二章到第四章分别用专章的形式规定了自然人㊁法人㊁非法人组织的民事权利主体地位ꎬ涵盖了从第13条到108条共96个条文ꎬ在«民法总则»共206条中占46%ꎮ用近一半篇幅的内容确定三类主体的民事主体资格ꎬ使民事权益的承载者范围与«民法通则»相比明显扩大ꎬ充分体现 以人民为中心 的立法指导思想ꎬ是民法对社会发展㊁经济体制改革的有力回应ꎮ其次ꎬ«民法总则»设置 民事权利 专章ꎬ集中地确认和宣示各类民事主体所享有的各项民事权利ꎮ对民事主体所有权保护的范围从传统的有体物权㊁知识产权ꎬ扩展到对民事主体数据㊁网络虚拟财产的保护ꎬ并将个人信息权纳入民法保护范围ꎬ顺应信息时代发展趋势ꎬ对民事权利施与全方位保护ꎬ充分彰显民法对私权保障的功能ꎮ最后ꎬ«民法总则»在 民事法律行为 一章ꎬ专列 意思表示 一节ꎬ从意思表示的生效㊁撤回㊁解释方面作详细规定ꎬ在 民事法律行为的效力 一节规定了虚假表示与隐藏行为㊁重大误解㊁欺诈㊁第三人欺诈㊁胁迫㊁显失公平等因行为人的意思表示与真实意思不一致而引起的不同效力ꎬ用法律条文明确界定意思表示的内涵ꎬ同时ꎬ明确界定非真实意思表示的行为后果ꎬ充分保障权利主体的意思自治ꎮ(2)«民法总则»第108条通过 特别链接条款 的立法技术ꎬ将对未成年人㊁老年人㊁残疾人㊁妇女㊁消费者等弱势群体特别保护的法律纳入民法典体系ꎬ使对于这些弱势群体进行特别保护的立法进入民法法域ꎬ适用民法的原则㊁贯彻民法的价值ꎬ是现代法治精神的应有之义ꎮ对上述弱势群体的保护ꎬ最重要的无疑就是强化对其民事权利的保护ꎬ表明«民法总则»把视域范围从关注形式公平语境下的 抽象人 扩大到了实质公平意义上的 具体人 ꎮ但是ꎬ这种所谓的 民法社会化 的表现并不是民法本位的迁移ꎬ也绝不是民法从一本位 观演变成为 多本位 观ꎮ正如上文所述ꎬ这种对个人主义的局部调整并未否定民法的权利本位ꎬ只能说«民法总则»更为关注具体的人的权利保障ꎬ通过对弱势群体的倾斜保护ꎬ致力于实现社会实质公平ꎬ实现 每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利 ꎬ立足于权利本位的中心观点ꎬ实现个人利益与社会利益的相对均衡ꎮ4㊀坚持以权利本位为基石建构新时代中国民法典㊀㊀«民法总则»颁布实施ꎬ是中国民法典编纂重大任务完成的第一步ꎮ«民法总则»所体现的权利本位观必然会渗透到民法典各章各编ꎬ不仅统领民事基本法ꎬ还将统御民事特别法ꎮ随着未来民法典的颁布ꎬ中国也即将开启市民社会权利时代的新篇章ꎮ坚持权利本位的民法本位观ꎬ是新时代中国民事立法的必然选择ꎮ(1)坚持民法的权利本位ꎬ能够唤醒人们对市民社会价值的尊重ꎮ市民社会是与政治国家相对立的概念ꎬ经历了漫长的义务至上ꎬ过分强调国家利益的中国ꎬ对市民社会价值不够重视ꎮ而保持民法 私权利基本法 性质的根本方法就是使民法规范与市民社会的精神内核相统一ꎬ只有客观反映市民社会运行规律的法律ꎬ才能担负起保障人民群众人身权利㊁财产权利的重任ꎬ才能成为市民社会有效制衡政治国家的主要支点ꎬ保障社会的生产生活秩序ꎮ(2)坚持民法的权利本位ꎬ有助于实现中国民法现代化ꎮ民法是 民事权利的宣言书 ꎬ其最基本的职能在于对民事权利的确认和保护ꎮ在市民权利意识不断强化的今天ꎬ充分尊重民事主体的独立人格ꎬ赋予民事主体更广泛的民事权利ꎬ全面保护民事主体的各项合法权利ꎬ不仅是现代社会发展对民事立法的最基本要求ꎬ更是民事立法亘古不变的潮流趋向ꎮ19第7期李卓伦:论中国民法的本位(3)坚持民法的权利本位ꎬ是社会主义市场经济有序运行的必要保证ꎮ民法是市场经济的基本法ꎬ民法所调整的财产关系ꎬ从静态上看ꎬ是财产归属关系ꎬ从动态看ꎬ则是财产流转关系ꎮ民法通过制定完善的民商事法律制度作为市场经济运行的法律规则ꎬ引领经济社会有序发展ꎻ通过确认民事主体的民事权利能力ꎬ赋予民事主体享有民事权利㊁承担民事义务的资格ꎬ是民事主体能平等参与民事活动的前提ꎻ所有权制度的确立ꎬ使 物有所归 ꎬ明晰权利主体ꎬ定纷止争ꎬ是商品交易有序进行的前提ꎬ也是对民事主体间对于物的权利的保护ꎬ激发民事主体积极追寻美好生活ꎻ债权制度以当事人意思自治为核心ꎬ充分体现民事主体在民商事务活动中的自主自愿ꎬ保障意思自治才能实现民事主体的权利需求ꎮ(4)坚持民法的权利本位ꎬ是弘扬社会主义核心价值观的客观前提ꎮ社会主义核心价值观是对民族精神和时代精神的高度凝练ꎬ是坚持中国特色社会主义法治发展道路的基本遵循ꎮ人民群众感受不到公平正义㊁无法获得人格尊严ꎬ会导致个体脱离社会ꎬ也为社会矛盾的产生形成量的积累ꎮ只有坚持民法的权利本位ꎬ尊重人的主体地位ꎬ让人民群众充分享有民事法律权利ꎬ唤醒市民的主体意识与权利意识ꎬ才能使自由㊁平等㊁公正㊁诚信等社会主义核心价值观得到人民群众的认可ꎬ是弘扬社会主义核心价值观的客观前提ꎮ(5)坚持民法的权利本位ꎬ才能实现个人利益㊁社会利益和国家利益的均衡ꎬ增强中国民法典的历史适应性ꎮ民法的本质是权利之法ꎬ无论社会历史㊁政治环境㊁经济基础如何演变ꎬ各类民事规范都坚持了以权利为核心的共性ꎬ所不同的是民法对个人㊁社会㊁国家三者利益的配置比例ꎮ只有在权利本位的统御下ꎬ民法规范才能实现个人利益㊁社会利益和国家利益的均衡ꎬ保障个人自由而全面地发展ꎬ确保社会共同利益的实现ꎬ最终实现中华民族伟大复兴的中国梦ꎮ参考文献:[1]㊀章礼强.论民法本位与民法典编制[J].甘肃社会科学ꎬ2004(2):159-163.[2]㊀胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社ꎬ1997:43.[3]㊀江平ꎬ张楚.民法的本质特征是私法[J].中国法学ꎬ1998(6):4.[4]㊀梁慧星.从近代民法到现代民法:20世纪民法回顾[M]//梁慧星.民商法论丛:第7卷.北京:法律出版社ꎬ1997:233.[5]㊀章礼强.民法本位论[D].重庆:西南政法大学ꎬ2004.责任编辑:沈宏梅OnStandardofChineseCivilLawLIZhuolun(SchoolofLawꎬLanzhouUniversityꎬLanzhou730000ꎬChina)Abstract:Civillawstandardisthecorestandpointorbasicfootholdofthecivillaw.Chinesescholarswhowroteworksabout CivilLaw haveeithersimpleordetaileddiscussiononcivillawstandard.Civillawisthelawofciti ̄zenrights.Althoughscholarsareinsistedondifferentviewsofcivillawstandardꎬtheystillagreewiththatthena ̄tureofcivillawisrightsꎬandtheconceptsofindividualstandardandsocialstandardareallwithinthescopeofrightstandardconnotations.NomatterGeneralPrinciplesofCivilLaworGeneralProvisionsofCivilLawtwinkleswiththelightofrights.AdheringtorightstandardisofgreatsignificanceforbuildingasocialistcivilcodewithChi ̄nesecharacteristicsinthenewera.Keywords:Chinesecivillawꎻcivillawstandardꎻrightstandardꎻcivillawcode29长㊀春㊀大㊀学㊀学㊀报㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第28卷。
法律硕士《民法学》教案(Civil Law)学时数:72。
理论讲授72学时(含随堂教学案例),实验教学(法院旁听、模拟法庭,社会调查)不占用正常课时。
民法总论教学目的和要求:《民法总论》是高等学校法科学生的一门十分重要的专业必修课,是对民法(调整和规范社会主义市场经济、涉及每一个公民和法人的切身利益、现实生活中使用最多的法)带有共同性的规定所作的阐述,是各种具体民事法律关系的理论概括,在民法学中起统率和指导作用。
通过本课程的学习,使学生认识到民法的重要性——民法就是社会主义市场经济的法律表现形式,其内容涉及到每一个公民和法人的切身利益,是现实生活中使用最多的法律;对本课程所学内容有一个整体的了解;掌握本课程中的基本概念基本理论、基本制度和基本精神,具备利用所学知识解决实际问题的能力;使学生对其考研究阶段所学民法知识温故知新,拾遗补缺,更加扎实系统;同时,了解和掌握民法理论与实践的最新研究成果和动态,理解本课程所学内容与民法其他内容的关系,为今后研习民法物权、债权、知识产权、继承权、人身权等内容,打下一个坚实基础。
知识结构:1、王利民总编《民法学原理与案例教程》法律硕士研究生用书,人民大学出版社2007年版。
2、张俊浩主编《民法学原理》上、下册,修订第3版中的相关内容(中国政法大学出版社2000年版);民法典草案;民法理论与实践的最新研究成果的论文、论著。
3、郭明瑞主编《民法总论案例教程》,北京大学出版社2004年版中的相关内容。
学生创新精神和实践能力的培养:法律硕士专业旨在培养高层次的复合型、应用型法律人才和管理人才(学生在报考该专业时,或多或少地研习了民法)。
为达此目的,理论教学中,拟以现实生活中的案例引导出教材中的理论,(实践到理论);然后利用所学理论分析解决案件(理论到实践)。
加强案例教学,模拟法庭,法庭旁听,社会调查等实践课程,以培养学生们的创新精神和实践能力。
教学方法:1、学生预习存疑,课堂教学释疑,案例讨论通疑,法庭旁听解疑。
【关键字】学习民法专题课程学习报告篇一:《民法学》课程建设报告《民法学》课程建设报告《民法学》课程组《民法学》是法学学科核心根底课程之一,既注重理论研习又强化实践教学,旨在培养国家需要的厚根底、宽口径、复合型、高素质的法律人才。
课程组秉持探索与创新,锐意推行教学改革,高度重视教学评估,充分利用清华大学优越的资源环境,致力于《民法学》系列课程的建设,以期建设成为国内高校民法课程的品牌。
一、课程建设的背景自清华大学1995年复建法律学系/法学院以来,法学院确立了重点建设和优先发展民商法学科的学科建设思路,先后引进了崔建远教授、马俊驹教授、韩世远教授等一批国内一流的民法学家和卓越学者为本科生开设民法课程,着力建设民法学课程。
建设伊始,民法课程分设民法1和民法2,由崔建远教授和马俊驹教授主讲。
通过先后引进韩世远教授、申卫星教授、程啸副教授、王洪亮副教授、耿林副教授,民法学课程实行改革,逐渐过渡到包括民法总论、合同法、债法、物权法、外国民法、侵权行为法、民法研讨与案例分析、侵权行为法案例分析在内的民法学系列课程。
民法学系列课程构筑了关于民法学的知识体系,融和了民法学根底原理、法律规定与案例分析。
《民法学》课程拥有一支一流的专职教学师资队伍,教师年富力强,学贯中西,教学能力突出,学术研究造诣深厚。
课程组成员均具备海外研修经历,年龄结构、学历结构、知识结构合理,具有深厚学术底蕴和国际视野。
崔建远教授特别重视兼职队伍建设,邀请法学界名师江平教授、梁慧星教授、王家福教授授课,并聘请海淀区人民法院副院长王成、宋鱼水、金杜律师事务所合伙人王剑钊、袁恩泽等讲授实践课程。
形成了专职、兼职相结合的教学团队。
民法学系列课程已经形成了颇具特色和初现规模的课程模式,为民法学课程的建设和发展奠定了较好的根底。
二、课程建设的指导思想清华大学始终坚持社会主义办学方向,坚持“综合性、研究型、开放式”的办学定位,创办世界一流大学,其人才培养目标是“高素质、高层次、多样化、创造性”。
梁慧星|《中国民法典草案建议稿.总则》(全文)说明2000年,梁慧星在原“中国物权法研究课题组”基础上,成立“中国民法典立法研究课题组”。
课题组由来自中国社会科学院法学研究所、北京大学法学院、清华大学法学院、人民大学法学院等单位的民法学者26人组成。
课题组根据全国人大常委会法制工作委员会的委托,按照《中国民法典大纲》,起草中国民法典草案。
2002年4月9日完成总则编。
2003年,出版《中国民法典草案建议稿》。
2010年对草案条文第一次修订,在总则编自然人一章(第二章),对自然人民事行为能力制度作修改和调整。
修订后的草案条文英译本(the Draft Civil Code of the People’s Republic),于2010年10月由位于荷兰的博睿学术出版社(BRILL)在莱顿和波士顿出版。
2012年起对草案条文做第二次修订。
总则编条文修订内容主要是:法人目的外行为修订为原则上有效,修改法律行为生效要件、法律行为违反禁止性规定的效果、撤销权的行使与消灭,增设无效法律行为之转换、附条件利益处分及保护,修改诉讼时效一章。
最新版总则编由法律出版社2014年出版。
与日前中国法学会的建议稿不同的是,考虑到人格权的特殊性,属于主体对自身的权利,因出生而当然取得,因死亡而当然消灭,其取得与消灭均与人的意思无关,且原则上不能处分,不适用民法总则的规定,因此不采纳单独设“人格权编”的主张,而将人格权规定在总则编自然人一章。
总则编起草人:谢鸿飞:第一章一般规定;尹田:第二章自然人和第三章法人、非法人团体;孙宪忠:第四章权利客体和第五章法律行为的第一节一般规定、第二节意思表示、第三节意思表示的无效和撤销;徐海燕:第六章代理;侯利宏:第七章诉讼时效;梁慧星:第五章法律行为的第四节法律行为附条件和附期限、第五节法律行为的解释及第八章期日、期间。
总则编由梁慧星负责统稿。
本文经梁慧星主持之《中国民法典草案建议稿附理由》项目组授权发布。
关于制定中国民法典的思考梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员新中国建立后,曾经在50年代初和60年代初,两次起草民法典,均因政治运动而中断。
现在看来,主要是不具备制定民法典的经济基础。
在计划经济体制之下,整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划,没有民法存在和发挥作用的条件。
70年代末,党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济),民法开始受到重视。
1979年11月,在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组,至1982年5月起草了民法草案一至四稿。
现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法,就是以第四稿的相应编章为基础,适当修改后颁布的。
此后,考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以制定一部完善的法典,立法机关决定采取先分别制定民事单行法,待条件具备再制定民法典的立法方针。
迄今已经形成一个以民法通则为基本法,由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。
这一立法体系,为改革开放和社会主义市场经济的发展,为建立民事生活的法律秩序,发挥了重大的作用。
实践证明,当时采取先分别制定民事单行法的立法方针,是正确的,也是成功的。
我们现在面临的任务是,在民法通则和各民事单行法的基础上,进一步完善我国民事法律制度,以适应发展社会主义市场经济的要求。
一、如何看待大陆法和英美法的区别讨论民法的完善,难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。
教科书上说,两大法系的区别在于,大陆法系的国家实行成文法,制定成文的民法典,而英美法系国家则实行判例法。
但本世纪以来,英美法系国家日益重视制定成文法,例如美国统一商法典,而大陆法系国家也日益重视判例法。
过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别,是否适当,值得考虑。
我认为,两大法系真正的、本质的差别,在于是否着重法律的逻辑性和体系性。
梁慧星论学习民法学的基本方法 学习民法学的方法大致有两种:其一,是从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法。及基本上按照民法典的结构顺序进行学习。其二,是从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法。即从具体的事例(实有的或者假设的案例)入手学习民法。第一种方法,可以使我们对民法获得一个整体的把握,即掌握民法的概念、原则、制度和理论的体系,为进一步学习、研究民法或者从事民法实物奠定扎实的民法知识基础。但这种学习方法,对初学者来说,要理解、记忆许多专业概念术语有相当的难度。第二种学习方法,从具体案例入手,可以唤起对民法理论的兴趣,但仅靠这种学习方法不大可能准确理解和掌握整个民法的基本结构和概念、原则、制度、理论体系。因此,现在提倡交替采用上述两种学习方法。即为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系,须采用第一种学习方法,精度一、二种较好的民法教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法,阅读一些民法实例演习著作,使我们结合实例对民法各项概念、原则、制度获得正确的理解和把握。然后再阅读一些具有较高学术水准的专题研究著作相关专题论文,以进一步提高我们的民法理论素养。并且,在具有比较扎实的民法知识的基础上,应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文,以掌握解时适用民法的方法、规则和理论,提高运用民法和研究民法的能力。 在采用第一种方法学习时,须注意两个问题。一是要遵循循序渐进的规律,先学好民法总论部分的内容,再顺序学习物权、债权、亲属、继承。民法总论部分,不仅使整个民法的基础,而且是整个现代法制的基础。学好这部分内容,再学习其他部分就比较容易。当学习其他部分时,也应当遵循同样的规律,先着重学好该部分的基础知识,例如学习债权部分,应先着重掌握债权总论部分,然后再学习各种合同。二是遵循“阅读、记忆、理解、运用”的规律。民法是一套概念、原则、制度和理论的体系,其基础是一套有严密逻辑关系的概念,掌握了这套概念,就掌握了民法的思维框架。经验表明,法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中如果出现失误,往往源于没有掌握好这套概念或者发生概念混淆。因此,学习民法首先强调记忆。但民法概念有专门含义,相互间有其逻辑关系,因此不能但凭死记硬背,在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者,一定延着重记忆和理解这两个环节,边阅读、边记忆、边理解,在理解的前提下增强记忆,在记忆的基础上加深理解。再就是在初步掌握了民法概念、原则、制度和理论的体系和方法的基础上,要强调联系实际,即运用所掌握的民法知识和方法分析实有的或者假设的案例,针对具体的案例解释、适用民法规则,然后得出对案例的处理(判决)意见。在这样的运用中,不仅可以加深理解和记忆,而且可以使所学民法知识逐渐转化成自己的民法素养和民法实务能力。
梁慧星在东北大学文法学院解答学生提问怎样学习法律 徐青林(网络教育学院2002级法学专业本科生):梁老师,作为一名法学本科生,我们在学习和生活中应该注意什么?尤其是在法律学习方法方面?
梁慧星教授:最关键的一点是要知道学习目标,也就是说作为一名法学专业的学生,你要获得什么,你究竟要获得什么,这一点是我们的目标。如果不了解这一点的话,一进入法学院,还把过去学自然科学像高中学物理、化学那样的方法搬过来是不成功的。所以,首先要有个学习目标。归纳起来说,学习目标大概大致有三个方面内容:第一个是法学基础知识;第二个是法学能力;第三个是学习方法。下面稍做解释:
第一,有关学习基础问题。我们常说某一个同学基础很扎实,那么什么叫基础扎实呢?这个问题,我们得费一番脑筋,所以我特别指出,法学学习形成的基础实际上可以归结为一个法律概念体系,就每一个法学学科,比如说民法、刑法、刑诉、行政法、宪法,不管是哪一个部门法,都是由一套法律概念体系所构成的。这个概念体系统统都在我们的教科书上。学习法学,我们就是要掌握一套法学的、法律的概念体系。关于这个问题,我在网上有一个讲座,这个讲座中就讲到了我们学习法律,要注意法律的概念性。这个法律的概念性,来源于法律的规范性。我们说法律是行为规范,每一个制度、每一个规则都是由规范构成,而每一个规范又是由构成要件、适用范围、法律效果三部分组成,这就是法律的规范性。我们所学的法理教科书上讲,每一个法律规范都由构成要件和法律效果所组成。我们刑法学教材上讲,每一个刑法规范都由假定和制裁所构成。这个假定就是我们说的构成要件,制裁就是我们说的法律效果,同时这个构成要件又决定这个规则的适用范围。所以我们总说,每一个法律规范都是由构成要件、适用范围和法律效果三部分组成的,这就是法律的规范性。因此说学习法律要从规范性入手,掌握每一个规范的构成要件、适用范围、法律效果。
但每一个法律规范都是由法律概念表述的。例如,《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用费用的一倍”。我们通常称之为双倍赔偿条款。根据这个条款规定,经营者实施欺诈行为的,可以判双倍赔偿。这个条款就是一个规范,它的构成要件是欺诈行为,它的适用范围是消费者合同,它的法律效果是双倍赔偿。欺诈行为由欺诈和行为两个概念构成,欺诈行为本身又是一个概念,消费者合同是消费者、经营者、合同这些概念构成,双倍赔偿的赔偿也是一个概念,叫损害赔偿。损害赔偿,有实际损害赔偿,还有精神损害赔偿,还有惩罚性损害赔偿。我们掌握消法49条这个规范,就要先弄清楚它所涉及的这些法律概念。由此可见,每一个法律部门都有一套法律概念。我们看民法,打开《民法总论》看看,其中有好多好多概念,什么主体、客体、行为、法律行为、意思表示、代理、时效、侵权、侵权行为,等等。因此,既然每一个部门法、每一个法律学科都是一套概念体系,这就提示我们:学习任何的部门法、任何的法学学科,基本目标就是要掌握这一套概念体系,如果掌握了这套概念体系,掌握得准确、完善,你就能具有扎实的民法基础,具有扎实的法律基础。完整、准确地掌握了这套概念体系,就叫基础扎实;反之,没有掌握这套概念体系,或者概念体系不完整、不准确,就叫基础不扎实。
第二,有关学习方法的问题。学习方法上是否有什么窍门可找呢?有,学习方法上的窍门就是你学习哪一个学科,应先挑一本最好的教材,然后反复精读,掌握该教材中的那一套概念体系。虽然不要求能够倒背如流,但是,一说到某一个概念,我们马上能够反应,知道它的含义、它在这个体系当中的位置,并且可以用自己的语言把它大致的表述出来。如果光靠记忆,这就是我们过去说的死记硬背。由于法律概念都有它的特殊含义,你不理解它,你的记忆也不会牢固。国外有的著名学者讲到学习方法的时候提出是:记忆――理解,理解――记忆,这样的循环。我认为,在此基础之上还应加上一个运用。因为法律是实用科学,某一个概念需要记忆了、理解,理解以后又会加深记忆。但是这个时候你还可以运用,同学们在讨论问题、案件、新闻媒体上的热点问题时,就可以结合到法律的某个概念,试着分析问题。所以说,基本的学习方法就是:记忆――理解――运用,这样三个环节的循环。
话说回来,学习窍门在于:在每一个学科入门时首先精读一本好的教材。概念体系完整、准确,就是好教材,概念体系不完整、不准确就不是好的教材。如果通过精读把这套好教材的概念体系掌握了,其它的教材就不一定精读,随便翻翻即可。如果某一个新教材上面有我读的那本教材中所没有的概念,它有新的概念或者有新的资料,就翻看新的概念、新的资料部分,把过去没有了解的新的概念补充到自己大脑当中已有的那个概念体系当中去。一些同学反复读一本教材、两本教材、三本教材,我认为这完全没必要。精读一本即可,其他教材随便翻一下,看看有没有新的概念,如果有,那将新概念补充进来,这就是掌握基础的窍门。这样的读书,就是精读,精读什么,精读好的教材,目的是掌握概念体系,打下扎实的基础。
当然,我们不能停留在这里,还要读别的书,包括专题研究著作、专题研究论文。我们学民法的同学可能知道:王泽鉴先生有八本学术研究论文集,我自己也有四本,像这样的书我们究竟怎么读呢?我不主张从头到尾地精读,即使像王泽鉴先生的八本论文集,我也不赞成全部一本本地读下去。我的主张是:应当选其中的一部分来读,从这些书中挑出几本,挑出两三本,然后每本书中挑出几篇文章来读。这样读的目的在于摸索研究方法、写作方法,看著者怎样写、怎样论述、怎么选题?他为什么要写这个论文?他的论文分成哪些部分、是怎样分的?每个部分之间是什么关系?各个部分是并列关系、递进关系还是逻辑关系?还有,他是怎么运用论据、怎么运用的材料?怎么反驳别人?这就是读别人的著作,主要是摸索学习方法。读书会读不会读差别非常大。日常生活中,可以说一般人都读书看报、看小说,读金庸的武侠小说的人非常普遍,但是,金庸的小说全部都读得滚瓜烂熟的,可能连写一封信都写不清楚,这样的人可是大有人在啊!这就说明读书有区别。另外有一些人比如说鲁迅、郭沫若,他们一生没上过大学中文系,没学过什么小说写作方法,他们却成为了大作家、大诗人,得到很高的声誉,他们写小说的那套方法是从哪里来的?他们是读小说学来的。可知读小说有两种:一种是读故事情节,这个故事很生动,读到高兴的时候就哈哈大笑,读到伤心的时候便泪流满面,受到感动,这是读小说的一种方法。鲁迅和郭沫若读小说不是这样,他们是读写作方法。鲁迅的第一本小说《狂人日记》,就是模仿俄国果戈理的《狂人日记》,连文章的题目都是照抄的,这难道没有告诉我们读书有两种方法吗?
在读法学著作、法学论文上也有两种方法:一种是读别人的论文的时候要看有没有新观点、新材料(刚才已经讲到有没有新的概念需要掌握),这是一般的读,就是新观点、新材料把它摘要下来。我过去上研究生的时候没有电脑,就抄卡片,抄卡片就抄新的概念、新的观点、新的资料,这是一般读书方法,另一种是通过所读内容来学习写作方法和研究方法。我们平时读法学著作、法学论文,要有意识地学习写作方法和研究方法。
我们一进图书馆会发现许多“大部头”的书,我们把它叫做体系书。学民法的同学知道,史尚宽先生的《民法总论》大概有80万字,他的《债法总论》大概有90万字,他的《物权法总论》大概有50万字,我发现一些本科生、一些研究生,一进法学院就下定决心要苦读,他怎么读呢?他专挑权威学者的、“部头大”书,比如史尚宽先生的著作。史尚宽1929年参加了中华民国民法典起草,是起草委员之一,他的地位非常高,著的书很厚,内容非常多,资料很丰富。一个本科生、一个研究生,抱着这样的一个《民法总论》,一个《债法总论》从头读到尾。我说,你读到中间,前面的就忘掉了;读到最后,中间的就忘掉了;全都读完,整部书就全部忘掉了。这样的读书就是不得要领,会事倍功半。