第一讲刑法论
一、刑法概说
刑法=犯罪+刑罚
刑法的核心是研究行为，单纯的思想刑法不研究。
（一）刑法的机能
1、法益保护机能
2、人权保障机能
3、规制机能
➢注：刑法的机能不包括打击犯罪，若要打击犯罪，没有刑法更好。考试的实践中1和2经常冲突，答题时刻采用折中法。
（二）刑法的表现形式（渊源）
刑法典（包括刑法修正案，8个）
单行刑法（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1个）
附属刑法没有
二、刑法的解释
（一）解释效力
立法解释>司法解释>学理解释
➢刑法修正案属于立法，是刑法典的内容，不是立法解释。
➢刑法典中的解释性规定不属于立法解释。
（二）解释的态度
坚持客观解释，同一用语在不同条文中不需保持相同含义。
（三）解释技巧
1.平义解释
2.扩大解释
➢该解释技巧本身被允许，但得出的结论不一定具有适用可能性。
3.缩小解释
4.反对结束
5.补正解释
6.类推解释
➢类推解释违反罪行法定原则，被禁止，但不禁止有利于行为人的类推解释。目的是为了公正的保护人权。
➢类推解释与扩大解释的区分标准
国民预测的可能性；概念的射程；概念的位阶；
扩大解释是对规范的逻辑解释，类推解释是对类似事实的类比。
（四）解释的理由
1、文理解释
2、体系解释
3、当然解释
4、历史解释
（五）解释技巧和解释理由的区别
1．解释技巧制造结论，解释理由论证结论。（二者即便是被允许、认可，但是得出的结论并不一定必然采用）
2．二者之间不是对立的排斥关系，是相辅相成的。
三、刑法的基本原则
（一）罪行法定原则
基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
思想基础：民主主义
自由主义（尊重人权主义），指法律应当具有预测的可能性。
第3 条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
基本内容：
罪刑法定
1、成文的罪行法定（排斥习惯法）
(1)法律主义(2)禁止习惯法
2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）
➢如果溯及既往，则违反了预测的可能性，但不禁止有利于被告人的溯及既往。
3、严格的罪行法定（合理解释刑法，禁止类推解释）
4、确定的罪行法定（刑罚法规的适当）
➢明确性要求（简单罪状不违反明确性要求）
➢禁止绝对不定刑以及绝对不定刑期
➢禁止处罚不当罚行为（刑法与民法、行政法不是排斥对立关系，二是低位阶与高位阶的关系）➢禁止不均衡，残虐的刑罚
（二）刑罚相适应原则
第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
1、刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性。
2、具体操作:刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。
制刑，侧重考虑犯罪性质
量刑，侧重考虑犯罪情节
行刑，侧重考虑人身危险性
四、刑法的效力
（一）空间效力
1、属地管辖（不包括驻外使领馆）
2、属人管辖
3、保护管辖
4、普遍管辖
5、对国外判决的消极承认
（二）时间效力
从旧兼从轻
1、适用于未决犯，按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。
2、夸法连续犯、继续犯，一律适用新法，即便新法处罚重也适用。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的部分。
3、司法解释的效力：没有的从新，有的从旧兼从轻。
1997年10月1日，新刑法实施
2011年5月1日，刑法修正案八实施
注意到时候再仔细研究刑八的时间效力。
2011-2-51 文理解释和论理解释并不对立，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。2013-2-3 学理解释中的类推解释，纳入司法解释后性质不变
2004-2-16 罪刑法定原则排斥规范的构成要件要素，但事实上无法杜绝
第二讲 犯罪构成
犯罪构成
一、定罪
体系——两层次的
犯罪构成体
系
（一）客观（违法）层次
认定行为客观上是否具有法益侵害性。
客观要件：主体、行为、对象、结果、因果关系 正当防卫、紧急避险、被害人承诺等阻却事由导致行为不具有了法益侵害性
（二）主观（责任）层次
认定行为人对法益侵害事实是否具有主观罪过性。
主观要件：犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误。
主观阻却事由：责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。
1、定罪体系——两层次的犯罪构成体系
2、定罪立场——客观主义和主观主义
3、定罪方法——三段论推理
二、定罪立场——客观主义和主观主义
（一）坚持客观主义
犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。
➢定罪两步走：先判断客观（违法）要件，再看主观（责任）要件。
（二）客观主义的应用——犯罪概念的相对化（层次化）
先看是否是“客观”层次上的犯罪，在根据主观情况看是否是真正的犯罪，即先客观，后主观，两个层次。
三、定罪方法——三段论推理
A大前提——法律规定（解释）
B小前提——案件事实（认定）
结论：B是否符合A（推倒）
➢一定一定，千万千万不要把大小前提颠倒。最高院贷款诈骗认定为合同诈骗的司法解释就弄颠倒了。（一）解释大前提
1、记述的构成要件要素—根据客观事实可判断—伪造变造、护照、签证、贩卖、妇女、他人
规范的构成要件要素—需主观判断—猥亵、侮辱、淫秽物品
2、成文的构成要件要素——很多
不成文的构成要件要素——盗窃、抢劫罪都没有规定必须以“非法占有为目的”
3、积极的构成要件要素—正面表明犯罪成立—很多
消极的构成要件要素—反面否定犯罪成立—没有获得不正当利益的等否定词开头的
4、客观的构成要件要素—外在的，客观方面—行为、结果、时间、地点
主观的构成要件要素—内心的，主管方面—故意、过失、目的、动机
➢389条行贿罪中：“为谋取不正当利益”为动机，属主观。“给予国家机关工作人员以财务”属客观。
