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张明楷：行为功利主义刑法观讲座点评人：张军、陈兴良[主讲人：张明楷]:犯罪的实体（或者支柱）是违法与责任，其中，违法论所讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的；责任所讨论的是，在行为人实施了违法行为的的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进行谴责。
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welz el的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Ku per认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”，在德国、日本等国采取的三阶层体系中，“在违法性的领域下研究的却是排除违法性，乍一看，这是个令人迷惑的语言使用习惯。
然而，我们必须意识到，构成要件该当性涉及的是违法形成，是所有使得某一行为表现为违反了受刑法保护规范的行为的特征，只要允许性规定不介入，该行为就是违法的。
因此，对于不法有决定性意义的事实，将会在犯罪构造里的构成要件与违法形成这两个评价阶层进行分配。
从某种程度上说，违法行本身只是构成要件该当性与缺乏阻却违法事由的结果。
”换言之，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性判断与违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法行的判断。
所以，可以从大的方面将实质的刑法的评价区分为违性判断与有责性判断。
换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴。
”在当今世界的刑法理论中，将责任能力、违性认识的可能性与期待可能性作为责任要素（或者从消极角度作为责任罪却事由），几乎已成定论。
将行为、结果等侵害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。
争论的问题主要是，如何理解和判断违法性？故意、过失是违法要素还是责任要素？于是没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于刑法所有禁止的不正当行为，故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为，就成需要讨论的问题。
从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。
张明楷老师100个刑法观点1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
第1篇一、讲座背景张明楷教授是我国著名的刑法学家，长期从事刑法教学与研究工作。
他的刑法理论体系完善，法律适用观点独到，对我国刑法法律适用领域产生了深远影响。
为了进一步探讨刑法法律适用问题，张明楷教授举办了一场关于刑法法律适用的讲座，吸引了众多刑法爱好者、法律工作者和法学学子前来聆听。
二、讲座内容1. 刑法法律适用的基本原理张明楷教授首先阐述了刑法法律适用的基本原理，包括罪刑法定原则、法律面前人人平等原则、罪责刑相适应原则等。
他指出，这些原则是刑法法律适用的基石，对于确保刑法适用公正、合理具有重要意义。
2. 刑法法律适用中的难题张明楷教授指出，在刑法法律适用过程中，存在许多难题，如罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限、犯罪数额的认定等。
针对这些问题，他提出了以下观点：（1）罪与非罪的界限：要准确把握犯罪构成要件，分析行为人的主观故意和客观行为，避免将非犯罪行为认定为犯罪。
（2）此罪与彼罪的界限：要全面分析行为人的行为特点，结合具体案情，正确认定行为人所犯的罪名。
（3）犯罪数额的认定：要依据客观事实，科学计算犯罪数额，确保犯罪数额的认定准确无误。
3. 刑法法律适用中的实践问题张明楷教授结合实际案例，分析了刑法法律适用中的实践问题，如：（1）法律空白：在刑法立法滞后、法律空白的情况下，如何适用刑法及相关法律法规。
（2）法律冲突：在刑法与其他法律法规冲突的情况下，如何正确处理。
（3）证据不足：在证据不足的情况下，如何合理运用推定、合理怀疑等原则。
4. 刑法法律适用的发展趋势张明楷教授认为，随着我国法治建设的不断推进，刑法法律适用将呈现出以下发展趋势：（1）刑法适用更加精细化：对刑法条文进行细化解读，提高刑法适用准确性。
（2）刑法适用更加人性化：关注行为人的主观故意和客观行为，确保刑罚的公正、合理。
（3）刑法适用更加国际化：借鉴国际先进经验，提高我国刑法法律适用的水平。
三、讲座总结张明楷教授的刑法法律适用讲座，深入浅出地阐述了刑法法律适用的基本原理、实践问题和发展趋势，为我国刑法法律适用领域提供了有益的启示。
张明楷部分司法考试刑法案例观点及必考知识点一、张明楷部分司法考试刑法案例观点1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。
当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。
但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。
3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。
如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。
5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。
某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。
”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。
6、A对B实施暴力，迫使B交付财物，但B身无分文，A令B立即从家中取来财物，或者一道前往B 家取得财物的，应认定为抢劫罪。
行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。
7、某甲在村口遇本村4个10岁至12岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，4个小孩说没钱。
甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。
第1篇一、案件背景张明楷，男，某市居民。
因涉嫌盗窃罪被某市人民检察院依法提起公诉。
该案引起了社会广泛关注，尤其是张明楷的行为是否符合盗窃罪的构成要件，成为了舆论的焦点。
二、案件事实1. 被害人甲，男，某市居民。
某日，甲将一辆价值1万元的自行车停放在某小区楼下。
当晚，甲离开时忘记拔车锁。
2. 张明楷，男，某市居民。
某日，张明楷路过该小区楼下，发现甲的自行车未上锁，遂起盗窃之心。
张明楷用事先准备好的工具，将自行车锁撬开，骑走自行车。
3. 次日，甲发现自行车被盗，遂报警。
警方根据现场监控，将张明楷抓获。
三、案件争议1. 张明楷的行为是否构成盗窃罪？2. 如果构成盗窃罪，张明楷是否应当承担刑事责任？四、法律分析1. 张明楷的行为是否构成盗窃罪？根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
”在本案中，张明楷盗窃的自行车价值1万元，属于数额较大。
根据上述法律规定，张明楷的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
2. 如果构成盗窃罪，张明楷是否应当承担刑事责任？根据《中华人民共和国刑法》第十七条第一款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
”在本案中，张明楷已满十六周岁，且具有完全刑事责任能力。
因此，张明楷应当承担刑事责任。
五、判决结果某市人民法院审理认为，张明楷的行为构成盗窃罪，依法应当追究其刑事责任。
根据张明楷的犯罪情节、悔罪表现等因素，某市人民法院判决张明楷犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
六、案件启示1. 公民应当加强法律意识，遵守法律法规，自觉维护社会秩序。
2. 家庭、学校和社会应当加强对未成年人的教育，引导他们树立正确的价值观，预防犯罪。
张明楷：中止犯中的“造成损害”作者：张明楷来源：北大法律信息网（常熟护城河，图片来源网络）【摘要】只有当行为符合某种重罪的中止犯的成立条件，同时构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”；“造成损害”的行为必须是中止前的犯罪行为，而不应是中止行为；重罪的中止犯因“造成损害”而构成轻罪的既遂犯时，不论轻罪与重罪是何种关系，均应认定为重罪的中止犯；在对“造成损害”的中止犯减轻处罚时，应当考虑与轻罪法定刑的协调关系。
【正文】我国刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
”显然，认定中止犯是否造成了损害，对于中止犯的量刑具有重要意义。
明确了“造成损害”的内涵与外延，也就确定了“没有造成损害”的含义。
在此，首先面临的是如何确定“损害”范围的问题；其次需要讨论的是造成“损害”的原因，亦即造成损害的行为是仅限于中止前的犯罪行为，还是包括中止行为；最后，还有必要探讨对“造成损害”的中止犯应当如何定罪、量刑的问题。
一、“损害”的范围中止犯的成立，以犯罪行为没有既遂为前提。
倘若行为已经既遂，就没有成立中止犯的可能性。
所以，其一，“造成损害”是指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（即没有既遂）。
例如，行为人中止了杀人行为，但杀人行为已经造成了他人轻伤或者重伤的，就属于中止犯中的“造成损害”；如果已经造成他人死亡结果，就不可能适用中止犯减轻处罚的规定。
其二，中止犯中的“没有造成损害”与“造成损害”是一种对立关系，亦即不属于“造成损害”的，当然是“没有造成损害”。
其三，“造成损害”与行为之间具有因果关系，即损害归属于行为人的行为，但这不是中止犯特有的问题，而是客观构成要件中的因果关系或者结果归属的问题。
在此首先要讨论的是，对中止犯中的“损害”是否需要进行某种限定？例如，杀人犯中止了杀人行为，但先前的杀人行为对被害人生命产生了极为紧迫的危险，对此，是否认定为“造成损害”？又如，抢劫犯中止了抢劫行为，但先前的暴力行为已经给被害人造成了轻微伤，对此，能否认定为“造成损害”？再如，强奸犯中止了奸淫行为，但中止前的行为已经构成了强制猥亵妇女罪的既遂犯，对此，应否认定为“造成损害”？（一）“损害”仅限于行为造成的实害，不包括行为造成的危险与德国、日本等国刑法规定不同的是，我国刑法明确肯定了预备阶段的中止犯。
张明楷案例34条＋65条必考知识点，内容涵盖02-09年刑法部分百分之60,司考试题大部分都是由此变化而来.--（张明楷担任国家司法考试刑法部分命题组组长5年）2010-04-28 19:11 |(分类:默认分类)1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。
当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。
但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。
3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。
4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。
如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。
5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。
某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。
”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。
6、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。
行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。
①在本文中,“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”是在相同意义上使用的。
收稿日期:2002-10-18 作者简介:张明楷(1959-),男,湖北仙桃人,清华大学法学院教授,博士生导师。
2003年3月 吉林大学社会科学学报 Mar.,2003第2期 Jilin University Journal S ocial Sciences Edition N o.2共同过失与共同犯罪张明楷(清华大学法学院,北京100084) 摘 要:关于过失犯罪与共同犯罪的关系,旧中国刑法与刑法理论采取了以下定式:新派———主观主义———行为共同说———承认过失的共同犯罪;旧派———客观主义———犯罪共同说———否认过失的共同犯罪;新中国刑法及理论通说否认过失的共同犯罪,但理论上的论证存在疑问;审判实践已悄悄地承认共同过失犯罪,对共同过失犯罪适用“部分实行全部责任”的原则;在现行刑法之下,难以从解释论上肯定过失的共同犯罪;作为立法论,肯定过失的共同正犯的主张具有合理性;没有必要继续维持上述定式,在行为人共同引起了法益侵害,并且对法益侵害共同过失的情况下,各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。
关键词:共同犯罪;共同过失犯罪;共同过失犯罪正犯中图分类号:D924111 文献标识码:A 文章编号:025722834(2003)022******* “共同过失犯罪”是刑法理论中的一个复杂问题。
按照中国刑法的规定(将共同犯罪限定为故意犯罪)以及汉语的语义,“共同”不只是相同的含义,似乎还具有犯意联络(犯意的共通)的含义;但过失犯的重点,决定了二人以上过失犯罪时缺乏犯意的联络,而实务中又存在需要以共同犯罪处理的情形。
但种种原因,中国刑法理论对共同过失犯罪还缺乏系统、深入的研究。
本文主要介绍共同过失犯罪的立法史与学说史、现行法的解释与判例,以及立法论,并发表个人浅见。
①一、史 论11早在20世纪20年代,中国刑法理论关于是否存在过失的共同犯罪,便存在不同学说。
张明楷演讲：质疑立法解释——以刑事规范为视角质疑立法解释——以刑事规范为视角清华大学法学院张明楷大家晚上好，很高兴今天有机会和大家交流。
实际上我的观点大多是歪理邪说，这几年我参加了司法考试教材的编写，司考部要求把编写的教材让一些相关专业的泰斗们审定，负责审刑法的一位泰斗就问刑法是谁写的？司法考试中心的一位同事说是张明楷写的，他们就说那坏事了，全是歪理邪说，怎么能作为司法考试的依据呢？因为是歪理邪说，一些观点总是难以被人接受，所以就不得不想方设法多讲一点理由，让自己能够自圆其说，如果不是歪理学说，观点很正确，就用不着讲理了，反正是对的，不讲也行。
我今天讲的题目是“质疑立法解释”也好，是“对立法解释的质疑”也好，可能里面就有很多算是歪理邪说，总的思想是：我很反对立法解释。
我今天讲的虽然是以刑事立法解释为中心，但我并不评价这几年来立法机关对刑法所做的立法解释，我大体上是从法理学的角度来讲不应当有立法解释的，但是一谈到法理，我又心惊胆颤，因为我是教刑法的。
我在日本的时候，日本导师就告诉我，一条缸里的鱼就不要跳到另外一个缸里了。
意思就是说做刑法的你就不要做别的，他还举了一个很有名例子，比如牧野英一，我想牧野英一很多同学都知道，老师们也都知道，是东京大学最有名的刑法教授。
实际上他的民法也写了一大堆，可是他的民法没有一个人引用，他写的刑法一直都被人引用，即使是现在他去世了很多年，他的观点依然被人引用。
所以我总记得日本导师的这句话，不要轻易跳到别的鱼缸里面去。
但是今天因为主要是联系到刑法的司法解释，所以可能还不算跳到别的鱼缸里面去了。
好在我这么多年来主要是对刑法解释学进行研究，所以我也是从解释学的角度去讲，而且我今天讲了很多在某种意义上来讲是这么多年来我对刑法学研究方法的部分总结。
我就大体上先交代一个前提。
大家都知道《立法法》规定了全国人大常委会行使立法解释权，其中谈了两点：第一点，法律需要明确具体含义的时候需要立法解释；第二点，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律根据的时候需要立法解释。
《刑法学》案例集（张明楷）一、刑法解释理念与方法案例1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。
”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。
清华法学T si nghua L a w Journa l Vol 4,No 3(2010)论交通肇事罪的自首张明楷*摘 要 刑法总则关于自首的规定,适用于交通肇事罪;履行 道路交通安全法 第70条规定的行政义务,不等于自首,但只要符合自首条件,就应认定为自首;将交通肇事后符合自首条件的行为认定为自首,既未重复评价,也符合罪刑相适应原则,还有利于保护被害人的法益。
罪刑法定原则决定了司法机关不能限制自首制度的适用。
关键词 交通肇事 交通肇事罪 自首引 言众所周知,在司法实践中,对于行为人交通肇事后,保护现场、抢救伤者、向公安机关报告,同时符合自首条件的案件,有的司法机关认定为自首,有的司法机关不认定为自首;刑法理论上也存在肯定说与否定说之争。
如此截然相反的做法,严重影响刑法的权威与适用效果,既不能让部分被告人信服,也不利于引导国民的行为。
因此,有必要展开深入讨论,以避免消极后果。
在旧刑法时代,司法实践与刑法理论普遍认为,成立自首必须具备三个条件:自动投案,如实交代自己的罪行,接受审查与裁判。
!1∀现行 刑法 第67条规定:#犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。
∃表面上,现行刑法没有明文将#接受审查与裁判∃作为自首的成立条件之一,但事实上并非如此。
这是因为,自动投案,原本就是指犯罪嫌疑人在犯罪后,主动将自己置于公安、司法机关的合法控制下,接受公安、司法机关的审查与裁判的行为。
一方面,犯罪后主动站在公安、司法机关门前或者进入公安、司法机关办公楼,什么话都不说、*!1∀清华大学法学院教授。
参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月16日 关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解释 ;高铭暄主编: 中国刑法学 ,中国人民大学出版社1989年版,第284页。
清华法学 2010年第3期什么事也不做的行为,不可能属于自动投案。
另一方面,主动前往公安、司法机关并如实交待了自己的罪行后又逃跑的,也不能认定为自首。
所以,自首实际上必须具备两个实质条件:一是主动使公安、司法机关知道自己实施了犯罪行为;二是(自动)接受审查与裁判。
在旧刑法时代,第一个实质条件被分解为自动投案、如实交代自己的罪行两个条件。
但在现行刑法之下,只能将接受审查与裁判归入#自动投案∃。
所以,自动投案的实质是犯罪嫌疑人自动将自己置于或最终置于公安、司法机关的合法控制下,接受司法机关的审查与裁判。
在此前提下,若能如实供述自己的罪行,就成立自首。
本文对交通肇事罪自首的基本观点是,行为人交通肇事后,保护现场、抢救伤者、向公安机关报告(履行行政义务),同时符合自首条件的,应当认定为自首。
之所以增加#同时符合自首条件∃这一表述(要求),一方面是因为,#向公安机关报告∃不等于#如实供述自己的罪行∃,也不等于接受审查与裁判,只有符合了自首条件,才能认定自首;另一方面是因为,部分乃至多数交通肇事者保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为,也可能(并不必然)同时符合了自首条件。
!2∀所以,本文所称的#保护现场、抢救伤者、向公安机关报告,同时符合自首条件∃包括两种情形:一是行为人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为本身不完全符合自首条件,但其进一步的行为符合了自首条件的情形;二是行为人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为本身就符合了自首条件的情形(例如,向公安机关报告的行为同时符合了自动投案和如实供述自己的罪行的条件)。
显然,即使在后一种情形下,也不意味着保护现场、抢救伤者、向公安机关报告就是自首。
将交通肇事者符合自首条件的行为认定为自首,并不需要进一步论证,故本文侧重于对否定说的观点提出异议。
否定说的基本观点是,行为人交通肇事后,实施的保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为,即使同时符合自首条件,也不能认定为自首。
当然,对否定说的内容也可以作另一种表述:行为人交通肇事后,实施的保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为,虽然符合自首条件,但不能认定为自首。
尽管否定说提出了不少理由,但其理由难以成立。
一、自首与交通肇事罪的关系只要刑法分则没有特别规定,刑法总则的规定就必须适用于分则。
所以,刑法总则规定的自首制度,应当适用于刑法分则规定的每一个犯罪。
刑法第133条关于交通肇事罪的规定,并没有排除自首制度的适用。
持否定说的学者指出:#刑法规定自首的用意在于鼓励犯罪分子在犯罪之后主动投案,以降低侦查破案的成本。
那么,哪些犯罪分子需要鼓励其主动投案呢?当然是容易藏匿且不容易破案的故意犯罪。
对于那些明明知道犯罪之后逃不了也不能逃(逃了就要加重处罚)的交通肇事者,法律没必要再用自首制度鼓励他们主动投案,立法者更不会一方面以法定的义务强制肇事者主动报警,另一方面又以自首制度鼓励其主动报警。
∃!3∀!2∀!3∀至于交通肇事罪的自首,是否以保护现场、抢救伤者为前提,不是本文所要讨论的问题。
例如,甲交通肇事致3人重伤后,下车观看了情势,然后立即开车前往公安机关,如实交待了肇事事实,并且自愿接受审查与裁判。
对于甲的行为能否认定为自首,是需要另外探讨的问题。
本文所讨论的交通肇事罪的自首,限于肇事者履行了保护现场、抢救伤者、向公安机关报告义务的情形。
侯国云:#交通肇事后报警不以自首论的法理解读∃, 人民检察2009年第18期。
张明楷:论交通肇事罪的自首本文不能同意这种观点。
其一,姑且不论自首制定的根据何在,这种观点明显将主动报警等同于自首。
然而,行为人甲肇事后,立即报警声称某地发生交通事故的,即使否认自己是肇事者,也属于主动报警,但并非自首。
其二,所谓#逃不了也不能逃(逃了就要加重处罚)∃,并不是客观上不能逃,只是规范意义上的不能逃。
事实上,肇事后逃逸的并不少见,这也是刑法将其规定为法定刑升格情节的一个原因(倘若肇事后逃逸的很罕见,刑法就不一定将其规定为法定刑升格情节之一)。
而且,否定说承认逃逸之后再自动投案的,仍然成立自首。
这表明,否定说的上述观点既不符合事实,也自相矛盾。
其三,上述观点认为只有#容易藏匿且不容易破案的故意犯罪∃才应鼓励其投案自首,这便没有根据地限制了自首制度的适用范围,使得责任较轻的过失犯罪不成立自首,因而与责任较重的故意犯罪能够成立自首的现状明显不协调。
其四,不管是故意犯罪,还是属于过失犯的交通肇事罪,都至少存在#容易藏匿且不容易破案∃与#不容易藏匿且容易破案∃两种情形,而上述观点所导致的结局是,是否适用自首制度,取决于是否#容易藏匿且不容易破案∃。
这种明显不合理的观点,实在难以被人们接受。
持否定说的学者还指出: 刑法第133条#对交通肇事罪规定了三档法定刑,其中第二档专门适用于肇事后逃逸和具有恶劣情节的交通肇事罪。
交通肇事后逃逸的,应适用第二档法定刑,交通肇事后不逃逸的,才适用第一档法定刑。
所谓交通肇事后不逃逸,其实就是主动报警、保护现场、等候处理或者护送被害人去医院。
可见,从逻辑上分析, 刑法第一百三十三条的立法原意,本来就没有把肇事后主动报警的行为按自首论。
∃!4∀按照这种观点, 刑法第133条对逃逸加重法定刑的规定,就意味着将不逃逸的情形隐含在较轻的量刑幅度之中。
诚然,#大体上∃可以说,交通肇事后逃逸的适用 刑法第133条规定的第二档法定刑,不逃逸的适用第一档的法定刑。
然而,上述观点实际上将不逃逸解释为自首,这明显不当。
因为不逃逸并不等于自首,其间存在诸多中间形态。
例如,A肇事(致一人死亡,没有其他特别严重情节)后,既没有主动报警,也没有保护现场和救助被害人,仅仅是等候在现场,事后也不如实供述自己的交通肇事罪行。
按照现行司法解释,!5∀A的行为既不是逃逸(没有逃跑),也不是自首(不符合自首条件),只能适用第一档法定刑。
即使将#不逃逸∃解释为#主动报警、保护现场、等候处理或者护送被害人去医院∃,也不意味着这种行为是自首。
例如,B肇事(致一人死亡,没有其他特别严重情节)后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告发生了交通肇事案件,且承认自己肇事,但在警察处理完现场后逃往外地。
按照本文的观点,对B既不能认定为逃逸(因为B履行了行政义务),!6∀也不能认定为自首,只能适用第一档法定刑。
再如,C 肇事(致一人死亡,没有其他特别严重情节)后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告发生了交通肇事案件,但不承认自己肇事,并谎称自己是事故的被害人。
不管如何理解 刑法第133条规定的#逃逸∃,C都既没有逃逸,也没有自首(没有如实供述自己的罪行),同样只能适用第一档法定刑。
以上几例表明,不逃逸并不等于自首。
既然如此,对于不逃逸并符合自首条件的,当然应认定为自首。
例如,D肇事(致一人死亡,没有其他特别严重情节)后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告且如实供述自己的罪行,接受审查与裁判。
显然,D肇事后的行为与!4∀!5∀!6∀同上注。
最高人民法院2000年11月10日 关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第3条规定:#&交通运输肇事后逃逸∋,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。
∃参见张明楷: 刑法学,法律出版社2007年版,第543页。
清华法学 2010年第3期A、B、C肇事后的行为存在明显区别,亦即,A、B、C只是未逃逸,!7∀D不仅未逃逸,而且符合自首条件,故对D应认定为自首。
概言之,在逃逸与自首之间,存在诸多既未逃逸也未自首的情形,并非单纯的非此即彼的关系。
但否定说想象的过于简单,没有考虑案件情况的复杂性。
在没有全面考虑各种可能性的情况下,根据部分可能性得出的结论,不可能具有普遍的合理性。
正因为未逃逸不等于自首,所以,持否定说的另一种观点指出:#的确,履行道路交通安全法规定的前置义务与交通肇事罪中的未逃逸、不履行道路交通安全法规定的前置义务与逃逸的内容不完全吻合。
未逃逸状态确实有既不报警也不抢救伤员的情形,逃逸状态也有既报警又救人的情形。
不过,未逃逸与履行义务、逃逸与不履行义务的绝大部分是重合的,不重合的只是例外,是个别。
交通肇事罪中的逃逸,是可以代表没有履行道路交通安全法规定的前置义务的。
因为立法上要求交通肇事后不得逃逸,并不是让肇事者留在现场什么都不干,而是要求肇事者必须报警、保护现场、抢救伤员,因此履行道路交通安全法规定的前置义务应当被认定为是未逃逸的常态。
而且,从实证角度看,未逃逸但又完全不履行或者部分不履行法律规定义务的情况是极其个别的,立法者不可能以个别状态作为立法的依据。
因此,未逃逸就是针对未逃逸且积极履行行政前置义务的情形,把积极作为情况排除在未逃逸之外,是仅仅局限在字面解释,没有考虑到立法者的真实意图,严重脱离社会实际和司法实践。
∃!8∀但是,第一,虽然 刑法第133条对逃逸提高法定刑,意味着要求肇事者必须报警、保护现场、抢救伤员,但这并不意味着 刑法第133条将自首作为肇事者的法定义务。
