指导性案例浅议作者简介：黄梦笛（1990-），女，汉族，安徽宿州市人，华东政法大学2011级宪法学与行政法学硕士研究生；奚亚一（1982-），女，汉族，上海市闵行区人，上海市闵行区人民检察院研究室书记员。
【摘要】我国的判例历史源远流长，早在秦朝就有“廷行事”，汉朝的“决事比”，宋朝的“断例”，明朝的“固事生例”及清朝的“以例断案”，民国时甚至直接称之为判例法，发展到今天的中国，虽然我国已无判例法之说，但是判例却是无处不在的，最高人民法院的案例指导制度，正是这一制度在当代的变化和发展。
指导性案例在其发展过程中出现了不少争议和问题，本文从指导性案例实施的现状和所存在的问题出发，对比域外相关判例法制度中值得我国行政审判学习与借鉴的地方，加以梳理和介绍。
【关键词】案例指导制度；指导性案例；判例法；审判a study of the guiding case——the investigation and reference of theextraterritorial relevant case law systemhuang men-di，xi ya-yi1.the east china university politics and law，shanghai 200042；2.shanghai minhang people？s procuratorate，shanghai201199 【abstract】 the case in china has a long history，the qindynasty、the han dynasty、the song dynasty、the ming dynasty and the qing dynasty all have the analogous system.when people were in the period of the republic of china，they even called it case law directly.it doesn’t have the so called case law in nowadays’ china，but case is everywhere.the case guidance system of the supreme people’s court，is the change and development of it.as the guiding cases have appeared many questions and disputes in the process of development，i will start from the the present situation and the existing problems of the case guidance system，and introduce the useful parts of other areas.【key words】the case guidance system；the guiding case；the case law；trial确定依据是进行法律适用的基础性环节，而法律渊源又确定了法官寻找法律依据的范围，根据我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的规定，人民法院在行政诉讼中的法律适用，应当无条件的依据法律、法规（包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，此处依据自治条例和单行条例，仅适用于审理民族自治地方的行政案件时，并依据该民族自治地方的自治条例和单行条例）；有条件的参照规章；①援引司法解释；自主决定是否参考其他规范性文件；②wto规则不直接适用于我国行政审判中，而是转化为国内法后再适用。
一、我国指导性案例的现状和存在的问题第一，指导性案例的性质不明。
最高人民法院2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
此处，最高人民法院将指导性案例的适用要求定为参照，即同规章的法律适用效力。
而根据《立法法》的规定，司法制度属于我国法律绝对保留的项目，只能制定法律；根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》第三十三条：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。
但此处，指导性案例并不等同于人民法院的司法解释，正如上文提到，人民法院审理行政案件时，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引，而最高人民法院却将指导性案例定位为“参照”，而不是”援引”，但“参照”与“援引”明显是不同的意义，言下之意，指导性案例和司法解释也是两种截然不同的法律文件。
倘若将指导性案例与规章地位等同，而行政审判中可以用来“参照”的规章应是由国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章，最高人民法院又是没有规章类文件的制定权的。
究竟指导性案例姓甚名谁，其性质又如何，是目前理论界和立法、司法实务界所争议的焦点之一。
第二，指导性案例的确定过程透明度不高。
最高人民法院在2005年10月26日印发的《人民法院第二个五年改革纲要》中指出，最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。
在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中第三条和第六条规定：最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。
案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。
符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。
最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。
从以上这些规定，我们可以看出，指导性案例的制定过程完全是最高人民法院的一家之言，或者说是法院系统的一家之言。
这样一个对于整个法律系统都有着重要冲击意义的文件的制定、案例的筛选，却没有其他任何主体的参与，其产生带有浓厚的行政化色彩。
指导性案例的效力看似是经过行政性的层层遴选由最高人民法院确定发布而具有的，但最高人民法院的遴选、编纂本身成为指导性案例的效力来源，而非源于其案例本身具有的指导性，这样的赋权理论并不充分，需要进一歩论证。
[1]第三，指导性案例的公知性不够。
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第五条规定：人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。
但是，倘若公民对于案例指导制度知之甚少，甚至根本就不知，那么如何对案例进行推荐，如何运用指导性案例来维护自身的合法权益。
有人曾经在2012年年初对指导性案例的公知性做过随机调査，问题很简单就是：你知道案例指导制度吗？一个月左右的时间陆陆续续问过的人有65人左右，职业分布也很广泛：私企工作人员、医生、中学教师、大学生、驾驶员等等，其中只有4人回答是大概知道或了解过。
[2]由此可见，指导性案例的公知性远远低于没有走进公众的视野。
这样一个对公民权利义务息息相关的制度，人们对于它的了解却寥寥无几，实在是值得我们反思与思考。
二、对域外相关判例法制度的考察第一，法国在法律科学方面的贡献除了1804年的法国民法典，还有在19、20世纪由最高行政法院创立的独立的行政审判体制和行政法体系，所以大部分的欧洲国家的行政法审判体制都仿效了法国，建立了双轨审判制，可见，法国行政法的地位在欧洲，乃至整个世界法律科学领域的地位。
然而，就是在法国，这样一个典型的大陆法系国家，判例在其法律体系尤其是行政法渊源中占有重要地位，一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。
[3]虽然这是一种夸张的说法，但是可以想象，判例在法国行政审判中的重要地位，它通过日积月累的发展和高素质的法官和高质量的判例，逐步确立了判例在法国行政审判中中流砥柱的地位。
第二，以严谨的成文法而著称的德国法，1990-1994年期间，联邦行政法院的判决中引用判例的比例是98%，这表明，随着时代的发展和社会状况的不断改变，德国也正吸收着英美判例法的精华部分来为己所用，以完善自身的法律体系。
德国虽然没有明文规定法院必须遵循判例，但是实际上典型判例在德国的行政审判之中占据了重要的法律依据地位。
勒内·达维德曾经说过：“判例在大陆法系国家的某些领域法的发展中承担第一流的作用。
”[5]人们相信最高法院对于同类案件的裁判标准具有相对的持久性和可靠性。
[6]德国的司法实践使我们有理由相信，即便是长久的运用成文法思维，法官队伍也可以在相应的时间段内实现一个很好的转变。
第三，在日本行政案件的审判中，由于由法律法规来规范所有可能出现的行政争议是困难的，所以，在争议产生时，便有委任给法院判断的空间和余地。
由于日本的行政法通则中还有许多尚未制定成文法典的规则，所以这部分确实是由法院的判决形成法。
另外，判例还常常产生于法院对于陈旧的法律加以与时俱进的解释，以赋予其符合社会发展和时代的新的含义。
[7]在日本行政法的法源方面，关于判例的法源性，虽然不存在和其他法领域特别不同的地方，但是，必须注意的是，在行政法中，尽管采取成文法主义，但判例所发挥的机能实际上是极其重要的。
[8]实际上，在二战之后，由于受到美国法的影响，日本已经逐步采取了英美法系的遵循先例原则。
第四，在我国台湾地区，也承认判例的拘束效力，大法官会议释字第154号解释规定：“最高法院及行政法院判例在未变更前具有拘束力，可为各级法院裁判之依据。
”《行政法院组织法》第16条规定，最高行政法院的裁判所含有的法律简介，如果认为有编为判例的必要，应经由院长、庭长、法官组成合议庭决定后，报请司法院备查。
最高行政法院审理案件，关于法律上的见解，如果认为有变更判例的必要时，也要经过这一程序。
如果最高行政法院的裁判中的法律简介各庭之间意见不一致，那么在编为判例之前，要举行院长、庭长、法官联席会议以决议统一见解。
对此，一般通说认为，这种院长、庭长、法官联席会议所作出的决议，事实上具有行政法渊源的功能，在法律上对法官裁判案件具有拘束力。
