法律思维是什么意思有什么意义.doc
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从法律思维与道德思维的差异中寻求平衡汪春燕(法律硕士教育中心,2010022744)[摘要] 实现司法的社会效果,就必然需要民众的广泛参与,一个法官看来好的判决,却会引起的民众的阵阵舆论之声。
从思维方式的角度来看,普通民众往往带着一种道德思维的方式去看待司法中的一些问题,这与法治社会所提倡的法律思维是有冲突的。
本文试图通过比较两种思维方式的差异,通过差异的对比,最终寻求解决两种思维方式价值取向之间的平衡。
[关键词]法律思维;道德思维;价值一、引言当前我国的法治建设进程中,民众的法律意识有了很大的提升,法治建设需要民众的广泛参与,近些年来,借助于网络等传媒平台,使得广大民众更大范围和更深程度的参与到法治建设的进程中,对法治社会的形成起到了一定的推进作用,前些时期的黄静“勒索”华硕案、湖北巴东邓玉娇故意杀人、南京等地的“醉驾案”以及近期的北京捡钻戒扔掉被判赔案等一大批社会影响较大的案件,纷纷引发着广大民众的热议,而这些舆论声中,多半时候是听到对于法官所作出判决的不满。
从这些不满情绪之中,我们深刻感受到,办案过程中所追求的“三个效果”的统一并不乐观。
随着这些争议之声的淡去,作为一个法学专业的学生,这些案件都留给了我们很深的思考。
从普通民众角度看到的案件事实和内心的判断与法律人对法律事实的认定和最终的裁判竟有着如此之大的差别,从法理学的角度来判断分析,究竟是何原因造成这种种争议?一个好的判决,是否要考虑民众价值判断,还是应当严格恪守法律人的操守和办案规则?本文试图从思维的层面进行解析,以期能探寻出作为法律人特有的法律思维方式和普通民众的道德思维之间产生分歧的重要原因,同时这种分歧也是实现政治效果、社会效果、法律效果三者统一的重要影响因素。
也只有这样,我们在今后的司法工作中,才能正确处理好这两种思维的关系,进一步从舆论之中提升司法的效果和实现和谐之下的法治社会。
二、法律思维与道德思维之间的差异探寻(一)、法律思维与道德思维究竟为何?法律思维与道德思维都是比较专业和晦涩的专业术语,几乎本科的学习过程中都是没有过接触的,经过一段时间的查阅资料,对二者略知大概。
什么是法律哲学,它和法学有什么关系?一、法律哲学的定义及背景法律哲学作为一门研究法律本质、法律价值和法律思维方式的学科,具有重要的理论意义和实践价值。
法律哲学旨在探讨法律的起源、发展和含义,以及法律在社会生活中的作用和影响。
它关注法律的合理性、公正性和合法性,是法学研究的基础和指导。
二、法律哲学与法学的关系1. 法学是法律哲学的应用法学是以法律为对象,通过法律的制定、解释和应用来调整社会关系的学科。
法学依赖于法律哲学的思辨和理论框架,为法律实践提供合理性和规范性的依据。
法学研究的是具体法律问题,而法律哲学则提供了其背后的原则和价值观。
2. 法律哲学解剖法律本质法律哲学对法律的本质进行剖析和概括,试图揭示法律的实质和内在规律。
它关注法律的目的、意义和效力,探寻法律背后的理念和原则。
法学通过借鉴法律哲学的观点和方法,使法律更加完善和精进。
3. 法学重在规范,法律哲学更注重理性法学注重法律的规范性和实用性,侧重于法律对社会生活的调节和规范作用。
而法律哲学则更注重理性推演和伦理考量,强调法律的内在合理性和伦理价值。
法律哲学通过对法律的概念、原则和价值进行思考和论证,为法学提供了思想指导和理论支撑。
4. 法学应当借鉴法律哲学的思考模式法学研究过程中应当运用法律哲学的思考模式和方法论,在法律实践中注重理性思辨和道德思考。
法学研究者需要反思法律的内在意义和价值,关注法律的公平性和正义性。
同时,法学也应当从社会实践中汲取充分的经验和素材,以法律哲学为指导,为法律体系的发展作出积极的贡献。
结语:法律哲学是法学研究中不可或缺的一部分,对于深入理解法律的本质和作用具有重要意义。
通过法律哲学的视角,我们可以更好地认识法律和法学的内在联系,深化对法律实践和发展的认识。
同时,法学也可以通过借鉴法律哲学的思考模式和方法论,提升自身的理论水平和研究价值。
郑成良法律思维的基本规则,不同的学者有不同的概括。
我个人认为法律思维至少有6条基本规则,今天由于只有半天时间,我们准备重点讨论一两条,其他规则再简单讨论一下,因为规则要结合大量案例,事例才能讨论清楚。
在正式讲座前,希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座,原因有二:一,法律思维的问题在我国国内的法学界,法律实务界,研究的比较肤浅,近几年才开始有人关注这个问题。
今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会,不一定都正确;二,法律思维研究的问题需要一个特定的语境,即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题,裁判是非。
在人治社会用不着法律思维,法治社会才需要。
中国社会还不是严格意义的法治社会,就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。
我们正在走向市场,也正在走向法治。
法治化程度落后于市场化程度。
在人治走向法治的过程中,法治的因素在增长,人治的因素仍然有很大的影响力,从趋势上看人治是逐渐消亡。
既然语境还不具备,所以我今天讲的所有观点,假定是正确的,也只代表中国司法的一个走向,而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做,因为条件有时不具备。
什么是法律思维,先下个简单的定义:法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决社会问题的思考模式,或叫思维方式。
法律思维和决策有关。
什么是决策呢?在政治或社会学意义方案。
决策是可大可小的,重大决策如加入WTO的决策,小决策如到王府井买衬衫的消费决策,决策有公共决策和私人决策之分。
法院的裁判是典型的公共决策,利用公共权利,来选择一个解决社会问题的方案。
在公共决策的过程中,理论上有无数种思维方式,但最典型的公共决策的思维方式有四种,政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。
政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素,一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题,要考虑的因素无法统计,但核心因素是政治上的利弊权衡。
这个观点是受胡启立的启发。
他在80年代末期有一次和学者座谈,说学者考虑的是是非,政治家考虑的是利弊。
第1篇一、案例背景2019年5月,赵某驾驶一辆小型轿车在下班途中,与行人李某发生碰撞。
事故发生后,赵某因害怕承担法律责任,选择驾车逃离现场。
李某经抢救无效死亡。
事后,赵某被公安机关抓获。
此案引起了社会广泛关注,引发了人们对法律正义的思考。
二、案件争议焦点1. 赵某是否构成交通肇事逃逸?2. 赵某是否应承担刑事责任?3. 如何在法律框架内实现正义?三、法律思维分析1. 交通肇事逃逸的认定根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条之规定,发生交通事故后,当事人应当立即停车,保护现场,报警,并采取措施救助受伤人员。
赵某在事故发生后驾车逃离现场,其行为已构成交通肇事逃逸。
2. 赵某的刑事责任根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。
在本案中,赵某的行为导致李某死亡,且其驾车逃离现场,具有逃逸情节,依法应承担刑事责任。
3. 法律正义的实现法律正义是法律的核心价值,也是法治社会的基石。
在本案中,公安机关依法对赵某进行立案侦查,检察机关依法对赵某提起公诉,法院依法对赵某进行审判,最终判处赵某有期徒刑五年。
这一判决体现了法律正义的实现。
首先,公安机关、检察机关、法院依法履行职责,确保了案件得到公正处理。
其次,赵某被依法惩处,彰显了法律的严肃性和权威性。
最后,李某家属得到了应有的赔偿,实现了受害方的合法权益。
四、法律思维启示1. 法律面前人人平等。
无论身份地位,任何人都必须遵守法律,否则必将受到法律的制裁。
2. 依法治国是社会主义法治国家的本质要求。
只有依法治国,才能实现社会公平正义。
3. 法律是维护社会秩序、保障人民权益的有力武器。
我们要树立法治观念,自觉遵守法律。
4. 法律思维是法治社会的重要特征。
法律者如何思维——《法律思维导论》之导论*[德] 卡尔〃恩吉施郑永流译谁打算使初学者或外行了解法学和法律思维,谁就会感到,相比其他科学,自己遭受到各式各样的阻力和疑惑。
[1]假如法律者流览一下自己周围的精神和文化科学,法学也归于其中,那么,他必定会带着羡慕和忧虑发现,大多数科学可能比他自己的科学对于门外汉而言,特别考虑到更多的兴趣、理解和信任。
尤其是语言、文学、艺术、音*本文为已故著名德国法哲学家卡尔·恩吉施《法律思维导论》(1997年第9版)的第一章:导论(Karl Engisch Einführung in das juristische Denken,1956,9.Aufl.1997)。
该书被誉为法律方法论的一本经典之作,自1956年问世以来,它陪伴了几代法律者,至今仍是法科大学生研习法学的必读入门之书。
该书现已纳入“当代德国法学名著”,预计2003年底前出版。
本文标题为译者所加,同时后附《卡尔·恩吉施的生平与著作》一文,由该书第9版编者——德国弗莱堡大学托马斯·维腾贝格尔教授和迪尔克·奥托博士撰写。
[1]兹列如下:J·宾德尔:《法哲学》,1925年版,第836页及以下,第886页及以下,第920及下页;C·A 埃姆盖:《法哲学导论》,1955年版,第380页及以下;K·恩吉施:《法律思维的真实性和正确性》,1963年版;A·安德烈:《何谓法学研究》,载《法律者报》,1970年版,第396页;O·巴尔韦格:《法学和应用法学》,1970年版;R·德赖尔:《论作为科学的应用法学的自我理解》,《法律理论》2,1971年版,第37页;W·瑙克:《法哲学基本概念》,1986年第2版,第148页及以下;F·比德林斯基:《法律方法论和法的概念》,1991年第2版,第57页及以下,第76页及以下;Th·迈尔-马利:《法学》,1991年第5版,第1页及以下;K·拉伦茨:《法学方法论》,1991年第6版,第189页及以下,第239页及以下;H·-M·帕夫洛夫斯基:《法律者的方法论》,1991年第2版,第3边码及以下;H·科英:《法哲学原理》,1993年第5版,第290页及以下;F·米勒:《结构法律学说》,1994年第2版,第13页及以下;K·F·勒尔:《一般法律学说》,1995年版,第69页及以下;R·齐佩利乌斯:《开放社会中的法律和正义》,1996年第2版,第21页及以下。
Legal S ys t em A n d Soci et y硪论当代夫学生法律忠啦方贰的培纂周辉摘要大学生承担着建设中国特色社会主义,实现中华民族伟大复兴的历史使命,通过学习法律知识、参加法律实践等途径,构建起以法律事实、证据意识、程序意识和法理基础为基本要素的法律思维方式,对于提高大学生的综合素质、推进国家法治进程具有重要意义。
关键词大学生法律思维法理基础中图分类号:G456文献标识码:A文章编号:1009.0592(2010)11.227.02一、大学生法律思维方式培养的必要性大学生由于年龄、阅历和教育环境等方面的原因,在法律意识、法律思维方面存在着法律意识较差、证据意识不强、程序意识缺乏等方面的问题。
重视大学生法律思维的培养,提高其法律素质,使之适应当代中国法治社会需要,成为摆在我们面前的一个重要问题。
可能有人会认为,法律思维方式是法律专业大学生应当培养的,与非法律专业学生无关。
的确,法律专业的学生需要培养一种高度职业化、专业化的法律思维方式,而非法律专业的学生只需要具备一般意义上的法律思维方式,本文在第二部分要论述的就是这种一般意义上的法律思维方式。
(一)培养法律思维是适应法治社会处理法律问题的需要法律思维是思维方式的一种。
所谓法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神,思考、分析、解决法律问题的习惯和取向。
一般来讲,同一个问题采取不同的思维方式,得出的结论有可能想去甚远。
所谓用法律思维方式处理问题就是看一个人思考问题是否以法律为准绳、是否以证据为根据、是否从法律程序出发和是否运用法理分析。
郑成良教授指出:“法治固然取决于一系列复杂的条件,然而就其最直接的条件而言。
必须存在一种与之相适应的社会思想方式。
”从这个意义上来讲,法治实质上是一种思维方式。
现代社会,法律思维方式渐入人心,大学生毕业后无论是在何种岗位上,都应认真学法、模范守法,善于依靠法律思维方式来思考问题和处理问题。
(二)培养法律思维方式是适应市场经济、积极投身和谐社会建设的需要市场经济是一种法治经济,要求市场主体必须在一定的法律范围内活动,学习法律知识,学会用法律的思维方式去处理经济生活中的问题,不仅可避免纠纷的发生,还可维护自身合法权益。
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第一章绪论一,什么是逻辑学:逻辑学是指研究思维的形式及其规律的学科。
思维是指人脑借助于语言,运用概念,判定和推理,对事物奇迹属性作出抽象的,概括的和间接的反映。
思维形式是指不同的思想内容中所共同具有的结构方式。
(1)所有根基上强制性的。
(2)所有犯罪行为根基上违法行为的。
用符号表示:“所有S根基上P〞其中,“所有〞,“根基上〞称为逻辑常项,“S〞,“P〞称为逻辑变项。
(1)所有根基上强制性的,有的行为标准是,所有,有的行为标准是强制性的。
用符号表示:所有M根基上P,有的S是M,因此有的S是P。
逻辑规律分为全然的逻辑规律与非全然的逻辑规律。
全然的逻辑规律是指同一律,矛盾律,排中律和充足理由律。
非全然的逻辑规律是指存在于脱离论证中等特定思维形式中的特不规律,常被称为逻辑规那么。
如三段论的规那么,论证与反驳的规那么等。
二,学习逻辑学的意义:1,学习逻辑学有助于人们正确地,严密地表述和论证思想。
2,学习逻辑学有助于人们揭露狡辩,反驳谬误。
狡辩是指似是而非的辩论。
谬误是指思维熟悉上的错误。
3,学习逻辑学有助于人们理解和掌握其他各门学科知识。
三,逻辑学的含义:逻辑学是一门具有特不性的逻辑学应用学科。
一方面,它将逻辑学的全然知识和全然原理应用于和司法活动过程,从未探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律;另一方面,它要结合与司法活动的特不性,研究设法思维活动的特不思维形式及其合理性规那么。
第二章概念一,什么是概念:概念是反映对象特有属性或实质属性的思维形式。
二,概念与语词:1,联系:语词是概念的语言形式,概念是语词的思想内容,二者紧密联系不可分割的。
2,区不:概念和语词之间并不是一一对应的。
(1)任何概念都必须通过语词来表达,但不是所有的语词都表达概念,实词表达概念,虚词不表达概念。
(2)同一概念能够用不同的语词来表达。
(3)一个语词在不同的语境中,能够用来表达多个不同的概念。
3,概念的特征:(1)概念具有明确性。
第一章绪论一,什么是逻辑学:逻辑学是指研究思维的形式及其规律的学科.思维是指人脑借助于语言,运用概念,判断和推理,对事物奇迹属性作出抽象的,概括的和间接的反映.思维形式是指不同的思想内容中所共同具有的结构方式。
(1)所有法律都是强制性的.(2)所有犯罪行为都是违法行为的。
用符号表示:“所有S都是P"其中,“所有”,“都是”称为逻辑常项,“S”,“P”称为逻辑变项.(1)所有法律都是强制性的,有的行为规范是法律,所有,有的行为规范是强制性的。
用符号表示:所有M都是P,有的S是M,所以有的S是P。
逻辑规律分为基本的逻辑规律与非基本的逻辑规律。
基本的逻辑规律是指同一律,矛盾律,排中律和充足理由律.非基本的逻辑规律是指存在于脱离论证中等特定思维形式中的特殊规律,常被称为逻辑规则。
如三段论的规则,论证与反驳的规则等。
二,学习逻辑学的意义:1,学习逻辑学有助于人们准确地,严密地表述和论证思想.2,学习逻辑学有助于人们揭露诡辩,反驳谬误.诡辩是指似是而非的辩论。
谬误是指思维认识上的错误.3,学习逻辑学有助于人们理解和掌握其他各门学科知识.三,法律逻辑学的含义:法律逻辑学是一门具有特殊性的逻辑学应用学科.一方面,它将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律和司法活动过程,从未探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律;另一方面,它要结合法律与司法活动的特殊性,研究设法思维活动的特殊思维形式及其合理性规则。
第二章概念一,什么是概念:概念是反映对象特有属性或本质属性的思维形式.二,概念与语词:1,联系:语词是概念的语言形式,概念是语词的思想内容,二者紧密联系不可分割的.2,区别:概念和语词之间并不是一一对应的。
(1)任何概念都必须通过语词来表达,但不是所有的语词都表达概念,实词表达概念,虚词不表达概念。
(2)同一概念可以用不同的语词来表达。
(3)一个语词在不同的语境中,可以用来表达多个不同的概念。
3,法律概念的特征:(1)法律概念具有明确性。
论领导干部宪法思维及重要意义 摘要:宪法不仅是全体公民必须遵循的行为规范,而且也是保障公民权利的法律武器。宪法教育也是党员干部教育的重要内容,本文对领导干部宪法思维的内涵意义进行了分析和探讨。 关键词:宪法思维;内涵;意义 abstract: the constitution is not only the code conduct that all citizens must abide, but also the legal weapon that guarantee the citizens rights. the constitutional education is the important content of the party members and cadres education, this paper analyzes and discusses the leader cadre constitutional thinking connotation and significance. key words: constitutional thinking; connotation; significance 中图分类号:d921文献标识码:a文章编号:2095-2104(2012) 胡锦涛在纪念宪法公布施行20周年时指出,在全社会进一步树立宪法意识和宪法权威,切实保证宪法的贯彻实施,这对于推动全党和全国各族人民为全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面而团结奋斗,具有十分重要的意义。同时,他还指出,全面贯彻实施宪法,必须加强宪法宣传教育,提高全体人民特别是各级领导干部和国家机关工作人员的宪法意识和法制观念。必须在全社会进一步树立宪法意识,维护宪法的权威,使宪法在全社会得到 一体遵行。要在全社会广泛宣传宪法,让宪法家喻户晓、深入人心,使广大人民群众认识到宪法不仅是全体公民必须遵循的行为规范,而且也是保障公民权利的法律武器。各级各类学校尤其是各级党校和干校都要开展宪法教育。要把宪法教育作为党员干部教育的重要内容,使各级领导干部和国家机关工作人员掌握宪法的基本知识,树立忠于宪法、遵守宪法和维护宪法的自觉意识。要坚持把依法治国和以德治国结合起来,不断加强全民族的思想道德建设,促进依法治国基本方略的实施。国务院于2010年10月发布的《关于加强法治政府建设的意见》要求“行政机关工作人员特别是领导干部要……切实提高运用法治思维……解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力。”党的十七大报告提出:“党的执政能力建设关系党的建设和中国特色社会主义事业的全局,必须把提高领导水平和执政能力作为各级领导班子建设的核心内容抓紧抓好。”而领导干部运用宪法思维执政,有利于提高党的执政能力和地位。 1领导干部宪法思维的内涵 宪法思维是指人们运用对宪法本身的认识来观察问题、提出问题、分析问题和解决问题的思维方式。宪法思维以宪法为媒介,以宪政为取向,是最重要的法律思维。他不同于宪法精神、宪法价值、宪法文化、宪法信仰、宪法意识、宪法观念。他是法律思维中最重要的一种思维,是人们思维的一种方式。宪法思维是人们在长期的法律职业中自觉,更多地是不自觉地形成、持有和应用的思维方法。 领导干部的宪法思维,指领导干部运用对宪法本身的认识来观察问题、提出问题、分析问题和解决问题的思维方式。即作为领导干部在履行职责过程中是否能够从宪法层面思考问题,是否具有适用、遵守宪法的自觉性。他是领导干部在决策过程中按照宪法的逻辑及所体现的正义标准,来思考、分析、解决问题的思维模式。这是领导干部特有的宪法意识,领导干部的宪法思维是其他社会公众和群体所不具有的。探讨领导干部宪法意识不仅仅限于探讨领导干部如何看待宪法、如何看待宪法对自身地位作用的规定,更重要在自己的履行公权力行为中落实宪法的意识。 2领导干部宪法思维的特点 与法律思维相比,领导干部宪法思维具有基础性、纲领性、根本性、系统性与宪政性等特点。其中,基础性侧重从宪法地位及领导干部的示范作用上讲,同时,也可以从宪法思维是法律思维的基础来理解,纲领性、根本性、系统性则依基础性而生,宪政性则是宪法思维的内容及结果。具体来说,领导干部宪法思维具有以下特点。 2.1领导干部宪法思维以民主政治基础。宪法以人民主权为逻辑起点,是民主事实法律化的基本形式。同时,宪法规定国家的民主制度,明确人民的民主权利,为民主政治的发展奠定法律基础。宪法思维要求执政党尊重人民的主体性地位,保障人民的民主权利,体现人民的意志,通过合乎民主的方式执政。 2.2领导干部宪法思维以宽容文化为导向。宪法不仅是有形的制 度,也是无形的文化。宪法通过制度安排和政策引导,为多元文化的表达和繁荣提供制度空间。宪法思维要求执政党尊重多元文化,努力推进文化事业的繁荣与发展,形成“百花齐放、百家争鸣”的良好文化氛围。 2.3领导干部宪法思维以和谐社会为归宿。宪法是制宪过程中人民共识的产物,是社会各阶层相互妥协的结果,体现了社会各阶层的利益,并为不同社会群体的利益表达提供渠道。运用宪法思维执政,要求执政党合理疏导社会矛盾,重视各社会阶层的利益要求,充分顾及社会弱势群体的利益诉求,通过制度安排预防和解决社会矛盾。 3领导干部宪法思维的重要意义 一个古大德曾经非常英明的指出,我们就是我们观念的产物。而宪法观念、宪法意识离不开宪法思维。宪法思维的水平决定宪法观念、宪法意识的水平。领导干部宪法思维是指领导干部运用宪法及其基本理论思考问题、解决问题的思维方式,他以宪法为出发点,依托国家的各项基本制度,立足国家发展和民族前途的重大问题,并从宏观上把握社会的主要矛盾,从而为国家的决策提供宏观思路和战略性意见。领导干部的宪法思维对于公民的宪法思维有引领作用,因为它的行为体现了国家的公权力。正如列宁所说,社会主义建设的关键在干部。而宪法的落实与实施离不开领导干部的宪法思维。宪法思维是法律思维的基础,研究领导干部宪法思维,不仅有 助于宪法学的深化,而且有益于丰富法律思维的理论。此外,领导干部树立宪法思维具有重大意义,表现在: 3.1领导干部树立宪法思维执政,是我们党从革命党向执政党转变的重要体现,是依法执政的必然要求。改革开放以来,我们党已经从革命党向执政党转变。这就要求我党必须遵循现代政治的一般规律,而现代政治首先是宪法政治。宪法是现代政治的基石,它要求全部政治行为制度化、规范化和程序化,宪法既是政治行为的基本规范,也是对政治行为进行评判的主要标尺。同时,现代政治也是政党政治,政党是现代政治的重要主体。宪法政治与政党政治相结合,要求政党以合乎宪法规定的方式参与国家政治生活,对执政党而言,即运用宪法思维执政。实行依法治国,建设社会主义法治国家,是党和国家在新时期确定的治国方略。党的十六大报告进一步明确指出党要“依法执政”,这标志着我党执政方式的重大转变。党的十七大报告则进一步强调“要按照科学执政、民主执政、依法执政的要求,改进领导班子思想作风,提高领导干部执政本领,改善领导方式和执政方式”。从这个意义上而言,运用宪法思维执政,是顺应我党执政方式转变的必然选择。 3.2领导干部树立宪法思维有助于国家尊重并保障人权。宪法的主要作用是保障人权。也就是说,宪法是通过约束政府权力而保障公民权利的,而宪法作用的发挥离不开宪法实施。实施宪法离不开领导干部的宪法意识,宪法思维的水平与宪法意识的高低关系密 切。在我国,无论是依法治国,还是依宪治国,都离不开党的领导与政府的推动。党和政府的职责要求其对依法治国/依宪治国切实负责,但是,需要指出的是,无论是依法治国,还是依宪治国,都把规范国家权力,保障公民权利作为重要目标或者标准。这就说明,党和政府推动的依法治国/依宪治国使其陷入一个两难境地。所以,领导干部的宪法思维有利于党和政府推动依法治国/依宪治国。无论是依法治国,还是依宪治国,都以尊重并保障人权为目的。所以,领导干部树立宪法思维有助于国家尊重并保障人权。
法律思维是什么意思有什么意义
法律思维的简介
在目前我国法学界有关法律思维的研究尚属薄弱环节,甚至在正规法学教材中也很难找到这种提法。
但是在法治背景下研究法律思维意义重大,其不仅是法律职业者对自身工作方法的反思,更是凸显法治自身张力的积极尝试。
从逻辑角度而言,法律思维因法律一词作定语而应归于思维这个属概念,法律思维离不开思维的一般规定性。
因此,要界定法律思维的概念,首先应该从考察普遍意义上的思维入手。
思维作为人脑的特有机能和人类特有活动,众多学科如逻辑学、哲学、心理学、生理学等都以其为对象开展科学研究。
由于研究角度和学术语境的差异,思维不可避免地具有多义的特征。
法律思维的基本特征
1、法律思维是主体认知客体的一种方法。
法律思维的主体是指法律职业者,主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。
自从有了人类社会,世界就分为主体和客体两部分。
主体和客体相分而结成认识关系②,认识的方法就是作为主体的人的思维。
法律是人类思维创造的产物,同时又具有独立于人类而存在的客观性,徒法不能自行,法律理论为法律介入社会生活提供了依据,法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供
了方法。
2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。
进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。
这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。
法律思维作为理性的思考方式,需要对大量的现象进行分析加工,无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来,开始是感性认识。
这种感性材料积累多了,就会产生一个飞跃,变成了理性认识。
③这种飞跃本身就是思考的结果。
但是,由于法律思维的对象一般都是发生过的事实,法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证,以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。
只能达到程序要求的法律真实,而不可能完全再现客观真实。
因此,法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程,但这种思考以达至法律真实为标准,即所谓的合法性优于客观性④。
3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。
与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体,还涉及到具体的事实构成。
法律思维不可能凭空产生,其必然以对事物的先见为前提。
所谓先见是指个人在评价事物时所必备的平台,其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素,不可避免地带有个人的主观色彩⑤。
法律职业者运用法律思维,必须具备深厚的法律知识底蕴,否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时,法律职
业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验,否则就无法认识事实构成。
因此,只有具备了法律知识与先见这两个前提,法律思维才可能发生。
4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。
法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件,这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。
法律思维通过法律规范要求,区分出自然事实和法律事实,并在此基础上进行建构,区分出法律事实的性质。
法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程,法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。
用简图可以表示为:自然事实初步法律研究法律事实及其性质法律事实和证据研究深入法律研究裁判事实。
5、法律思维以法治理念为价值指引,以停止纷争为目的。
如前所述,法律思维是一种法律方法,其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。
关于法律思维以法治理念为价值指引的问题,将在下文论述。
多数情况下,法律思维表现为一个判断过程,以得出结论并给出理由为结果,其现实意义就是定分止争,即案件的审结。
定分是对争执问题是与非的判断,止争是在判断的基础上据法裁断,给出法律结论和理由。
在此,法律的目的与法律思维的结果形成了契合。
法律思维的基本规则
法律思维在从事法律工作的法官、检察官、律师这三种人中表现得最典型,因而在分析法律思维的基本规则时,主要就是以法官的法律思维为参照对象。
法律思维的基本规则可归纳为6条:(1)法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索;(2)形式合理性优先于实质合理性;(3)程序公正优先于实体公正;(4)普遍正义优先于个案正义;(5)理由优先于结论;(6)合法性优于客观性。
在讲演中,他重点介绍了前两项规则。
法官在进行权利义务分析时,常常容易犯两种错误。
第一种常见错误是把道德上的权利义务同法律上的权利义务混为一谈。
第二种错误则是逻辑理由偏颇。
对于合法性优于客观性的法律思维规则,他认为,一个理想的判决应该是既合法又客观。
但是从宏观上看,总有一些案例会出现两难的局面。
法律思维要求宁肯裁判结论和客观事实不一致,也不能让裁判结论与法律逻辑不一致。
法律思维的意义
法律思维是根据法律进行的思维。
法律思维大致可分为两种方式:关于法律的思考和根据法律的思考。
关于法律的思考强调从法律与社会的关系出发,运用各个学科的知识,综合地、全方位地考察法律现象,这种思考只要与法律有关就可称之为关于法律的思考。
而根据法律的思考,强调必须根据现行法律进行思考。
就是说,要以现行有效的法为根据,思考问题,思考事物和现象的法律意义。
从这个意义上来讲,法律思维是维护
法治的。
法律思维是一种转化性思维。
司法是社会的平衡器,具有解纷止争的功能,这一功能主要是通过法院的诉讼、审判活动来实现的。
正是司法或者说诉讼所具有的平衡器功能,要求法律思维要具有转化的特性,也就是要进行转化性思维。
要求对于无论什么问题,都要运用法律术语进行观察、思考和判断,都要运用法言法语把问题转化为法律问题进行解决。
甚至连不容易转化的政治问题、经济问题以及社会问题,都要使之转化为法律上的权利义务关系来处理,使之成为法律问题通过提交法院来解决。
法律思维是一种平衡性思维。
平衡各种矛盾与利益冲突,将各种利益都纳入法律的框架内,保障社会的安全稳定和秩序。
诉讼是没有硝烟的战争,是和平解决纠纷的一种方式。
司法通过其特有的程序规则以及法律语言,将社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围,以个案处理的方式,实现法律保护利益的目的,保障社会的安全稳定和秩序。
通过诉讼,将失衡的社会秩序恢复到平衡状态。
当然,法律思维注意平衡,这种平衡不是简单的中庸之道,也不是无原则的妥协。
法律思维是一种规则性思维。
法律是使人们服从规则治理的事业。
法律思维是以法律规则为标准对人们行为进行的分析和判断。
法律规则及其逻辑当然也就成了法律思维不可缺少的内容。
规则性思维要求思维者要注意法律规则的存在,要事出有因。
体现法律思维规则性的典型是三段论式的的法律推理。
强调三段论推理主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论,并且对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到结论是出自理性的,具有说服力。
法律思维是一种程序性思维。
程序公正是司法公正的一个重要目标,也是法律思维不可或缺的特性。
程序有自身的价值,程序公正是实体公正的前提,要得出大家都一致认可的实体公正有时可能是很困难的,在此情况下,不如退而求其次,追求程序公正。
通过公正的程序,即使得出的结论未必公正,也具有一定的可接受性。
但如果程序不公,即使得出了比较公正的结论,这一结论也会受到人们的质疑。
司法讲究程序,是因为程序是对恣意的限制,是理性选择的保证,是国家与公民联系的纽带。
程序性思维要求法官只追求程序中的真,而不是客观的真。
法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上的真实或真相。
法律思维的目的是探索事物的法律意义。
养成法律思维的习惯,需要实践的磨练。
法律思维不仅仅对法律人有意义,普通人学会法律思维,也会有所裨益。