代理词
尊敬的审判长：
贵院受理的中铁十八局集团有限公司（下简称“十八局”）诉北京北方路桥工程有限公司（下简称“北方路桥”）建设工程合同纠纷一案，现就以下问题发表代理意见如下，敬请给予采纳：
一、关于十八局主张的5万元违约金
十八局未能按照双方签订的《劳务承包合同》第七条的约定支付工程款，其也违反了合同的约定，双方违约责任应该互相抵销。
二、关于十八局主张的10万元借款
首先，这是最多只能算是原被告之间的借贷关系，与本案建设工程合同纠纷无关，不是同一个法律关系。原告若认为应该主张，也应另行起诉。
再者，经与经办人何映春联系，当时十八局为了不影响其在后来的二号线东延线的投标，承诺只要被告处理好事故善后，不使十八局被安监局处罚，不影响到十八局后续工程的中标，则该笔罚款由十八局自己承担。这也正是原本作为项目的总包人十八局应负事故的管理责任，应受行政处罚，但在最后的事故处理中却并未被安监局行政处罚的原因。十八局应讲究诚信，而不应玩文字游戏，利用了北方路桥对其善意的信任签了借据，然后背信弃义，现在来主张这笔款项。
三、关于十八局主张的120万元风险控制奖惩基金
1、该120万元风险控制奖惩基金系十八局的可得利益损失。
可得利益的损失，是指如果合同能够得到正常履行就可得到预期的利益，通说具有三个特征。第一、可得利益具有未来性。它是违约行为发生后，才产生的损失，在合同订立时，它只是一种财产取得的可能性，还不是一种现实的财产利益；第二、这种丧失的未来利益，是具有实际意义的，而不是抽象的或者假设的，只要具备正常的财产流转条件，这种未来利益就能直接转化为实在的财产，就是说，如果它没有受到违约行为的损害，就有足够的条件转化为实在的财产。因
此，可得利益就是具有实际意义的未来利益之丧失；第三、这种可得利益必须是一定范围的，超出了这个范围，不能认定是可得利益。
本案中，风险控制奖惩基金原告是否能一定获得是不确定的，它是合同能够得到正常履行原告才可得到的预期利益，应该属于可得利益损失。
2、该可得利益损失超出了北方路桥可预见的范围，要求北方路桥赔偿该部分损失缺乏法律依据更显失公平。
合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
显然，对违约造成的可得利益损失范围的限定就是“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，原告当初在与被告签订劳务承包合同时并没有告知这些内容，被告也无从得知原告与第三人签订的风险责任状内容，现在让被告承担不可预见的损失，缺乏法律依据。
而且涉案工程标的只有不到300万，被告的利润最多只能在一、二十万，被告如果知道要让自己承担120万元这么巨大的风险责任，显然不可能与原告签订劳务承包合同。本次工程因为赔偿受害人家属以及其他善后事宜，再加上原告至今未能支付近70万的工程款，被告早已经承担了巨额亏损。
四、退一步说，即使该部分损失属于被告的直接损失，也因超出了被告合同的预见范围而不应由被告承担。
直接损失中的因果关系一般推定有理性的人都可预见到，但具体到个案仍需要可预见性原则来调整。有这样一个案例：原告在被告经营的旅馆住宿，并把随身的笔记本电脑寄存于前台，且已经声明寄存物为一笔记本电脑。后因被告管理不善，笔记本电脑被盗。原告在笔记本电脑中存储有一自主开发的价值10万元的软件，原告遂要求被
告赔偿电脑软硬件的全部损失111400元（软件10万＋电脑硬件11400）。
该案中电脑的软硬件损失皆属于直接损失，未介入其他因素。但是原告在声明时并未告知被告此保管合同的特殊履行背景――电脑中储存有一高价软件，当时被告只能预见到保存之物是一台电脑――包括一般的硬件配置和一般的软件配置，所以他的赔偿范围也仅仅限于此。
本案所涉纠纷与上例有异曲同工之处，本案由被告承担120万元的风险控制基金损失与法无据无理不符。
综上所述，本案所涉安全事故，被告已经按约承担了相应的民事赔偿责任以及行政处罚责任。原告主张的损失系可得利益损失，超出了被告可预见的范围，要求被告承担赔偿责任缺乏法律依据，也显失公平。
代理人：
