非法买卖承兑汇票构成非法经营罪

倒卖银行承兑汇票10亿元贪心人获刑三年2011年04月20日 13:25 来源：法制日报参与互动(1)【字体：↑大↓小】浙江省第一例非法倒卖银行承兑汇票案经温州市鹿城区检察院提起公诉,今天一审有果:被告人徐顺因犯非法经营罪、骗取票据承兑罪被判处有期徒刑四年,并处罚金人民币45万元,其妻颜丽红等5人也因犯非法经营罪被分别判处缓刑三年至两年不等,并处罚金。

同案处理的浙江隆丰高分子新材料有限公司因犯骗取票据承兑罪被判处罚金人民币10万元,该公司法人代表鲁学海因犯骗取票据承兑罪被判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币10万元。

据悉,此案是浙江省公安厅公布的2010年十大经济犯罪案件之一。

徐顺系浙江省瑞安人,现年36岁,其妻颜丽红系浙江省永康市人,现年31岁,两人均为研究生学历。

2007年左右,徐顺成立温州亚慧投资顾问有限公司,该公司关闭后又于2009年9月以其妻子颜丽红名义登记成立温州大罗山投资咨询有限公司。

该公司名义上的经营范围为投资信息咨询、经济信息咨询、企业管理咨询,但实际上只有一项业务,就是倒卖银行承兑汇票,即以自定利率收购企业持有的银行承兑汇票并结算,再转手倒卖给上家中介,从中赚取差价。

徐顺倒卖银行承兑汇票的具体操作流程并不复杂。

当有客户需要将银行承兑汇票贴现时,徐顺先向上家中介询问当天贴现的利率,然后在此利率的基础上加1至3个点,然后向客户报价。

如果客户同意,徐顺就会把客户的汇票送给上家中介进行贴现,等上家将贴现款汇到徐顺公司使用的账户后,再通过网银按原先谈妥的利率向客户支付贴现款,徐顺从中赚取的是两者的贴现款差价。

徐顺的大罗山投资公司以无锡市诚则辉贸易有限公司等单位名义开设银行账户,作为从事上述业务的资金账户,2009年3月以来,仅该账户资金交易额就达人民币40余亿元,其中已查证的倒卖银行承兑汇票行为有404笔,金额达10.84亿元。

徐顺还聘用李园园、林彬彬(均已判刑)作为财务人员,负责登记、汇总、转账等,聘用其他人员作为业务员,负责取票、验票等,由颜丽红协助管理公司及员工。

关于在规定场所外非法买卖外汇行为的分析我国法律对外汇的交易规定了具体的交易场所和方式。

如违反则会触犯相关的法律。

全国人大常委会关于外汇类犯罪进行了司法解释。

本文拟对在规定外汇交易场所之外交易外汇的行为进行分析。

该行为的具体规定主要有两条：（1）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条非法经营罪定罪的规定定罪处罚。

（2）单位在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百三十一条的规定采取双罚制的原则，即除对单位处以罚金外，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任处罚。

一、个人在规定场所外非法买卖外汇个人在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条关于非法经营罪定罪处罚的规定。

我国目前还不能实行人民币与外币的完全自由兑换，只是经常项目下的可兑换，这是由我国目前的经济发展水平和外汇将在一定时期处于短缺的情况所决定的。

因此，外汇市场还不能够做到完全放开，外汇交易必须在国家规定的交易场所有限制地进行。

为了有效地预防、遏制金融风险和危机，国家对外汇实行必要的控制和管理，公民个人使用外汇必须根据国家有关规定，到国家规定的交易场所有条件的购汇。

一些不法分子为了牟取非法利益，进行非法买卖外汇的违法犯罪活动。

1996年1月18日由国务院第41次常务会议通过的《中华人民共和国外汇管理条例》第十二条规定：“属于个人所有的外汇，可以自行持有，也可以存入银行或者卖给外汇指定银行”。

明确规定了我国公民可以自行持有外汇。

非法的外汇黑市交易，直接破坏了国家对外汇的监控和管理，扰乱了正常的外汇市场管理秩序。

对整个国民经济的稳定发展，造成了严重的破坏。

最高人民法院于1998年8月28日颁布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

其中，第三条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》实施细则（试行）文章属性•【制定机关】江苏省高级人民法院,江苏省人民检察院•【公布日期】2024.10.25•【字号】•【施行日期】2024.10.25•【效力等级】•【时效性】现行有效•【主题分类】量刑正文江苏省高级人民法院江苏省人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》实施细则（试行）（2024年10月印发）为深入推进量刑规范化和量刑建议工作，进一步扩大量刑规范化范围，根据刑法、刑事司法解释以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）〉》等相关规定，结合我省司法实践，制定本实施细则。

一、七种常见犯罪的量刑（一）非法经营罪1.构成非法经营罪的，根据下列情形在相应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑：【非法经营烟草专卖品】（1）非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”，在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点：①非法经营数额达到5万元的；②违法所得数额达到2万元的；③非法经营卷烟数量达到20万支的；④曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额达到3万元的。

在确定量刑起点的基础上，根据非法经营数额、违法所得数额、非法经营卷烟数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：①非法经营数额每增加4000元，增加一个月刑期；②违法所得数额每增加1600元，增加一个月刑期；③非法经营卷烟数量每增加1.6万支，增加一个月刑期；④曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品，且数额在3万元以上，不满5万元的，每增加4000元，增加一个月刑期。

（2）非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点：①非法经营数额达到25万元的；②违法所得数额达到10万元的；③非法经营卷烟数量达到100万支的。

最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》
文章属性
•【制定机关】最高人民检察院
•【公布日期】2013.10.09
•【文号】高检研函字〔2013〕58 号
•【施行日期】2013.10.09
•【效力等级】司法指导性文件
•【时效性】现行有效
•【主题分类】票据
正文
最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》
高检研函字〔2013〕58 号福建省人民检察院法律政策研究室：
你院《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的请示》（闽检[2013]25号）收悉。

经研究认为，根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。

实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。

请示所涉及的案件，建议根据案件的具体情况依法处理。

最高人民检察院法律政策研究室
2013年10月9日。

法律适用：《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

司法解释：1．《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对在国家规定的交易场所外非法买乱市场秩卖外汇、扰序的，以非法经营罪论处；2．中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日），对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处；3．《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处；4．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；5．《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；6．《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；7．《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

中国农业银行1月22日晚间发布公告，农业银行北京分行票据买入返售业务发生重大风险事件，涉及风险金额为39.15亿元，目前已惊动了国务院。

首先不难发现，这是一起严重的内控失范事件，据业内人士分析称，此案诱因仍旧是去年火爆的股市，大量银行资金，包括银行理财、信贷、票据融资纷纷涌入股市，具体到票据融资，一票两卖，贴现资金再进入股市成为普遍现象。

但是后半年A股暴跌导致资金无法回填，终致案发。

据知情人士称，发生此事的不只农行的38亿。

某银行兰州分行曾以同样的方式丢失10亿，其同业部老总和会计部相关人士被处理。

A股暴跌导致票据案件集中爆发，监管层为了控制风险蔓延采取一系列收紧措施，银监会203号文就是在此情形下出台的，这又导致这部分流入股市的银行票据资金大幅回撤，进而继续加大股市深跌，引发A股再次暴跌，进而导致货币市场和债市流动性双双受到冲击。

历史上，票据贴现成为银行业操作风险频发口的已不止一次，最典型的一个是2010年齐鲁银行票据诈骗案，另一个是涉案金额高达900多亿的萧山“5·14”案件。

“齐鲁银行金融诈骗案”发生在2010年12月6日，当时齐鲁银行在受理业务咨询过程中发现一存款单位所持“存款证实书”系伪造引发的案件。

具体为上海全福投资管理有限公司董事长兼总经理肖洁的妻子刘济源涉嫌贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪和诈骗罪，涉案金额101亿元，其中涉嫌诈骗银行100亿元，涉嫌诈骗企业1.3亿元。

由于牵涉多家银行及多个国企高管，又因涉及齐鲁银行的诈骗金额最多，逾70亿元，因此，刘济源案又被称为“齐鲁银行案”。

该案涉案方法同北农行如出一辙。

另一起是杭州900亿票据大案即萧山“5·14”案件。

该案可以说是民间票据业务风险的一次引爆，被称为地下“票据经纪”行业的一次洗牌。

杭州900亿票据贴现案具体违法手段有五类：一是非法买卖银行承兑汇票，涉嫌“非法经营罪”；二是企业为骗取银行信用，向银行提供虚假的资料，骗取银行承兑汇票，涉嫌“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”；三是利用“克隆”银行承兑汇票或变造银行承兑汇票进行诈骗，涉嫌“票据诈骗罪”；四是个别银行工作人员出于业绩考核和逐利动机，与相关企业合谋，甚至与不法分子勾结，参与伪造相关手续，非法出具银行承兑汇票，涉嫌“违规出具金融票证罪”和“对违法票据承兑、付款、保证罪”；五是非法经营银行承兑汇票，引发了非法吸收公众存款、发放高利贷等一系列违法犯罪行为。

第1篇一、引言倒款，又称套利、炒汇等，是指个人或机构通过买卖外汇，利用汇率波动或市场信息不对称，从中获取利润的行为。

在我国，倒款行为在一定程度上反映了市场活力和金融创新，但同时也存在着一定的风险和违法问题。

本文将围绕倒款的法律规定，从多个角度进行分析。

二、倒款的法律性质1. 合法倒款合法倒款是指符合国家法律法规，在合法范围内进行的倒款行为。

在我国，合法倒款主要包括以下几种：（1）外汇买卖：个人或机构依法办理外汇账户，进行外汇买卖，以获取汇率差价。

（2）套期保值：企业为规避汇率风险，进行外汇远期合约、期权等衍生品交易。

（3）跨境投资：个人或机构在遵守国家外汇管理规定的前提下，进行跨境投资。

2. 违法倒款违法倒款是指违反国家法律法规，进行非法倒款行为。

在我国，违法倒款主要包括以下几种：（1）非法炒汇：未经批准，擅自进行外汇买卖，扰乱金融秩序。

（2）地下钱庄：非法从事外汇买卖、跨境资金转移等业务。

（3）非法集资：以倒款为名，非法吸收公众存款。

三、倒款的法律规定1. 外汇管理法《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《外汇管理条例》）是我国外汇管理的基本法律依据。

根据《外汇管理条例》的规定，以下行为属于违法倒款：（1）未经批准，擅自进行外汇买卖。

（2）非法买卖外汇，扰乱金融秩序。

（3）非法从事外汇经纪业务。

2. 刑法《中华人民共和国刑法》对非法倒款行为进行了明确规定。

以下行为可能构成非法倒款犯罪：（1）非法经营罪：未经批准，擅自经营外汇买卖、跨境资金转移等业务。

（2）非法吸收公众存款罪：以倒款为名，非法吸收公众存款。

（3）集资诈骗罪：以倒款为名，骗取公众资金。

3. 商业银行法《中华人民共和国商业银行法》规定，商业银行不得从事非法外汇买卖、跨境资金转移等业务。

违反该规定的，由银行业监督管理机构依法予以处罚。

4. 证券法《中华人民共和国证券法》规定，证券公司不得从事非法外汇买卖、跨境资金转移等业务。

违反该规定的，由证券监督管理机构依法予以处罚。

章某虎、章某娴非法经营案文章属性•【案由】非法经营罪•【审理法院】无锡市惠山区人民法院•【审理程序】一审•【裁判时间】2022.05.23裁判规则行为人为了获取非法利益，居间介绍客户与地下钱庄完成非法买卖外汇交易，构成非法经营罪。

正文章某虎、章某娴非法经营案【关键词】非法经营罪非法买卖外汇对敲地下钱庄居间介绍【基本案情】章某虎，曾因犯非法经营罪被法院判处刑罚。

章某娴，系章某虎女儿。

2017年，章某虎结识从事非法买卖外汇活动的吴某朋等人（均另案处理），产生了居间介绍本地客户通过外省地下钱庄兑换外汇并抽成获利的想法。

章某虎负责招揽有购汇需求的客户以及确定合作的地下钱庄，章某娴在章某虎的安排下，负责与吴某朋、地下钱庄沟通联络客户需购汇的币种、金额、外汇收款账户等具体信息。

章某虎联系客户将需换汇的人民币先转入其控制的本人或其亲戚名下银行账户，再由章某娴通过网银转账方式转入地下钱庄指定账户。

地下钱庄收款后，向客户指定的境外账户支付对应外币，并将已存入客户外汇账户的银行交易截图经吴某朋发送给章某娴，从而完成跨境“对敲”非法买卖外汇行为。

章某虎、章某娴按照约每10万美元收取300元人民币的比例，采用从客户转账款中扣除或者单独收取的方式赚取差价获利。

2017年9月至2019年12月，章某虎、章某娴通过上述手段非法买卖外汇折合人民币1.96亿余元。

2022年5月23日，江苏省无锡市惠山区人民法院作出判决，以非法经营罪判处章某虎有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元；判处章某娴有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。

判决已生效。

【案件办理过程】（一）提前介入2021年8月2日，江苏省无锡市公安局惠山分局对本案立案侦查，江苏省无锡市惠山区人民检察院（以下简称“惠山区检察院”）应邀提前介入。

章某虎到案后，全盘否认非法买卖外汇事实，后期虽承认有部分非法买卖外汇行为，但辩解通过其控制银行账户转账的资金存在合法往来。

采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪文/周庆琳汤咏梅I采用资金对冲方非法经营外汇f构成非法经营罪式J【裁判要旨】我国对外汇实行强制管理制度,任何组织,个人在我国境内从事外汇买卖,结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行.在未获得中国外汇管理部门批准的情况下.采用在中国境内收取,支付人民币,与境外支付,收取外汇相配合的方法进行外汇交易的行为,构成非法经营罪.【案情】公诉机关:江苏省扬州1市邗江区人民检察院.被告人:何家财.加鑫大特快汇款有限公司总经理,住福建省福清市.被告人:施丽云,系被告人何家财之妻姐.被告人:陈云龙,系被告入施丽云之夫.江苏省扬州市邗江区人民检察院以被告人何家财,旖丽云,陈云龙犯非法经营罪,向江苏省扬州市邗江区人民法院提起公诉.江苏省扬州市邗江区人民法院一审查明:2003年,被告人何家财与其妻施礼云在加拿大卑诗省本拿比京士威路(Kingsway)丽晶广场1231-4500号注册成立加垒大特快汇款有限公司,何家财任总经理.公司成立后,拟在中国开展特快汇款业务.因未获得中国人民银行的批准,被告人何家财决定在中国国内采用境内支付和收取人民币资金,境外收取和支付相应外汇资金的方式.雇佣其妻姐被告人施丽云,接受加垒大特快汇款公司的指令,在国内向客户收取或支付汇款,擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务.后该公司在国内以何家财,施丽云,林元云,林云妹, 倪天生,张玉宋等人名义在农业银O13人民司法?素饲24/2010行,建设银行等各大银行开设20 个个人储蓄账户,由被告人施丽云,陈云龙根据加拿大特快汇款公司的指令,在国内向客户收取或支付汇款.擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务,该公司在加拿大收取每笔0.3%-1%不等的手续费. 自2004年4月至2008年10月, 被告人何家财参与非法经营额计人民币311584652.55元:被告人施丽云参与非法经营额计人民币312951856.92元:陈云龙参与非法经营额计人民币12283599.59元. 案发后,公安机关查封了三被告人在林云妹,林元云,陈云龙银行账户上的人民币计2784800.86元.被告人何家财归案后检举他人犯罪事实,经公安机关查证属实.【审判】江苏省扬州市邗江区人民法院经审理认为:被告人何家财,施丽云,陈云龙,未经我国金融管理机构批准.擅自在我国国内法定外汇交易场所外进行跨国外汇买卖业务.情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪.关于被告人何家财辩称证据不足的辩护意见,法院经审理后认为,其一,公诉机关所举证据能够证实起诉书指控的涉案款项均在被告人何家财等人开设的个人银行账户上完成了外汇的买卖与结汇,完全脱离了中国人民银行的监管.辩护人所举加拿大特快汇款公司在我国境内结汇回单,仅能证明该公司在国内有正常结汇行为,但与起诉书指控的款项不具关联性, 法院不予采信.其二,公诉机关所举证据能够证实被告人何家财作为加拿大特快汇款有限公司总经理,其在未获得中国外?[管理部门批准的情况下,决定并雇佣被告人施丽云等人在中国开设个人银行账户收取,支付人民币,与公司在加拿大支付,收取外汇相互配合. 逃避了我国外汇管制.其后该公司一直以同样方法在国内长期进行非法买卖外汇活动.被告人何家财后期虽不直接发布指令,且离开加拿大至阿联酋发展业务,但其始终对加拿大特快汇款有限公司的财务,人事,经营状况等方面进行有效管理,控制.公司所实施的合法经营,非法经营行为其均是明知, 清楚的.因此可以认定被告人何家财知晓并参与了指控的非法经营犯罪.辩护人所举签字样本,阿联酋特快汇款公司的营业执照,合作协议,股东证明,仅能证明加拿大特快汇款有限公司,阿联酋特快汇款有限公司还有其他的经营管理者,但不能排除被告人何家财对公司进行管理,控制.因此辩护人所举相关证据不能证实其辩护主张. 辩护人所举其他证据与本案无关联性,不予采信.关于被告人施丽云,陈云龙所提主观不明知的辩护意见.法院认为.我国对外汇实行强制管理,相关法律法规经国家颁布施行后即具有普遍约束力,任何组织,个人在我国境内从事外汇买卖,结汇业务.必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行.被告人施丽云,陈云龙应当明知加拿大特快汇款公司未经国家外汇管理部门许可在国内从事外汇买卖,结汇业务的非法性,仍帮助该公司从事非法外汇买卖业务.主观上具有非法经营的犯罪故意.故辩护人所提被告人施丽云,陈云龙无犯罪故意, 不构成非法经营罪的辩护意见,均不予采纳.综上,在本案共同犯罪中,被告人何家财起主要作用,系主犯, 应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人施丽云,陈云龙在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚.被告人何家财检举他人犯罪,经查证属实,有立功表现.依法可以从轻处罚.综合以上量刑情节及各被告人的犯罪情节.法院决定对被告人施丽云,陈云龙减轻处罚.并给予一定的考验期限.依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四) 项,第二十五条第一款,第二十六条第一,四款,第二十七条,第六十八条第一款,第六十三条第一款,第六十四条,第七十二条,第七十三条第二,三款.全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇,逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条,最高人民法院《关于审理骗购外汇,非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条.第7条之规定,判决:一,被告人何家财犯非法经营罪,判处有期徒刑五年六个月.并处罚金人民币三百万元.二,被告人施丽云犯非法经营罪.判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币一百万元.三,被告人陈云龙犯非法经营罪.判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币十万元.四,本案违法所得继续予以追缴;扣押的笔记本电脑,u盘和银行卡等物品,依法予以没收.一审宣判后,被告人何家财不014服.向扬州市中级人民法院提出上诉.何家财的上诉理由是:加拿大特快汇款有限公司拥有业务所需的所有证照和后台清算支持,从事合法业务.公诉机关所举证的银行转账明细与加拿大特快汇款有限公司没有必然联系,也无法证明是非法买卖外汇的行为.其本人以及加拿大特快汇款有限公司从未指使施丽云进行非法经营活动,其在侦查阶段所作的关于资金对冲的供述是为了协助侦查机关查明案件事实,并非其本人参与了非法经营活动.另外汇管理部门对本案定性的意见有失公正.扬州天泽税务师事务所无鉴定资质,统计数据有误.请求二审法院依法公正审理. 江苏省扬州市中级人民法院经审理确认了一审查明的事实.另查明.二审审理期间上诉人何家财提供了检举,揭发他人犯罪行为的材料,公安机关正在侦查,尚未查证属实.上诉人何家财还提出其在生产科研中有进行技术革新的突出表现.经查并不是事实.江苏省扬州市中级人民法院二审认为:上诉人何家财.原审被告人施丽云,陈云龙在未经我国金融管理机构批准的情况下,擅自在我国国内法定外汇交易场所外进行跨国外汇买卖业务.扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪.且系共同犯罪.在共同犯罪中,上诉人何家财起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚;原审被告人施丽云,陈云龙在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚.上诉入何家财在一审期间检举他人犯罪,经查证属实,有立功表现,依法可以从轻处罚.关于上诉人何家财所提银行转账明细无法证明加盒大特快汇款有限公司有非法经营行为的上诉理由,经查,上诉人何家财,同案人施丽云,陈云龙的供述以及诸多通过本案方式办理过汇款业务的证人能证实加拿大特快汇款有限公司在我国国内从事非法PHE交易行为:相关银行转账明细证实本案所涉款项均是在上诉人何家财等人的个人银行账户上完成了外汇的买卖和结汇,并未在我国外汇管理部门指定的场所进行,完全脱离了中国人民银行的监管.加拿大特快汇款有限公司采用在我国境内收取,支付人民币,与公司在境外支付,收取外汇相互配合的方法,所从事的经营活动为我国法律所禁止.系非法经营行为.上诉人何家财提出加拿大特快汇款有限公司拥有业务所需的所有证照和后台清算支持,其业务是合法的, 该辩解仅表明其公司的成立和业务范围不违反加拿大的有关法律规定.并不能证明其在我国国内从事的经营活动符合我国法律规定. 故该上诉理由不能成立.法院不予采纳.关于上诉人何家财所提其并未参与非法经营活动的上诉理由, 经查,上诉人何家财作为加拿大特快汇款有限公司的法定代表人,其决定采用在我国境内开设个人账户收取,支付人民币,在加垒大支付,收取外币相互配合的方式,雇佣施丽云等人在我国国内进行非法买卖外汇活动.其应当对该非法经营活动承担刑事责任.后期,上诉人何家财虽离开加拿大至阿联酋发展业务,但始终对加拿大特快汇款有限公司的经营活动进行管人氏百]?llf理,控制.该事实有上诉人何家财本人在侦查阶段的多次供述以及同案人施丽云的供述证实,侦查机关从上诉人何家财随身携带的笔记本电脑中调取的大量电子邮件, 函件以及公司的报表,银行账目等证据证明上诉人何家财在离开加拿大期间对公司的财务,人事,经营状况等一直在进行管理,控制, 其不仅知晓而且始终参与了公司的非法经营活动.上诉人何家财辩解其在侦查阶段所作的关于资金对冲的供述是为了协助侦查机关查明案件事实,并非其本人参与了非法经营活动.经查,其在侦查阶段所作供述明确阐述了公司采用资金对冲方式进行非法经营活动的整个操作流程,并非是向侦查机关介绍该项业务的相关知识.故该上诉理由不能成立,法院不予采纳.关于上诉人何家财所提外汇管理部门对本案定性的意见有失公正以及扬州天泽税务师事务所无鉴定资质,统计数据有误的上诉理由,经查,我国外汇管理部门具有法定的PHE管理职责,其有权依据法律规定对有关违反外汇管理规定的行为进行行政处罚,对其中情节严重构成犯罪的.依法移送司法机关处理.因此其依据我国法律规定对加拿大特快汇款有限公司在我国境内从事的经营行为是否具有合法性进行界定并不影响司法公正.至于上诉人何家财对扬州天泽税务师事务所的资质以及统计数据提出的异议,经查,本案最终认定的非法经营数额是依据经查证确定的银行账户明细得出的, 且对上诉人何家财有利,扬州天泽税务师事务所的鉴定意见仅起参015人民司法?素倒24/2010考作用,并非定案依据.故该上诉理由不能成立,法院不予采纳.综上,江苏省扬州市中级人民法院认为一审判决认定事实清楚, 证据确实,充分,定罪量刑并无不当,应予维持.故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判.【评析】本案是一起境内外互相配合,非法买卖外汇的犯罪,该行为符合非法经营罪的构成要件,人民法院以该罪追究各被告人的刑事责任具有法律依据和理论基础.一,非法买卖外汇行为具有严重的社会危害性.严重扰乱国家金融管理秩序.有必要受到刑法的规制.我国在改革开放以前,基于当时国力较弱以及所处的严峻的国际国内形势.一直对PI,?E实行严格管制.改革开放以后,随着经济的发展和国际国内环境的变化,我国对外汇管理制度进行了大幅度改革,逐步放宽外汇管理.目前,我国人民币经常项目已经基本实现可自由兑换,资本项目可兑换程度也在逐步提高.但对于经营外汇业务仍有严格的限制.外汇管理的目的在于集中使用一国的外汇,限制资本的流进流出,防止外汇投机,抵御金融风险,保持本国的国际收支平衡.因此.类似本案未经有权部门批准,在法定场所以外擅自经营外汇的行为.不仅直接造成了外汇损失和国家税收的减少.而且这种行为完全脱离了Pt,?E管理部门的监管,其交易额无法纳入正常的国际收支统计中,致使国际收支统计数据失真.直接影响对人民币汇率水平,内外部经济均衡状况等方面的准确判断和分析.从而影响宏观经济决策准确性,直接影响我国经济的健康发展.另一方面.非法经营外汇行为更大的危害在于它扰乱了国家的金融市场管理秩序以及外汇市场的管理秩序.威胁金融秩序的稳定和国家金融安全.更为严重的是.非法买卖外汇犯罪还有可能成为走私,骗税,逃汇,洗钱,诈骗,贪污腐败等多种经济犯罪活动的资金管道.为各种犯罪活动提供便利.甚至还容易诱发杀人,抢劫,绑架等严重暴力犯罪.据不完全统计,仅2008年国家外汇管理局配合公安部门破获地下钱庄案24起.非法买卖外汇和骗购外汇案件53起.~2oo9年外汇管理局配合司法部门破获1O起地下钱庄案,涉案金额高达30多亿美元.②据商务部的一份调查报告.我国外逃官员数量约4000人.携走资金达500亿美元.③上述外逃官员携走的资金基本都是通过非法途径汇出,正如诸多通过被告人何家财的特快汇款公司办理过汇款业务的人所言,"通过这种方式汇款方便快捷,没有金额限制,通过正规银行汇款有金额限制.银行还要审①"去年24起地下钱庄案告破",栽2009年2月19El《信息时报》.②贾壮:"近年外汇局已破10起地下钱庄案涉案金额35.38亿芙元",栽2009年12 月28日《证券时报》.③"商务部报告称中国外逃官员4000人卷走资金5000亿元",栽http://fi,mnce. QQ.cor~1,2010年10月20日.查."因此,这种游离于金融监管体系之外的非法买卖外汇行为的社会危害性不言而喻.二,境内外互相配合.境内收取或支付人民币.境外支付或收取外汇的买卖外汇行为符合非法经营罪的客观要件根据刑法第二百二十五条的表述,非法经营罪是指违反国家规定,扰乱市场秩序,情节严重的行为.本案中被告人何家财等人的行为完全符合这一要件.1.违反国家金融管理法规.金融管理法规是一个国家或地区管理金融活动的法律,法规的总和,目前我国现行的金融管理法律法规有1996年1月29日国务院颁布的外汇管理条例以及2006年12月25日中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》等一套比较完备的外汇管理法律体系.这些外汇管理法规对于境内机构,个人,驻华机构,来华人员的外汇收入或者经营都作了系统而详细的规定. 只有违反这些规定的行为,才有可能引起刑法手段的介入,从而被纳入刑法调整范畴.具备刑事可罚性.如,根据《外汇管理条例》和《个人外汇管理办法》等法律法规的规定.经营PI,tE业务必须领取经营外汇业务许可证;对个人因私用汇实行年度总额管理,超过限额部分必须经过外汇银行以及外汇管理部门的审核和批准;买卖外汇必须在国家指定的场所进行等等.违反外汇管理法规.是构成非法经营外汇016犯罪的前提条件.被告人何家财等人未经批准擅自在法定场所外买卖外汇.违反了国家相关金融管理法规的规定.2.有扰乱市场秩序的行为.实践中,非法经营外汇行为主要包括私自买卖外汇,变相买卖外汇以及倒卖外汇等.私自买卖外汇通常表现为行为人未经外汇管理部门批准,擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,比如最常见的外汇黑市.变相买卖外汇通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖.而是以其他形式出现,比如借外汇以人民币偿还,借人民币以外汇偿还等.以外汇和人民币互换,从而实现货币价值的转移.倒买倒卖外汇通常表现为违反国家有关规定.以获取非法利润为目的.倒买倒卖外汇以及外汇权益.案被告人何家财所经营的非法买卖外汇活动则是近年来出现的比较典型的跨境非法买卖外汇行为.通常称之为地下钱庄.其在境内外分别设立账户.从事人民币和外汇之间的汇兑业务. 具体手法表现为客户如需从我国境内汇款至境外.只要在被告人何家财指定的国内个人银行账户存人人民币,何家财则在境外支付相应数额的外币即可;从境外汇款至国内的操作手法也同样如此,无需资金在境内外之间相互划转.这种采用资金对冲方式从事非法经营外汇的行为极其隐蔽.监管部门一般情况下很难发现,这也就是包括被告人何家财在内的非法经营行为人能在短短几年时间经营数额就达数亿甚至几十亿,上百亿的原因所在.3.达到入罪标准.刑法规定.违反国家规定,实施扰乱市场秩序的行为,情节严重的才构成犯罪,非法买卖外汇的行为也必须达到情节严重的程度才能构成犯罪.根据最高人民法院《关于审理骗购外汇,非法买卖外汇刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条的规定.非法买卖外汇20万美元以上或者非法所得5万元人民币以上, 属于情节严重.应当按照非法经营罪定罪处罚.本案被告人何家财等人非法经营外汇,数额高达3.1亿余元,理应对其定罪处罚.三,主观方面应具有故意.且以营利为目的通常非法经营罪要求行为人主观上具有故意.即行为人明知其非法经营行为会造成扰乱市场秩序的危害后果而故意实施.虽然刑法条文没有明确非法经营罪要以营利为目的.但非法买卖外汇的行为本身是一种经营行为,经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为.即通过这种行为来获取经济利益.因此,非法经营外汇犯罪主观上还必须有营利的目的.非法经营罪属于法定犯.是以违反国家规定为成立要件的,那么行为人对违法性的认识是否会影响其主观故意的成立呢?本案中,被告人何家财就是以此作为辩①黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版杜1999年版,第673页.(高铭暄:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版.第127页.解理由的.其声称因其公司在加翕大从事外汇买卖是合法的,故不知道在我国指定的外汇交易场所以外买卖外汇是违法犯罪行为.对此问题,理论界一直存在争议.有持否定意见的,也有持肯定意见的. 但目前刑法界的通说则认为:"认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容.……但是在这个问题上.也不能太绝对化,不能排除个别例外的情况.如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪.在这个法律实施的初期,行为人不知道有这个法律,从而没有认识到自己行为的违法性. 是可能发生的.根据行为人的具体情况,如果确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的, 那就不应认为具有犯罪故意."②因此,我们在认定非法经营行为人主观上是否具有故意时,除了要坚持"不得因不知法律而无犯罪故意" 的原则外,还要根据法律法规的变化以及行为人的具体情况来分析其是否具有主观故意.本案中被告人何家财曾经向中国人民银行提出经营外汇买卖的申请.但未获批准,因此,被告人何家财主观上明知其在未获批准的情况从事外汇买卖活动是违法的.具有违法性认识.人民法院因此驳回被告人何家财无违法性认识的辩解.认定其主观上具有非法经营的故意是正确的..1}\(作者单位:江苏省扬州市中级人民法院)017。

法释[2019]1号最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务中华人民共和国最高人民法院中华人民共和国最高人民检察院公告《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2018年9月17日由最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。

最高人民法院最高人民检察院2019年1月31日最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释法释[2019]1号（2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，自2019年2月1日起施行）为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。