结合典型案例论述公务行为与个人行为的区分标准
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如何区别职务行为与个人行为
如何区别职务行为与个人行为在通常情况下，一个单位的负责人出于为本单位的利益，在其职责范围内实施的行为，一般都是职务行为，其法律后果都应由单位来负责承担。
但是在许多特殊情况下，如企业内部管理混乱，财务账目不健全、单位负责人利用职务之便进行诈骗活动等情况下，对单位负责人的行为是职务行为还是个人行为的认定则比较复杂，笔者认为可以从以下方面进行分析判断：从行为人的主观方面分析。
单位负责人实施行为时所持的主观目的以及利益愿望是判断其职务行为或个人行为最直接的依据。
例如：某村因拖欠乡财政所税金，村委会和乡财政所经过协调，由村委会从银行贷款交纳拖欠税金，因为银行需村委会提供担保，村委会便提出请求要乡财政所出具担保，为了使财政所收回所欠税金，乡财政所长赵某在银行贷款担保书上签上了自己的名字，后发生纠纷，银行以乡财政所是县财政局无法人资格的下属单位不具有担保资格为由起诉要求财政所长赵某个人承担担保责任，该案中，赵某作为财政所长，为了能收回所欠税金，与银行、村委会约定由财政所出具担保，虽未加盖财政所公章，但其主观目的是为本所利益着想，由财政所单位出具担保，而他则作为所长在担保书上签了名，是一种职务行为，至于未加盖单位公章，应视为形式的一种不完善。
从实施行为的客观方面进行分析。
在许多情况下，对单位负责人实施行为时所持的主观愿望很难确定，当事人间看法不一，往往对行为人真实的主观意图难以查清，在这种情况下，我们就必须从与行为实施有关的客观情况进行分析，来加以认定。
一看单位负责人实施行为是否是一种代理行为。
职务行为和个人行为一个重要的区别是职务行为是一种代理行为，其行为的法律后果由被代理人即单位来承担，而个人行为则不然。
单位负责人的职务行为作为一种代理行为，它必须是以单位的名义，以单位为主体实施的行为。
单位负责人代理权的产生是根据法律、法规、规章以及有关章程的规定或授权取得的，这种权利的取得是依附于单位负责人的职务而产生的，而且这种权利的行使必须限于法律、法规、规章以及有关章程规定的范围，它不是没有限制和约束的，因此单位负责人的职务行为必须是单位负责人在其职责范围内以单位名义实施的一种代理行为。
行政法案例
1994年9月田某考入北京某大学，取得本科生学籍。
1996年2月，田某在参加一课程补考过程中，随身携带有该课程公式的经条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考老师发现。
监考老师虽未发现田某偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田某的考试。
同时，北京某大学于同年3月5日按照该校《关于严格考试管理的紧急通知》之规定，决定对田某按退学处理。
田某不服，遂向法院提起诉讼。
问：北京某大学退学处理的行为，是否属于行政意义上的行政？本案中北京某大学属于法律、法规授权的一种公共组织，其对田某退学处理的行为是基于法律授予其学籍管理权而作出的，因而属于行政法意义上的行政。
1988年6月至1989年6月，航天工业部某省管理局所属某厂，以“经当地电力主管部门的授权，维护高压电线路”为由，未经当地林业主管部门的批准，在某县无证砍伐高压线路下林木达12.3亩。
据此，某县林业局根据《森林法》之规定，对某厂接到决定后，以“在其管辖的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪危及线路安全的林木、竹子属于正常的线路维修工作，对线路的管理经当地电力主管部门的授权，并按上级部门的指令进行。
根据国务院《电力设施保护条例》，砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为”为由向某县人民法院提起诉讼。
问：本案中涉及哪些行政法法源，它们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如何解决？在案中所涉及的法律《森林法》和行政法规《电力设施保护条例》有一定的冲突，在制定法法源序列中，宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规的位阶又次之。
据此，本案应适用《森林法》而不是《电力设施保护条例》A市和平村和B市林场村毗邻。
1994年，两村因一部分土地、山林的所有权归属发生争议。
1995年，州人民政府曾派出调查组进行为期7天的实地调查，提出争议地段归B市林场所有的意见，并以州人民政府办公室的名义作出决定：（1）和平村与林场村争执的土地、山林归属林场村所有；（2）由林场村一次补偿给和平村1000元，为其在原争议地段造林的补偿。
法定代表人职务行为与个人行为的辨析
法定代表人职务行为与个人行为的辨析一、基本案情2007年4月,甲信用社与乙签订《贷款合同》,丙公司提供保证,丙公司法定代表人为丙。
合同约定“贷款金额为50万元,借款期限为二年”。
合同首页约定“借款人:乙,保证人:丙公司、丙(自然人),《贷款合同》正文约定“保证条款:丙公司作为保证人承担连带保证责任,保证期间到乙本金、利息还清之日”合同尾页有甲信用社盖章并有负责人签字,乙签字并按手印,丙公司盖章并有法定代表人丙签字又加盖丙的手章。
2009年4月合同到期后,乙不能偿还贷款。
2010年12月,甲信用社遂将丙公司和丙诉至法院请求丙公司和丙共同承担连带保证责任。
二、不同意见关于本案丙的行为是否如何认定及丙是否承担保证责任出现了两种不同意见。
第一种意见:甲的行为是个人行为。
《贷款合同》列明丙公司和其法定代表人签字,合同正文约定了保证方式,虽然合同正文没有写明自然人丙,但是合同首页已经列明丙为保证人,该保证条款是对合同中保证人而言,足以认定丙是保证人,并且保证方式和保证期间应按保证条款约定“承担连带保证责任,保证期间到乙本金、利息还清之日”。
第二种意见,甲的行为是职务行为,合同正文的保证条款中并未约定丙方承担保证责任,虽然合同首页列明丙为保证人,而合同尾页丙虽然也进行了签字并加盖手章,但是丙仅仅是作为丙公司的法定代表人,照合同约定“加盖公司公章并有法定代表人或负责人签字”,其行为是职务行为,因此丙并在合同中没有为乙贷款提供保证的意思表示。
因此不能认定丙对乙的贷款承担保证责任。
三、笔者意见及分析本案的争议焦点为:1、甲信用社和乙签订的《贷款合同》中丙的签字行为是职务行为还是个人行为?2、丙是否应该承担保证责任?笔者认为,对此应当从以下几个方面进行综合分析。
第一、关于职务行为与个人行为的认定标准所谓职务行为,是指根据法律等的规定,经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人,按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。
《中华人民共和国民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。
对职务行为与个人行为界定标准的认识——根据《国家赔偿法》第5
收稿 日期 ： ２ ０ １ ４— ０ ３—１ ０
目前 ， 对于职务行为与个人行为 的界定标准 ， 主要有 三 种学 说 。
一
是 主观 说 。该 学说 主张采 用 主观标 准 即行
为人 的主 观 意思表 示 判断行 为 的性 质 。英 国和美
作者简介 ： 庆 丽（ １ ９ ８ ９ 一） ， 女， 江苏南京人 ， 研究生 ， 研究方 向 ： 宪法与行政 法。
在接 到线 人举 报 有 人 卖 淫 嫖 娼 时 ， 不 及 时 向领 导
案例 ： 毛益 荣 等 六 原告 不服 衡 阳县 公 安 局 违 法行 使职 权及 行 政赔偿 一 案 Ｊ 。
原 告 毛益 荣 等 六 人 诉 称 ， ２ ０ ０ ７年 １ ０月 ２ 日
晚， 被告 单位工作人 员黄建新 等在衡 阳县 西渡镇 玉 泉宾馆查 嫖娼案 时 ， 被害人毛 荣军与 卖淫女 黄桂 花 正在 ５ ０ ３ 房 嫖 宿。 因黄建 新 等 执 行职 务 时 的行 为 （ 敲 门查 房 ） 致 使 被 害人 跳 楼 躲 避 ， 造 成死 亡 的后 果 。原告请求 法 院依法 确认 衡 阳县公 安 局工 作 人 员黄 建新在执行 职务过程 中违法侵 权 ， 并赔 偿 原告
第 ２期
庆丽 ： 对职务行为与个人行为界定标准 的认识——根据 国赔 法第 ５条第 １款展开
国倾 向于主 观说 。 也就 是 说 ， 界 定 某 一行 为是 否
执行 职 务应 当重 点考 察 公 务 员 主 观上 的意 思 ， 只
其 他组 织造 成 损 害 的 ， 由该工 作 人 员 本 人 承 担赔 偿责任 ， 国家不 承担 赔偿 责任 。 笔者认 为 ， 公 务 员行 使 行 政 职 权行 为 的 概 念
目前 ， 对于职务行为与个人行为 的界定标准 ， 主要有 三 种学 说 。
一
是 主观 说 。该 学说 主张采 用 主观标 准 即行
为人 的主 观 意思表 示 判断行 为 的性 质 。英 国和美
作者简介 ： 庆 丽（ １ ９ ８ ９ 一） ， 女， 江苏南京人 ， 研究生 ， 研究方 向 ： 宪法与行政 法。
在接 到线 人举 报 有 人 卖 淫 嫖 娼 时 ， 不 及 时 向领 导
案例 ： 毛益 荣 等 六 原告 不服 衡 阳县 公 安 局 违 法行 使职 权及 行 政赔偿 一 案 Ｊ 。
原 告 毛益 荣 等 六 人 诉 称 ， ２ ０ ０ ７年 １ ０月 ２ 日
晚， 被告 单位工作人 员黄建新 等在衡 阳县 西渡镇 玉 泉宾馆查 嫖娼案 时 ， 被害人毛 荣军与 卖淫女 黄桂 花 正在 ５ ０ ３ 房 嫖 宿。 因黄建 新 等 执 行职 务 时 的行 为 （ 敲 门查 房 ） 致 使 被 害人 跳 楼 躲 避 ， 造 成死 亡 的后 果 。原告请求 法 院依法 确认 衡 阳县公 安 局工 作 人 员黄 建新在执行 职务过程 中违法侵 权 ， 并赔 偿 原告
第 ２期
庆丽 ： 对职务行为与个人行为界定标准 的认识——根据 国赔 法第 ５条第 １款展开
国倾 向于主 观说 。 也就 是 说 ， 界 定 某 一行 为是 否
执行 职 务应 当重 点考 察 公 务 员 主 观上 的意 思 ， 只
其 他组 织造 成 损 害 的 ， 由该工 作 人 员 本 人 承 担赔 偿责任 ， 国家不 承担 赔偿 责任 。 笔者认 为 ， 公 务 员行 使 行 政 职 权行 为 的 概 念
浅析公务员公务行为与个人行为的区分新
目录一、行政公务行为的概念 (2)二、公务员的双重法律身份 (2)三、区分公务员行为和个人行为的必要性 (3)（一）、可以确定行为的效力 (3)（二）、可以确定行为争议的救济途径 (3)（三）可以确定行为后果的法律责任 (4)四、区分标准 (4)（一）、行为主体标准 (4)（二）、行为意志标准 (5)（三）、行为内容标准 (6)参考文献 (8)浅析公务员公务行为与个人行为的区分摘要：公务员具有双重的法律身份，这使得他的行为也具有双重性，即职务行为与个人行为，划分公务员的职务行为和个人行为，不仅有利于公权力的良好运作，也有利于保障公民的基本权利，可以更好的维护社会秩序。
本文便从公务员身份的角度出发，对于公务员的公务行为和个人行为的区分做浅显的分析。
关键词：公务员公务行为个人行为一、行政公务行为的概念根据《现代汉语词典》的解释：公务就是关于公家或集体的事务，狭义是指国家机关的事务性工作；广义是指党政机关、群众团体、企事业单位等的事务性工作。
刑法学界对公务的观点有三种，（一）公务即管理公共事务的活动，指从事组织，领导，监督，管理型的职务活动；（二）必须具有公共管理性质的职务活动，行为人通常掌管某一部分特定的公共权力，因而不同于简单地提供劳务；（三）所谓从事公务，是指从事组织，监督，管理事务性质的活动，具有一定的管理职权。
行政法上的公务行为，是指行政公务人员代表行政主体行使行政职权和履行行政职责的行为；即公民基于公务员身份或经行政主体委托、认可，以行政机关的名义，行使行政职权的活动。
因此，公务行为的主体不但包括行政机关中正式编制的公务员，还包括受行政机关委托或认可的社会组织成员。
个人行为与公务行为相对，即以个人名义实施的与行政职务无关的行为。
二、公务员的双重法律身份我国《公务员法》所称的公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
公务员是公民通过法定程序成为的公务员身份，在取得公务员身份之后，他原本作为公民的身份和法律地位依然存在，这也意味着公务员具有双重的法律身份：公民和公务员。
公务员的职务行为与个人行为的划分
公务员的职务行为与个人行为的划分公务员的职务行为与个人行为的划分一、划分的必要性1、公务员的双重身份：公民——民事行为国家公务员——职务行为2、诉讼与赔偿使用的法律与原则不同：民事行为——民事诉讼、民事赔偿职务行为——行政诉讼、行政赔偿最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》（1991年）第八条：“公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。
”《国家赔偿法》第五条：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；┄┄”。
二、划分标准1、主观标准说：又称实质内容理论，主张采用行为人的主观意思表示判断行为的性质。
（1）以国家机关（雇用人）的意思表示为准：工作人员（受雇人）必须执行国家机关命令委托的事项，凡超出命令委托范围的军部属于执行职务的行为单国家机关事中、事后追认的，亦可认定为执行职务的行为。
（2）以国家机关工作人员的意思表示为准：只要工作人员实施该行为的目的是为了国家机关的利益，那么该行为就属于执行职务的行为；如果工作人员是为了自己的利益而实施的行为，就不属于执行职务的行为。
理论缺陷：（1）以国家机关的意思表示判断某一行为的性质，容易导致国家机关以为委托命令为由推卸责任，不利与保护受害人的权益；（2）以工作人员的意思表示为准，难以确定公司利益交织情况下行为的性质，容易扩大国家责任的氛围。
2、外表形式理论：又称客观标准说，该理论主张，执行职务的范围应当以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，或者受害人有理由相信工作人员是在执行职务，或客观上足以认为其与执行职务有关的，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务的行为。
（日本、瑞士、台湾）。
3、我国：综合标准说。
也有学者认为是“与行使职权有关论”（简称有关伦），即凡与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合其他赔偿真人的构成要件，国家就应该对该行为所造成的损害承担赔偿责任。
公务员的公务行为还是个人行为
公务员的公务行为还是个人行为李某系某市铁路公安分局警察。
一日中午执勤后到饭馆吃饭。
饭吃到一半，邻桌有两伙人为争夺板凳争吵起来，双方为此动起手来。
李某作为警察不能不管，便起身欲管。
此时，两伙人中有一人从口袋里掏出刀子，将对方一人扎伤。
李某见状，即从腰间抽出手枪，欲捉拿行凶者。
大家的两伙人见有警察过来，便四散逃走，李某随即紧追。
事有碰巧，一方面因为追拿罪犯心切，另一方面因为中午饭馆吃饭的人多，桌椅板凳横七竖八。
一不小心，李某的腿被桌子腿绊了一下，一跤摔倒在地，手碰在地上，扳机也随之扣响，只听两声枪响，子弹打到水泥地上，反弹起来将在一旁观者赵某的腿打伤。
众人赶快将赵某送往医院治疗。
赵某在医院治好伤后，找到李某要求赔偿。
李某称自己是在执行公务，执行公务的责任应当归属他所在机关，而不应当由李某承担责任。
赵某即找到李某所在的铁路公安分局，说明情况，要求赔偿。
铁路公安分局局长对此另有看法，认为也不应由铁路公安分局来赔偿，其理由是：（1）李某是在下班期间，并非在工作时间执行公务，在上班期间，公安分局不能对李某在24小时之内的所有行为都负责；（2）李某是铁路警察，而此事情发生在饭馆之内，其行为不在职权管辖地域范围内，借用铁路上的行话来讲：“铁路警察管不了那一些”。
公安分局不能对李某职权管辖范围外的行为负责任。
一句话，只有在职上班期间管理铁路上的事才是执行职务的行为，李某的行为属于个人行为，应由其个人负责。
无奈，赵某只有向法院提起诉讼，要求铁路公安分局承担赔偿责任。
问：李某的行为是公务行为还是个人行为？答：（1）我认为李某的行为是公务行为原因：1、区分公务行为和个人行为的关键是该公务员和行政主体之间是否存在行政职务关系，并且该公务员是否在代表该行政主体行使行政职权。
在该案例中，李某是某市铁路公安分局警察，所以李某和该行政主体即铁路公安分局存在行政职务关系。
2、构成公务行为有两个必要条件：（1）该行为的实施者是不是法律法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托执行公务的人员；（2）该行为的实施者是否代表行政主体行使行政职权，如通过盖执法章、着装、出示证件或者佩戴有关执勤标志等形式。
公务行为和个人行为之我见
公务行为和个人行为之我见叶坚【学科分类】行政管理法【摘要】中华人民共和国公务员法的颁布，对于规范行政主体的行政活动，完善公务员的公务行为，实施依法行政起着举足轻重的作用。
特别是在社会主义市场经济发展的今天，公民的维权意识逐渐提高，参政议政能力不断增强，民告官现象的增多，可以说是民主法治的一大进步。
但是实际生活中仍然存在着以权谋私，滥用行政权力的情况。
本文从公务行为和个人行为的不同点着手，提出区分他们之间的标准，并就进一步完善公务行为提出建议，促使行政机关依法行政。
【关键词】公务员；公务行为；个人行为；依法行政【写作年份】2007年【正文】二十世纪中叶以来，行政权的迅速膨胀，以及政府职能的不断扩张。
正如托马斯.戴伊所言：“如果说，政府的权力曾经一度受到限制的话——政府除了保障法律和秩序、保护私人自由和财产、监督合同、保护本国不受侵略以外，没有别的权力----那个时代早已过去。
与此同时，代表国家具体行使行政权的机关工作人员的权力也就越来越大，不可否认，以公权谋私利，权钱交易也日趋严重。
防止这种行为的发生，必须用制度去规范公务行为。
一、公务行为和个人行为的概念（一）公务对于公务的概念，立法上并没有作出具体的解释，理论界观点不一，分歧较大。
根据《现代汉语词典》的解释：公务就是关于国家或集体的事物，如办理公务，公务繁忙，公务人员。
［1］刑法学界对于什么是公务，代表性的观点有三种：一是认为公务即管理公共事务的活动，指从事组织、领导、监督、管理性的职务活动；二是认为必须具有公共管理性质的职务活动，行为人通常都掌管某一部分特定的公共权力，因而不同于简单的提供劳务；三是认为所谓从事公务，是指从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权；［2］这些观点对于我们认识公务行为的概念有很大的帮助。
（二）公务行为和个人行为从上面的阐述中，本文对公务行为的定义为：公民基于公务员身份或者经行政主体委托、认可，以国家机关的名义，行使行政职权的活动。
公务员职务行为与个人行为的划分标准评析
（ 二 ） 形 式 标 准
公务员的行 为的划分 ，不但是要 判断他 的行为实质 上 的性 质 ，而 且 同 时也 应 该 注 重 形 式 。 公 务 员 在 其 行 为 时 ，是 否 表 明
他 的公务员身份 ，这个就形 式上 的标 准。公 务员是有 双重 的身 份 ，在 他 进 行 活 动 时 ， 以个 人 的名 义 实施 的行 为 就 是 个 人 行 为 ， 务员代表 国家行使 权力 ，有 国家强制力作 为后盾 ，公 民个 人是 以公务员的名义实施 的行为就是职权行为。 总结 ：在 实 践 中对 公 务 员 的 职权 行 为 与个 人 行 为 的 划 分 是 无法与之抗衡 。如果法 律不 区分 其是 职务 行 为还是 个 人行 为 ， 那么公务员就有可能利 用职务 的便利进行个 人行 为 ，这样普通 个 比较复杂 的问题 ，在法律上并 没有 明确 的依据和规定 。因 公民的权利就很容易受到侵害 ，不利于保 障基本人权。 此 ，实践 中，要以职权要素作 为核心 ，综合 考虑行 为在 实施 的 （ 二） 划分职务行为与个人行为有利于维护社会秩序 。公务 全过程 中的其它 因素 ，进行划分公 务员 的行 为 ，使 国家和个人 员的职权涉及 社会 的方 方面面 ，如果不 对其行 为进行划分 ，那 的 利 益能 够 达 到 一 种 平 衡 ，更 好 的 维 护 社 会 公 平 正 义 的 秩 序 。 么其行政权力就会肆 意的扩 大，其个 人行为 能在职权行 为 的保 （ 作 者 单 位 ：兰州 大 学 法 学 院 ） 护下 ，不受法律 的约束 ，势必会扰乱公权力的 良好运作。 参考文献 ： 三 、现 有 的划 分 标 准 及 评 析 ［ １ ］ 梁三 利． 行 政 职 务 行 为探 析 ［ Ｊ ］ ． ３代 ＂ － 法 学，２ ０ ０ ２
公务员的行 为的划分 ，不但是要 判断他 的行为实质 上 的性 质 ，而 且 同 时也 应 该 注 重 形 式 。 公 务 员 在 其 行 为 时 ，是 否 表 明
他 的公务员身份 ，这个就形 式上 的标 准。公 务员是有 双重 的身 份 ，在 他 进 行 活 动 时 ， 以个 人 的名 义 实施 的行 为 就 是 个 人 行 为 ， 务员代表 国家行使 权力 ，有 国家强制力作 为后盾 ，公 民个 人是 以公务员的名义实施 的行为就是职权行为。 总结 ：在 实 践 中对 公 务 员 的 职权 行 为 与个 人 行 为 的 划 分 是 无法与之抗衡 。如果法 律不 区分 其是 职务 行 为还是 个 人行 为 ， 那么公务员就有可能利 用职务 的便利进行个 人行 为 ，这样普通 个 比较复杂 的问题 ，在法律上并 没有 明确 的依据和规定 。因 公民的权利就很容易受到侵害 ，不利于保 障基本人权。 此 ，实践 中，要以职权要素作 为核心 ，综合 考虑行 为在 实施 的 （ 二） 划分职务行为与个人行为有利于维护社会秩序 。公务 全过程 中的其它 因素 ，进行划分公 务员 的行 为 ，使 国家和个人 员的职权涉及 社会 的方 方面面 ，如果不 对其行 为进行划分 ，那 的 利 益能 够 达 到 一 种 平 衡 ，更 好 的 维 护 社 会 公 平 正 义 的 秩 序 。 么其行政权力就会肆 意的扩 大，其个 人行为 能在职权行 为 的保 （ 作 者 单 位 ：兰州 大 学 法 学 院 ） 护下 ，不受法律 的约束 ，势必会扰乱公权力的 良好运作。 参考文献 ： 三 、现 有 的划 分 标 准 及 评 析 ［ １ ］ 梁三 利． 行 政 职 务 行 为探 析 ［ Ｊ ］ ． ３代 ＂ － 法 学，２ ０ ０ ２
论公务员个人行为与职务行为的区别
论公务员个人行为与职务行为的区别内容提要：2006年1月1日施行的《中华人民共和国公务员法》中明确规定公务员是指"依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员"。
公务员作为国家行政机关“施政”的具体行为人，在执法过程中始终代表国家，因此，公务员常被看作是国家的“形象代表”。
具有关部门统计截至2006年我国公务员已经达到1100万人，随着公务员队伍不断扩充，公务员在执行公务活动中执法不当或行为粗暴而侵犯人民生命财产安全的案件也越来越多，由于这些案件涉及国家机关和公民的权益，因此，在处理这些案件时应该如何定性，正逐渐成为我国司法界争论的焦点。
本人通过四年对法律的认识学习，在此发表一些浅谈。
我认为正确的科学的区别公务员的职务行为与个人行为是对此类案件定性的关键，由于对职务行为缺乏相关的科学的法律界定，实务中认定不一，从而了影响法律适用之稳定和统一性。
关 键 词：行政职务行为认定标准作者简介：朱文君贵州民族学院法学院2002级4班一、公务员的职务行为通常而论公务员职务行为是指国家机关或工作人员行使职务上的权力(职权)所进行的活动。
如,卫生局的工作人员检查卫生、警察执勤、税务人员收税、法官审理案件等都属于行使职权的活动。
职务行为是行政侵权赔偿的要件之一，所以对职务行为的界定涉及到受害人求偿权的实现。
我国《国家赔偿法》第3条规定行政赔偿应当是行政机关及其工作人员在行使职权时的行为，并且《国家赔偿法》第5条第1项规定：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为的国家不承担赔偿责任。
可见，职务行为的认定是受害人能否获得赔偿之关键。
立法对职务行为未有明确的法律界定，实务中对职务行为的认定也缺乏科学认识，影响法律适用的稳定性。
例如：焦作市解放区工商局聘用赵某为农贸市场管理员，某日，张某的汽车停于该市场内，赵某认为该车停在市场，影响市场交易，欲将车开出市场，结果汽车撞至油锅，致李某损害，李某诉之法院，一审法院审理认为：赵某为职务之行为，损害应由解放区工商局承担。
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公务员个人行为与公务行为的区分 来源：江苏法院网作者：朱敏更新时间：2011-11-23 16:26:08内容摘要：区分国家公务员的个人行为与公务行为是十分复杂的问题，行政赔偿中对个人行为与公务行为的区分问题已是一个现实而迫切的法律实践问题。
对在实际操作中如何认定工作人员“与行使职权无关的个人行为”这一问题非常有必要加以探讨。
公务员对其执行公务中的违法、失职行为不直接向行政相对方承担损害赔偿责任，而公务员以普通公民身份实施个人行为，则其行为后果由公务员本人承担，在实践操作中，由于不能真正揭示公务员的个人行为与公务行为的区别而经常导致司法实践的混乱，因此，有必要对公务员的个人行为与公务行为进行区分，并对此进行深入研究。
关键词：公务员；公务行为；个人行为引言近年来，我国学术界对公务员个人行为与公务行为进行了较为深入、系统的研究。
自1993年我国全面推行公务员制度以来，传统的干部人事制度已过渡为公务员制度，但公务员行政行为约束机制基本上承袭了传统的重思想道德教育约束,而轻制度约束,重事后约束，而轻事前和事中约束的干部人事约束机制，没有形成体系。
随着改革开放的不断深入，特别是市场经济体制的逐步确定，这种单一的约束机制已经不能适应环境的需要，研究我国公务员个人行为与公务行为具有重要意义。
公务员的公务身份是近现代国家的法律所创设、拟订的，公务员身份的双重性是基于近现代国家的发展和社会的需要而创制的，这种法律制度不仅彻底否定了旧时“君”、“臣”、“民”之间的关系，而且确立了为民造福、为人民服务的宗旨，为公务员依法行政打下了坚实的理论基础。
在实践操作中，由于不能真正对公务员的个人行为与公务行为的进行区别而经常导致司法实践的混乱，因此，有必要对公务员的个人行为与公务行为进行区分，并对此进行深入研究。
由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，有鉴于此，本文试就区分公务员个人行为与公务行为的意义、标准以及司法实务进行分析。
一、公务员的个人行为与公务行为（一）实践中产生的争议国家公务员是指国家依法定方式和程序任用的，在中央和地方各级国家行政机关中担任公职、列入国家的编制、由国家财政来负担，依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。
从单纯的理论上讲，公务员作为行政人身份即行政主体意志的载体而从事公务行为和以自然人的身份即个人意志的载体所从事的个人行为是容易分辨的，但在实际操作中并非如此。
在行政诉讼或行政赔偿过程中，公务员身份的确定问题历来是人们争议的焦点和难点。
公务员的双重身份（自然人和行政人）的区分是行政主体法理论和制度构建不可或缺的部分，并直接涉及行政行为的效力、行政责任的归属和救济方法的运用。
①具有双重身份的公务员实施的个人行为和公务行为其内涵如何？目前理论界普遍认为，当公务员以公务员身份出现时，他和行政主体之间存在行政公务委托关系，其行为属于公务行为，所引起的后果也由行政主体承担；当他以普通公民身份出现时，他和行政主体之间不存在行政公务委托关系，其行为属于个人行为，所引起的后果也由自己承担。
这种区分公务员个人行为和公务行为的核心是要以公务员所承担的行政公务及所属行政机关的行政职权与行政职责为基础，看公务员的行为是否包含行政权力这个要素，凡是国家公务员行使其所任公务而发生的行为都属于公务行为，而与职权无关的行为则属个人行为。
现实中公务行为可以概括为以下几种形式：第一、公务本身行为。
如违法或不适当的行政处罚。
第二、与执行公务牵连的行为。
具体有两种类型：首先，滥用职权，即公务员以行政主体的名义实施，利用公务所给予的机会、条件，以及执行公务的方法、手段，而达到其非法的目的，如以权谋私。
其次，超越职权，即公务员实施了超越法律、法规规定的权限范围的行为，其中，超越职权主要有两种：一是下级公务员行使了专属上级公务员的行政职权；二是此行业或专业的公务员行使了彼行业或专业公务员的行政职权，我国立法和行政法理将超越职权作为公务员的公务形态。
第三、勤务时间外的公务行为。
通常情况下，公务行为在公务时间内实施，基于行政管理具有最大的涵盖面，为使行政管理机制高效能运转，防止政府官员在复杂多变的问题面前束手无策，法律容许特定的“时空”的公务活动，以弥补法律调整的空白地带和情势剧变状态。
公务员在勤务时空外并不丧失公务资格，其行为如果出于行政目的，以公务身份出现，则属于公务员公务的范畴。
倘若公务员在勤务时空外并非以公务身份，或者虽以公务身份但不是出于行政目的的活动则属个人行为。
第四、怠于执行公务。
即公务员的一种不作为的行为，往往表现为公务员依其公务，对第三人有作为之义务而不作为或迟缓履行。
依据我国行政立法规定，公务员的“作为义务”包括：（1）法律、政策上所规定的义务；（2）公务要求的义务；（3）上级的命令、指令中的义务；（4）职业操守上的义务。
公务员违反上述规定的不作为，均可构成怠于执行公务。
①在司法实务中，由于法律上不存在唯一绝对的标准，国内这方面也没有一确定的学说标准，以致公务员实施的行为是个人行为还是公务行为难以区分，具体来说，他们之间产生的争议可以大致概括为以下几种情况：第一，公务员以公民身份从事的民事行为是否可以明确界定为公务员个人行为？第二，公务员利用其职务上的职权处置私事、谋取私利的行为，是追究行政机关的法律责任和国家赔偿责任还是追究公务员的个人责任呢？第三，公务员受行政机关的委托或者授权实施了民事行为，这种情况又该如何界定？等等。
以上列出的种种情形，对司法者在具体的工作中也提出了一个比较高的要求，就是在界定公务员行为究竟是个人行为还是公务行为时，其范围不应过宽或过窄，如果过宽，将个人行为列入公务范围，则不利于防止或警戒公务员的违法和失职；反之，若将公务员公务行为纳入个人行为之范围，则会使受害的相对人难以享有充分的权利救济。
（二）区分两类行为的意义从建设社会主义和谐社会的层面来讲，区分公务员个人行为与公务行为具有其内在的必然性，是社会经济文化不断发展的要求。
尤其在我国目前这种特殊时期，也是不断提高经济效益、加速社会发展、建设社会主义市场经济体制、实行现代化建设的宏伟目标的必然要求。
首先，是保障基本人权的需要。
公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利。
这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提。
由于公务员的执行公务的权力是国家权力，不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务，同时还具有强烈的不平等性，享有对公民个人的支配权，并以国家强制力为后盾，公民个人无法与之相抗衡，往往处于被动、服从的地位，极易受到侵害。
这种权力无处不在使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫，其后果是极其严重的。
因此，将公务员的职权控制在法律规定的权限范围之内，并使之严格依照法定的程序行使，一方面可以防止行政权对公民基本权利的不法侵害，另一方面权力的合法行使又起到保障和促进公民基本人权的作用。
明确区分公务员的个人行为与公务行为，从而确定责任归属，以防止其滥用和越权的行使是保障基本人权的重要前提和基本手段。
其次，是维护良好社会秩序的需要。
公务员的职权涉及国计民生，其支配力和影响力涉及到社会、政治、经济生活的所有领域。
如果行政权力肆意扩张不受约束，不断地侵害公民的权利，必然导致公民对政府的不信任感增强，社会将处于一种紧张状态，安定团结的良好社会环境就难以形成。
反之，合法、良好的公务员公务权力的运行状态将有助于树立政府的守法、廉洁、高效的形象，并因此而增强公众对政府的信任。
这种信任可以使得公众对政府的行为产生认同感并自觉接受管理、严格遵守法律，减少社会不法行为的发生机率，政府和公众之间的关系由此而达到一种较为和谐的状态，良好的社会秩序更易形成。
最后，是社会主义市场经济体制建设的迫切要求。
建设社会主义市场经济体制是我国改革开放和现代化建设的基本内容。
市场经济体制的确立，意味着改变以往依靠行政命令管理经济的方法，充分发挥市场在资源配置方面的作用，以市场为中介推动经济活动的运行。
市场经济的内在逻辑要求政府职能明确，既维护市场主体的经济自主权利，又不能滥用公务员公务的权力去干预市场运行。
由于公务员的公务执行公务的权力本身固有的扩张特性和其后强大的国家强制力，这种现象极易出现，而市场主体却难以预见并作有效的防卫，市场经济很容易因此而失序。
只有将公务员的执行公务的权力控制在合法的范围之内，才能既充分发挥政府在市场经济体制中的保障和促进作用，又防止其对市场运行的不法侵害。
从法律的层面上来看，公务员是政府管理的主体，政令实施的执行人和政府权威的塑造者。
他们代表着国家行使公共权力，因此，其行政行为能否被有效的约束将直接关系到能否建立起高效、廉洁的政府形象和强有力的国家系统。
我国法律体系中对国家公务员的行为规范方面的法律还不是很健全，明确区分公务员个人行为和公务行为的方法，不管是对于行政执法还是对于司法机关的工作都具有极为重要的意义。
首先，有利于确定行政行为的效力，公务人员执行公务的行为是代表行政主体，以行政主体的组织名义实施的行为，究其实质而言，是代表国家，以国家名义实施的行为，而不是个人意志反映下的行为。
因此，公务行为具有行政行为的法律效力。
其次，有利于规范行政责任的归属，如果属于公务行为，不管其行为是否引起行政争议，其行为后果均由行政主体承担，如果公务员以普通公民身份实施个人行为，则其行为后果由公务员本人承担，行政主体无须为公务员的个人行为承担任何法律责任。
在行政法律关系中，行政主体与行政相对方是双方当事人，公务员只是代行政主体实施公务管理活动，换句话说，公务员对其执行公务中的违法、失职行为不直接向行政相对方承担损害赔偿责任。
最后，有利于确定行为争议时救济方法的运用，对于公务员所实施的具体行政行为，相对方不服引起行政争议，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，如果公务人员实施的行为不是公务行为，那么该行为引发争议或违法时，则可以通过仲裁或诉讼的形式寻求法律救济，这也就是说，行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径，而且公务员个人行为与公务行为引起的诉讼性质也截然不同，由此可见，相应的诉讼主体，诉讼权利义务也不尽相同。
①二、区分公务员个人行为与公务行为的主要学说与理论（一）各主要学说的内涵在行政法理论中，区分、确定公务员个人行为与公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。
我国法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，但归纳起来主要有以下几种划分的理论学说。
1.主观说。
该说认为界定公务员某一行为是否为执行公务的行为应当重点考察公务员主观上的意思，只要其行为意图、目的是执行公务，则认定为公务行为，缺乏这种意图、目的，即使外人看来有执行公务的表面特征，也不能认定为公务行为。