当前动产抵押登记的困惑和思考
衢州市工商局何小英
国家工商总局于2007年10月17日根据《物权法》和《担保法》的相关规定，制定实施了《动产抵押登记办法》（以下简称《办法》），原《企业动产抵押登记管理办法》同时废止。从业务角度看，动产抵押登记是工商机关合同监督管理工作的一项重要内容。从促进经济发展的大局看，实行动产抵押对于活跃金融市场、促进资本流动、增强信贷关系的稳定性具有深远意义。但是《办法》实施近三年，由于工商部门动产抵押登记制度基本没什么内容，加上公信力较为薄弱，并不为很多金融部门所认可，单独的动产抵押登记数量逐年减少，并未达到《物权法》所希望达到的效果。实践中，动产抵押登记实务过程存在着一些普遍性困惑，亟待作个探讨并予以解决。
一、程序简化，弱化了工商部门的公信力。
动产抵押登记原则上应该是具有较强的法定性的，每个环节或者步骤都必须严格依法进行的。《物权法》施行后，对动产抵押登记工作的要求在六个方面发生了重要变化：一是不再需要实地勘验。依照《物权法》规定，动产抵押登记无须实地勘验，只要抵押人、抵押权人双方认可，且无法律规定禁止事由，即可到工商机关申请登记。二是放宽了对抵押物的限定范围。依照《物权法》的规定，除了法律明确禁止抵押的财产之外，申请人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品均可抵押。三是动产抵押登记的管辖地发生了变化。依照《担保法》的规定，动产抵押的管辖权由动产所在地工商机关行使，但《物权法》将动产抵押的管辖权改为由抵押人所在地工商机关行使。四是扩大了动产抵押的主体范围。依照《物权法》的规定，动产抵押主体由原来的企业一项变为企业、个体工商户、农业生产经营者三项。
五是抵押登记不再是抵押权的生效要件，而仅为对抗要件。六是申请材料简化。《物权法》对于申请人申请动产抵押登记，并未明确要求申请人提供主合同、从合同和权利凭证（如发票等）。《办法》仅规定当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》，抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件；委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。
困惑：在一次法学研讨会上，曾有专家评价中国的动产抵押制度，认为：“中国设定的动产抵押登记制度根本没有什么内容，漏洞百出、公信力薄弱”，这和工商部门目前在设定动产抵押登记时极为简化的手续和极为不严肃的审查是否有关呢？
实务思考：动产抵押是一柄双刃剑，一方面有利于申请人解决融资难题，另一方面却容易对交易安全构成潜在的威胁。设立动产抵押的目的无非是以其交换价值作为融资担保的需求，活跃金融、促进经济发展以及实现物尽其用、货畅其流的目的。从法律性质看，规制物权关系的目的在于维护物的“静”的安全，规制债权关系的目的在于维护物的“动”的安全。依照现行法律、法规的规定，抵押物容易被抵押人私自买卖而且不易被发现，进而造成抵押权人权益缺乏保障。因此，片面理解《物权法》的有关条款，难以有效维护交易安全。
比如，《物权法》没有对办理抵押登记须提交的材料作出明确规定。而《动产抵押登记办法》要求申请人提供的文件只有动产抵押登记书和主体资格证明，对于申请人和与抵押物有关的权利状态则没有作出明确的实质审查规定，只需要申请人作出承诺即可。从登记机关角度看，动产的所有权转移并不以登记为要件，在动产交易过程中，购买动产的一方也往往不会像对待不动产交易一样，向出售动产一方索要权利凭证。显然，即使动产已经成为抵押物，善意第三人也无从知道其权利状态，极易造成抵押物灭失。在这种情况下，虽然相关责
任会由抵押人承担，但进行物权担保的意义已经失去。这也是金融机构不愿把动产抵押作为担保手段向申请人发放贷款的一个原因。
在动产抵押登记申请材料方面，天津市工商局和江苏省工商局除了根据《办法》规定要求提交材料外，还明确要求当事人提供抵押物权属证明、价值凭证原件。为此，对于抵押权的设定，在动产抵押登记申请材料方面，笔者认为我省开展动产抵押登记也应该和天津市工商局、江苏省工商局一样，即登记机关应要求申请人提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。《担保法》第44条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。”在不与新法冲突的前提下，旧法的有关规定仍然具有法律效力。同时，从《物权法》本身看，虽然该法没有明确要求申请人向登记机关提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书等申请材料，但该法第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”该法第172条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。”显然，担保合同具有从属性，如果关于主债权的主合同无效，担保合同自然随之无效。因此，登记机关在动产抵押登记工作中，应当要求申请人提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书等申请材料，以确保抵押权的真实和有效。这样，既能有效维护交易安全，又能有效提高动产抵押登记的公信力。
二、主体模糊，部分动产抵押登记缺失法律依据。
抵押权是《物权法》中确立的担保物权的一种。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有生产设备、原材料、半成品、产品抵押、债务人不履行到期债务或产生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿”，《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押，应当
向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。第181条和第189条的规定为工商行政管理部门增加了一种浮动抵押权的登记。所谓浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部动产为标的设定抵押的新型担保制度。它克服了传统的物权担保方式所要求抵押物的特定性和不得处分性原则，是在动产处于动态状态下设定的，并且抵押人对财产享有经营所必需的自由处分权，有利于抵押人正常的经营活动，同时可以充分发挥企业作为一个整体的担保价值，开拓了尤其是中、小企业的融资渠道。
为全面贯彻党的十七届三中全会、中央经济工作会议、省经济工作会议精神，深入学习实践科学发展观，贯彻落实省委省政府“保增长、抓转型、重民生、促稳定”方针，浙江省工商局于2009年1月6日制定了《关于促进全省民营企业平稳较快发展的若干意见》【浙工商企（2009）1号】。文件第2条第四款规定：允许各类企业、个体工商户以及从事农作物种植业、林业、畜牧业、渔业、农林牧渔服务业等农业生产经营者，在借贷、买卖以及在货物运输、加工承揽、补偿贸易等民事活动中产生的债权债务关系时，可以现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品为抵押，向金融机构、担保公司、小额贷款公司、典当公司、国外企业和经济组织以及符合政策要求的民间借贷等渠道融资，到工商部门办理动产抵押登记。
浙江省各地工商部门据此条规定，扩大了动产抵押登记债权人范围，即除有金融许可资质的金融机构，担保公司、小额贷款公司、典当公司（以上部分企业有金融许可资质）外，国外企业和经济组织都可以作为债权人进行登记。这样就出现了实务工作中的一些矛盾和困惑。
困惑一：假如营业执照上没有许可金融业务经营的国外企业和经济组织可以作为债权人登记的话，是否意味着这些企业可以超范围经
