私募基金高管任职合规实务
高管任职
实务操作
本文以最近基金业协会处分三名“挂名”高管为引，指出私募机构高管“挂名”有风险，从业需审慎、协会越来越关注高级管理人员岗位设置的合规性、合理性，以及高级管理人员的管理能力和管理经验。在此基础之上，笔者从一般私募基金管理人高管的范围、人数要求、基本任职条件以及竞业限制四个方面，对私募基金高管合规任职进行论述，供读者参考。
2018年9月18日，中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)公布了纪律处分复核决定，决定对三名“挂名”高级管理人员进行纪律处分，取消基金从业资格并加入黑名单。
该等高级管理人员提出申辩：公司为申请私募基金管理人登记需要要求其“挂名”高级管理人员，但并未履行实际职责、未享受相应待遇或未参与任何经营活动。然而，对于该等申辩理由，基金业协会经复核，未接受相关申辩意见，并且强调有高管之名、不履行高管之实的行为本身是违规的。
该处罚决定又给私募机构高级管理人员敲响警钟：“挂名”有风险，从业需审慎。在私募基金管理人登记申请中，我们发现“人”的因素越来越关键，是决定登记是否成功的“门槛”因素。基金业协会越来越关注高级管理人员岗位设置的合规性、合理性，以及高级管理人员的管理能力和管理经验。高级管理人员已经成为私募机构进入市场、长久生存、打造品牌的核心竞争力。
为此，我们近期将推出关于私募机构高级管理人员任职资格和合规指引的系列文章。文章将结合法律法规的规定以及相关案例，对私募机构高级管理人员的认定、任职要求、职责义务、法律责任等方面进行分析梳理。
按照监管规则、管理人资质取得以及监管机构的差异，我们将私募机构分为以下四类：(一)证监会及其下设基金业协会监管的一般私募基金管理人;(二)证监会监管的持牌私募资管机构，包括证券公司、期货公司、基金公司等;(三)私募基金服务机构;(四)银保监会监管的信托公司。本期，我们将就第一类，即一般私募基金管理人的相关内容进行梳理。
一、一般私募基金管理人高级管理人员的范围
根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十七条的要求：高级管理人员指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。
根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》第四点的规定：从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管
人员(包括法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规\风控负责人等)均应当取得基金从业资格。
以上规定的差异导致实务中经常被问及：董事长是否为高级管理人员?有些私募基金管理人中，法定代表人由总经理担任，董事长并不再公司任职，这种情况下，董事长是否为高级管理人员呢?在私募基金管理人登记法律意见书实务中，结合中国基金业协会的审核反馈意见，未在公司任职的董事长暂不作为高级管理人员进行核查。经本所律师检索，目前公布的基金业协会处罚案例中，尚未包括未担任法定代表人或风控合规负责人的董事长。
二、一般私募基金管理人高管的人数要求
根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第十一条的规定：私募基金管理人应当建立有效的人力资源管理制度，健全激励约束机制，确保工作人员具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员。
结合以上规定以及私募基金管理人登记实务操作经验，私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员，其中一名应为风控合规负责人。
三、一般私募基金管理人高管的基本任职条件
担任私募基金管理人的高管，必须具备以下基本条件：
1、具有完全民事行为能力;
2、近五年未因经济类犯罪被判处刑罚或剥夺政治权利;
3、近三年未以高管身份对企业破产或被吊销营业执照等负有个人责任;
4、不存在数额较大的到期债务;
5、最近三年没有重大失信记录，未被证监会采取市场禁入措施;
6、具有基金从业资格;
7、具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。
8、各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。
私募股权投资基金管理人与私募证券投资基金管理人的高级管理人员
的从业资格要求存在一定差异，从事私募股权投资基金、其他私募投资基金以及资产配置类私募基金的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其中法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。
私募基金管理人的高管人员应当具有相应的投资管理从业经历属于私
募基金管理人高管人员的基本任职条件，基金业协会对高级管理人员的个人教育和工作背景的核查越来越严格，高级管理人员需要提供个人简历以及相关项目的投资、管理和退出证明文件，结合律师的电话访谈确认工作简历的真实性。
法规链接
●《中华人民共和国公司法》第146条
有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;
(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年;
(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
●《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十七条
私募基金管理人的高级管理人员应当诚实守信，最近三年没有重大失信记录，未被中国证监会采取市场禁入措施。
●《私募投资基金管理人内部控制指引》
从事私募基金管理业务相关工作人员应具备与岗位要求相适应的职业
操守和专业胜任能力。
●《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》第四条
从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员(包括法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规\风控负责人等)均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务
的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。
四、一般私募基金管理人高管的竞业限制
从私募基金管理人登记角度，结合基金业协会已经发布的相关行业自律规则以及私募基金管理人登记法律意见书业务实践，私募基金管理人的高管人员的兼职、竞业禁止方面的具体规则为：
1、不得在非关联的私募机构兼职。
2、在关联私募机构兼职的，需要说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等。
3、私募基金管理人不得聘用从其他公募基金公司离职未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。
从高级管理人员个人法律风险防范角度，高级管理人员还需要注意遵守约定以及法定的竞业限制义务。
竞业限制根据义务产生的来源的不同分为法定竞业限制与约定竞业限制。法定竞业限制是指基于法律的直接规定而产生的不竞业义务，是一项强制性竞业限制，当事人不得通过协商免除，例如公司法第61条规定了董事、经理不得自营或与他人经营与其任职公司同类的业务，或从事损害公司利益的活动。法定竞业限制的对象是董事、经理、合伙人等企业高级管理人员，竞业显示期限是上述人员在职期间。一般从业人员是否负有在职期间的法定竞业限制义务呢?我们将在后续文章中分享研究和实务经验。
