卡多佐的法官造法理论

卡多佐法官造法思想研究摘要：卡多佐认为法官造法具有必要性和正当性以及有限性，法官在造法的过程中所受诸多因素的影响。

关键词：法官造法；必要性；有限性卡多佐吸取了前人的思想精华，结合自身丰富的司法经验，运用实用主义哲学的方法，从司法者的角度阐释了“法官如何裁判”的问题。

其著作《司法过程的性质》揭示了影响法官司法的种种因素及其内在联系与冲突，昭示司法过程中理性与直觉、主观与客观、历史与现实、秩序与公正之间诡谲莫测的精妙互动。

关于司法过程的性质，通读全书，卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案，其最具代表性的回答当属本文开始所提到的那句“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。

为了支持这个“结论”，卡多佐做了大量的论证工作。

一、法官造法的必要性和正当性在《司法过程的性质》开篇卡多佐就从几个方面讲解了法官造法的客观存在：首先，在宪法和制定法有规定时，法官虽然只需依法办事但也存在需要填补的空白，或存在疑问和含混以及难点和错误，这就需要法官主动地灵活运用法律。

其次，在宪法和制定法没有规定时，虽然找到了相应的先例，但是先例已不能带来公正而需要法官来重塑法律；最后，在没有先例可寻的时候，法官就需要制作法律。

这三种情况中法官都有造法的可能性。

1.法官造法的必要性原因之一是法律虽然代表着公平、正义，建立并维护了一定的秩序，但公平、正义并不因法律的存在而理所当然的存在，同样，一定的秩序也并不一定意味着良好的秩序。

法律不是完美的，它存在着缺陷与漏洞，需要弥补与完善。

法律空白的存在是不可避免的，所以需要法官及时地通过司法审判进行弥补。

因此，有填补的必要。

其二是因为复杂多变的社会现实的需要。

社会是不断变化发展的，法律也应随之发展，比如人们对普通法的原则的莫衷一是；法律术语在使用的过程中有欠准确；成文法的法律条文之间存在着冲突；对运用相同法律原则的且事实也相同的案例进行有目的的区分；有据可查的司法判决连篇累牍；法官以及律师的无知；法律问题的数量和性质等，而法官是两者最好的桥梁。

《司法过程的性质》读书笔记邱钻0810010107本杰明·内森·卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一。

他的主要法学著作有《司法过程的性质》，《法律的生长》和《法律科学的悖论》。

并曾经接任霍姆斯成为美国联邦最高法院大法官。

《司法过程的性质》是卡多佐于1921年在耶鲁大学一系列演讲的集录。

他在演讲中详细阐述了法官如何对一个案件进行判决的全过程。

在这部著作中，卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。

在读完这本书之后我了解到了，法官在审判的过程中不仅仅是依照法律作出判决，还有更重要的职能就是在司法的过程中制作法律。

作者认为法官裁判的过程就是一个制作法律的过程。

法官的意识、经验、认识这些因素都会成为法官判决的依据，法官造法只是在法律的缝隙中，在法律规则的空白处，运用法官的职业素养和专业知识与技艺来创造法律规则以填补法律的空白。

但是法官制作法律也不是没有任何限制的，这种限制的因素就是社会利益。

在法官制作法的过程中的很多问题都可以从社会利益中找到落脚点。

法官创造法律的本质是赋予了法官自由裁量权。

可事实上，自由裁量权是一把双刃剑，它可以使法官获得寻求正义、实现公平裁决的依据，但它也可能带来削弱法律权威、导致司法腐败、破坏法制统一、影响个案公平的诸多弊端。

这也令我联想到我国的法制建设，我国的法制建设还不是很完备，法律监督还不到位。

虽然我们国家的立法很多，但是到了下游的执法和监督环节就缺失了。

这样就形成了一个有法律但执行不到位的局面。

要是在我国的司法实践中给法官拥有足够的自由裁量权会不会造成法官的专权？从而影响到老百姓对法制建设的信心。

现在我国正处于转型期，各种利益相互冲突，社会矛盾尖锐，有很多的弱势群体的利益得不到很好的保护，如果法官的自由裁量权进一步扩大会不会使弱势群体的利益遭到更大的伤害，从而使社会矛盾更加的激化，造成社会的不稳定。

誉茜镶第三期才￡期视．点理论藏澄试论当前媒介环境下的法官造法周莫也(中国政法大学新闻与传播学院北京100088)擅薹：当今世界，许多国家特别是英美法系国家都从不同角度或层面对法官造法给予了充分肯定。

中国是具有成文法传统的国家，法院裁判主要以立法规定为依据，但由于法律漏洞的存在，法官造法在司法实践中便不可避免地存在。

在法律实践中，法官造法及其影响已经被越来越多的媒介人士所关注。

本文立足于探析法官造法的必要性与可能性，并得出我国当前媒介环境下在司法实践中应当如何监督完善我国的法官造法制度。

关■诩：法官造法媒介监督必要性可能性一、法富遗法的曩念辨析美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一本杰明卡多佐在其著作<司法过程的性质>中提到：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律……”111此处，卡多所提到的“创造法律”，即是指法官造法。

众所周知，英美法系自有“法官法”之称，法官造法一直都是英美法系国家的主要特色。

那么，在大陆法系的判例不被承认为正式法律渊源的前提下，能否说大陆法系存在法官造法呢?或者说大陆法系的法官造法不同于英美法系的法官造法，而是有所特指呢?在我国以成文法为主要法律渊源的前提下，法官也在司法实践中，运用其自由裁量权，实实在在发挥造法的职能。

这体现在许多方面，其中，司法解释和判例的约束力是两个重要的方面。

但是，需要注意的是，在我国，法官造法不仅仅限于司法解释与判例，而是指在现有的成文法体系下，法官在不超越立法机关权力的前提下，在司法实践中，结合案件的具体情况，从立法的目的与精神出发，发挥其主观能动性，进行法官造法。

在本文中，笔者着眼于成文法局限性下法官造法的必要性以及媒体如何监督其在司法实践中进行完善的问题。

=、在我■法t墨法的必要性以普通法为基础的英美法系国家，是在一系列判例中演进和发普通法的规则，这是法官对法的精神和规律的不断发现的过程。

同时，在现代英美法系国家中，立法者造法所发挥的作用越来越大。

《司法过程的性质》读书报告一. 卡多佐理论产生的时代背景《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本明．内森．卡多佐的主要法学著作。

这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。

同时，也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述，至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命，更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。

全书从如何描述司法决定的过程着眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的现实，提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革，从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。

书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨的问题。

如同其传记作者所言：“卡多佐为法律而生，法律也使他成名⋯，”该书自1921年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价，是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。

二.司法过程的性质通过对影响法律进步的力量的分析，卡多佐对司法过程的性质得出这样的观点：在一个具体案件中，法官进行判决时要决定哪种方法起支配作用，确定规则前进的方向和路径，判断标准即是推进社会利益。

当然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原则。

卡多佐坚定地认为“遵循先例应当成为一种规则，而不是一种例外”。

如果适合案件的规则已经由宪法或制定法提供了，那么法官就无须再费力追寻了。

当制定法留下了空白，法官首先应该在先例中寻找类比的可能，如果不可能，他才可以开始“创造法律”，也即意味着法官只是在法律的空白之处进行造法。

法官在造法时应当站在立法者的角度来考虑问题。

在现行的法律渊源不充分时，法官“应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。

卡多佐《司法过程的性质》中的司法方法作者：张乃元来源：《法制与社会》2016年第25期摘要卡多佐作为美国20世纪最伟大的法官之一，他的法律思想更是透漏着浓厚的社会学特色和鲜明的社会福利倾向。

在其任职期间的美国，正从自由资本主义迈向垄断资本主义，处于社会转型时期的美国社会，涌现出大量新生案件，这些案件很难适用当时的司法原则和先例解决。

此时的卡多佐根据自己的学识和多年的实务经验，理论联系实际，形成了自己独到的司法方法理论体系，其中最为重要的社会学方法更是影响着今后的英美法律。

文章主要阐明卡多佐提倡的四种司法方法，即哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法，重点在于最后一种方法。

关键词卡多佐司法方法社会学方法社会福利社会观念作者简介：张乃元，甘肃政法学院法学院法学理论专业硕士研究生，研究方向：法理学、法社会学。

中图分类号：D916 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.09.002美国在经历了一场场巨大的社会变化和冲击后，无疑，出现的许多新的案件无法有效地通过原有的司法方法予以解决。

此时，卡多佐积极主张改革，但是，他依然认为遵循先例的必要性是法律公正的大前提，并且也强调了法官造法的必要性。

卡多佐在其《司法过程的性质》一书中所提倡的法社会学，在我看来，不是偶然发生，而是适应历史和时代之需。

法学与社会学相辅相成，而法社会学作为交叉学科，亦是美国新生的法学流派，则主要是借助社会学方法来研究法律现象等一系列法学问题。

社会学法学于20世纪在美国得到了良好的发展，它认为法律的演进和发展必须结合社会的实际情况，反对自然权利观念和形式主义法学。

一、背景介绍（一）社会背景卡多佐所处的美国时期，资本家们加强对经济的控制和垄断力度，为保障资本主义制度，联邦权力一再扩大，积极干预地方事务。

此时亦是罗斯福新政时期，全球经济和美国经济大萧条，自由资本主义时期的政策已经不能解决当时的新生问题。

卡多佐的法官造法理论在司法界，法官是法律解释和界定的权威。

他们负责根据现有的法律和规章制度来裁决案件，并以此为依据来决定刑罚和责任。

然而，在现实生活中，法律条文往往并不能完全适应每个具体案例中的细微情况。

因此，法官往往会在法律原则和解释的基础上，发挥其独立的判断力和创造性思维，以适应不同的情况。

卡多佐的法官造法理论就是在此背景下被提出来的。

卡多佐的法官造法理论主张，法官在审理案件时应该发挥主动作用，根据自己对法律精神和目标的理解，去创造性地解决特殊情况下的法律问题。

他认为法官不应该仅仅被束缚于法律字面上的解释，而应该在确保公正和公平的前提下，运用法学知识和专业经验，从而贴近法律的社会目标，以尽可能地满足社会的需求。

卡多佐的法官造法理论的核心思想是，法律是为人民服务的，并应该在不同情况下具有弹性和可塑性。

他认为法官是法律的最高解释者，应该根据具体案例中的情况和社会背景，去探索法律规则和原则的灵活性。

当法条不足以解决具体问题时，法官应该有权根据公正和公平的原则，从中选取最合适的法律解释，以达到社会正义和公平的目标。

与传统的理论观点不同，卡多佐的法官造法理论赋予法官更多的裁量权。

传统观点认为，法官只是一个中立的裁决者，应该以法律条文的字面意义作为唯一的准绳。

然而，卡多佐的观点是，法官应该在充分理解并尊重法律的前提下，运用其专业知识和判断力，为特殊情况下制定符合公正和公平价值的法律解释。

卡多佐的法官造法理论也受到了一定的争议。

一些人认为，法官的角色应该是中立的，不应该过多涉及法律的创造和解释。

他们担心过度的裁量权可能导致法律的随意性和不确定性。

然而，提倡卡多佐的观点的人认为，法官的裁量权是为了更好地适应法律发展和社会需求，而不是随意滥用权力。

在现实世界中，法官的裁决往往是受到其个人观念和价值观的影响。

因此，卡多佐的法官造法理论提供了一个有益的框架，以促使法官在裁决案件时始终保持公正和公平。

虽然理论本身可能有一定的局限性，但它依然为法官提供了一种思考和决策的指导原则。