4.正当化事由

犯罪与文明课程笔记整理前言文明社会中的犯罪现象第一部分什么是犯罪第一节犯罪学中的犯罪(广义犯罪)第二节刑法学中的犯罪(狭义犯罪)第三节犯罪化与非犯罪化第二部分为什么会犯罪第一节犯罪原因的各种学说第二节犯罪化学反应方程式第三部分如何看待犯罪现象第一节犯罪现象的各种学说第二节树立正确的犯罪现象观第四部分如何控制犯罪第一节犯罪的刑罚控制第二节犯罪的社会控制第三节犯罪的个体控制第四节犯罪的情境控制结语文明社会中的刑事政策选择第一部分什么是犯罪第一节犯罪学中的犯罪一．定义犯罪学中的犯罪（广义上的犯罪），指的是严重危害社会的应当受到制裁的行为。

二．范围1.刑法中的犯罪(10章,400多个罪名)2.刑法以外的罪名:例如,自杀、通奸、卖淫、吸毒、鸡奸、同性恋、乱伦、一般违法行为等。

第二节．刑法学中的犯罪一．理论1.首要原则：罪刑法定原则这是人权保障之要求1997年《刑法》第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

2.犯罪定义刑法中的犯罪（狭义上的犯罪），指的是违反刑法规定，应当受到刑罚处罚的行为。

3. 犯罪构成（1）犯罪构成定义刑法规定的，构成犯罪所必须的一切主客观要件的有机整体。

（2）犯罪构成四要件1）犯罪客体2）犯罪客观方面3）犯罪主体4）犯罪主观方面4. 正当化事由（1）正当防卫（2）紧急避险5. 犯罪形态（1）犯罪未完成形态（2）共同犯罪二．具体犯罪1. 侵犯公民人身权利犯罪（1）故意杀人罪（2）故意伤害罪（3）过失致人死亡罪（4）强奸罪（5）拐卖妇女、儿童罪（6）绑架罪（7）非法拘禁罪2. 侵犯财产犯罪（1）抢劫罪（2）盗窃罪（3）诈骗罪（4）抢夺罪（5）敲诈勒索罪（6）侵占罪（7）故意毁坏财物罪3. 危害公共安全罪（1）爆炸罪（2）放火罪（3）投放危险物质罪（4）交通肇事罪4. 妨碍社会管理秩序罪（1）妨碍公务罪（2）招摇撞骗罪（3）贩卖毒品罪（4）传播淫秽物品牟利罪（5）组织卖淫罪（6）赌博罪5. 贪污贿赂罪（1）贪污罪（2）受贿罪（3）挪用公款罪第四节．犯罪与非犯罪化P6-9一、犯罪化与非犯罪化定义犯罪化：将更多的犯罪学中的犯罪入刑法非犯罪化：将更多刑法中的轻微犯罪从刑法中剥离出来二、世界与中国刑法发展趋势无被害人犯罪1.定义无直接受害者的犯罪除了违法者本人是受害者外，别无其他直接受害者，其行为不直接侵犯他人的人身或财产安全2.罪名赌博、吸毒、酗酒、高利贷、安乐死、自杀、流浪、重婚、通奸、乱伦、同性恋、婚前性行为、避孕、堕胎、猥亵、鸡奸、色情、卖淫等。

第八章正当化事由正当化事由的概念正当化事由，是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。

正当化事由的种类刑法明文规定：正当防卫、紧急避险无法明文规定：依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务的行为、权利人承诺、自救行为第二节正当防卫正当防卫的概念是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取合理的防卫行为。

正当防卫的种类一般正当防卫及特殊正当防卫一般正当防卫的成立条件1、起因条件：有不法侵害行为发生。

所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。

2、时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫。

（1）“假想防卫”；（2）“防卫不适时”3、对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。

4、主观条件：基于保护合法权利免受不法侵害的目的5、限度条件：不得明显超过必要限度造成重大损害必要限度重大损害特别防卫的概念对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡、重伤的结果，不属于防卫过当，不负刑事责任特别防卫的成立条件特别防卫除了具备起因、时间、对象、主观条件外，还必须符合特殊的对象条件，及对严重危机人身安全的暴力犯罪进行防卫防卫过当的概念是指行为人的防卫行为超过必要限度造成重大损害。

防卫过当的基本特征防卫过当的刑事责任第三节紧急避险（2018/8/4）紧急避险的概念为了使公共利益、本人或他人人身权利和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取损害另一较小合法利益的行为紧急避险的成立条件1、起因条件，必须有危险发生。

出现了足以使合法权益遭受严重损害的情况；2、时间条件，危险正在发生。

3、对象条件，是对另一较小合法利益进行损害。

4、主观条件，为了使合法利益免受正在发生的危险5、限制条件，在迫不得已的情况下实施。

异同身权利或其他合法权利2、条件相同。

雅群法硕授课⽼老老师：张群忠时间：2019年年1⽉月22⽇日雅群法硕刑法基础第四章第⼀一节正当化事由概述第⼆二节正当防卫第三节紧急避险⽬目录1正当化事由概述1.正当化事由概述正当化事由定义：正当化事由是指⾏行行为⼈人的⾏行行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，依法不不成⽴立犯罪的情形。

刑法明⽂文规定的犯罪事由只有紧急避险和正当防卫刑法理理论中还存在以下情况1依照法律律的⾏行行为例例15：警察依据《刑事诉讼法》逮捕了了犯罪嫌疑⼈人⼄乙。

甲不不构成⾮非法拘禁罪。

2执⾏行行命令的⾏行行为例例16：警察甲根据上级的命令击毙即将杀害被绑架⼈人的犯罪嫌疑⼈人⼄乙。

甲不不构成故意杀⼈人罪。

1.正当化事由概述3正当业务的⾏行行为例例17：医⽣生甲为了了挽救病⼈人⼄乙的⽣生命，为其进⾏行行了了截肢⼿手术。

甲不不构成故意伤害罪。

4经权利利⼈人承诺的⾏行行为例例18：20岁的⼥女女孩⼄乙去⻅见⽹网友甲，⾃自愿和甲发⽣生性关系。

甲不不构成强奸罪。

5⾃自救⾏行行为例例19：甲在街上⻅见到10天前诈骗⾃自⼰己5万元的⼄乙，即强⾏行行拦住⼄乙，并和朋友将⼄乙关在⾃自已的店⾥里里，然后拨打报警电话，等待警察来处理理。

甲不不构成⾮非法拘禁罪。

雅群法硕提示：正当防卫也是⾃自救⾏行行为，它和⾃自救⾏行行为的区别是它是在不不法侵害正在进⾏行行时，为了了制⽌止不不法侵害⽽而实施的，⾃自救⾏行行为是在不不法侵害已经发⽣生后，为了了恢复权益⽽而实施的2正当防卫正当防卫定义：正当防卫是指为了了使公共利利益，本⼈人或者他⼈人的⼈人身或者其他权利利免受正在进⾏行行的不不法侵害，⽽而对实施侵害的⼈人采取的合理理的防卫⾏行行为。

成⽴立条件：1起因条件：必须存在不不法侵害的⾏行行为（假想防卫）（过失犯罪，意外事件）2时间条件：对正在进⾏行行的不不法侵害（事前防卫；事后防卫）A开始时间：⼀一般情况下，⾃自不不法侵害⼈人着⼿手实施不不法侵害⾏行行为开始，但在不不法侵害的现实危险⼗十分紧迫，明显，待其着⼿手实施后⽆无法避免危害结果时，可以适当提前。

二、犯罪论体系之违法性（违法性阻却事由、正当化事由）（一）正当防卫1．根据刑法第20条前两款的规定，正当防卫行为不负刑事责任；但正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于假想防卫；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于防卫不适时。

防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当；关于防卫过当的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名；对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。

在这段话的空格中（2004年试卷二第20题）：A．2处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”B．2处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”C．3处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”D．3处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”解析：本题中的几处是共有多少处，而不是第几处，最好能将本题的答案写在空格里，再做计算。

主要考查正当防卫、防卫过当、假想防卫等有关防卫行为的基本问题。

看看教材的有关表述，熟悉正当防卫的基本理论，对此题应该不难理解。

本题答案：B。

2．张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。

一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。

张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。

张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。

对本案中张某、甲的行为应当如何定性？（2003年试卷二第12题）：A．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫B．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当C．张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫D．张某和甲的行为均构成故意杀人罪解析：本题主要考查正当防卫成立的起因条件和时间条件，注意正当防卫与故意犯罪的界定。

第七章正当化事由第一节正当防卫一、概念及性质（一）概念：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

第一节正当防卫一、概念及性质（二）性质正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利。

在我国刑法中，正当防卫目的除了维护本人利益外，还可以是国家、公共利益或他人利益，客观上也有利于鼓励公民同犯罪行为作斗争，使犯罪分子不敢轻举妄动。

正是从这个意义上来说，正当防卫在本质是一种有利于社会的自力救济。

第一节正当防卫二、正当防卫的成立条件（一）起因条件——有现实的不法侵害行为1、必须有不法侵害存在。

2、不法侵害是否仅限于犯罪行为？既包括犯罪行为，还包括一般违法行为。

而且只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为，才可以适用正当防卫。

第一节正当防卫3、不法侵害是现实存在的“假想防卫”是指不法侵害并不存在，行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫，造成他人损害的行为。

对于假想防卫依照对事实认识错误的处理原则来解决，要么是过失犯罪，或者是意外事件。

4、不法侵害通常应是人的不法侵害。

（1）牲畜等动物的侵害（2）精神病人的侵害第一节正当防卫（二）时间条件——不法侵害正在进行1、“正在进行”是指不法侵害行为已经开始尚未结束的进行状态。

“已经开始”一般可以理解为已经着手直接实行侵害行为。

“尚未结束”是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以利用防卫手段予以制止或排除，包括行为本身正在进行之中和行为已经结束而导致的危险状态尚在继续中。

第一节正当防卫2、防卫不适时的情况（1）事前防卫（2）事后防卫一般表现在以下几种情况中：①不法侵害行为已自动中止；②不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力；③侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回。

防卫不适时，构成故意或过失犯罪的应承担刑事责任。

正当化事由，是指行为在客观上与刑法中某罪的构成要件相符合，但是基于某些特殊的原因否定了该行为的违法性，也就是说，行为虽然符合了犯罪构成要件但是却不具有刑事违法性，从而将犯罪排除的特殊事由。

基于法律制度历史渊源与习惯的影响，各国刑法及国内外学者对其称谓各异。

违法性阻却事由一般为大陆法系学者所用，英美法系刑法理论将其称为合法抗辩，前苏联以及我国学界则以排除社会危害性行为展开研究。

同时随着对犯罪构成要件这一刑法基本框架的深入探讨，中国许多学者也开始运用违法性阻却事由以及正当化事由的称谓。

但实际上，无论哪种称谓，都是与各自所适用的犯罪构成体系相互印证的。

大陆法系犯罪构成体系包括构成要件该当性、违法性、有责性三个阶段，违法性阻却事由与违法性相关联，体现大陆法系各要件之间明确的逻辑关系；英美法系刑法中犯罪构成具有实体和程序双层次的特点，实体亦即本体要件包括犯罪行为和犯罪意图，程序就是指通过合法抗辩对本体要件予以否定；我国刑法规定，社会危害性是犯罪的基本特征，一个行为如果不具有社会危害性或者社会危害性比较轻微，则不存在刑事方面的违法性，因此将非罪的行为称为排除社会危害性的行为。

陈兴良教授认为上述三种称谓各有利弊，倾向于采用“正当化事由”一说。

“正当化是相对于犯罪化而言的，因而是犯罪化的反面。

就此而言，正当化就是非犯罪化。

正当化事由之所以在刑法中加以研究，是因为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定罪的过程中予以排除。

”①李海东博士在论述正当防卫时也采用了正当化事由一词，认为“正当化事由指的是在具体事件中，两个法益发正当化事由基本问题探讨郑丽萍于晓楠*摘要：正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为，因而是否定层面的定罪，在犯罪论中起着不可或缺的作用。

关于正当化事由的探究，大陆法系和英美法系都呈现了林林总总的学术观点，但是国内学者却鲜有涉足，很多观点在理论中都存在着较大的分歧。

其中，更大的包容性决定了正当化事由的理论根基应当在于社会的相当性，超法规的正当化事由与罪刑法定原则是并行不悖的。

■犯罪动机与犯罪目的的关系【分析】犯罪动机是推动行为人追求某种犯罪目的的原因，犯罪目的是行为人希望通过实施某种行为实现某种结果的心理态度。

刑法注重行为人对犯罪结果的态度，当行为人把某一犯罪结果作为其追求的目标时，该心理内容就是犯罪目的。

例如，甲为骗取保险金而杀害被保险人乙。

对故意杀人罪而言，其犯罪目的是乙的死亡结果;骗取保险金是动机;但是对于保险诈骗罪而言，其骗取保险金是犯罪目的。

若脱离了对犯罪结果态度的判定，则难以确定犯罪的目的或动机。

同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机，如杀人可能出于奸情、仇恨、图财、激愤等不同的动机；同一犯罪动机可能实施各种不同的犯罪，如仇视社会的心理可能推动人实施杀人、放火、爆炸等不同的犯罪。

五、刑法上的认识错误■刑法上的认识错误的概念和种类【分析】刑法上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。

刑法上的认识错误可分为两种：（1）法律上的认识错误。

（2）事实上的认识错误。

■法律上的认识错误的概念、表现形式及评价【分析】法律上的认识错误，指行为人对自己行为的法律性质发生误解。

表现为三种情况：1.假想非罪。

行为被法律规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。

例如，甲未经许可收购珍贵树木制作家具，没有意识到该行为属于《刑法》第344条规定的非法收购、加工国家重点保护植物罪。

一般认为,不知法律不是可接受的辩解，因此对“假想非罪”原则上不排除罪责，但是可以酌情减轻罪责，因为在发生假想非罪的场合，行为人毕竟不是明知不可为而为之，主观恶性较小。

2.假想犯罪。

行为并没有被规定为犯罪，而行为人误以为是犯罪，例如，某甲复制含有色情内容的有艺术价值的文学作品，本来不构成犯罪,但他却误认为犯罪。

因为判断行为性质的根据是法律，而不是行为人对法律的误解，所以行为人“假想犯罪”并不改变其行为的法律性质,不成立犯罪。

这种误解对行为性质不发生影响。

3.行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。

第十章正当化事由第一节一般原理含义：形式上符合犯罪的构成要件，但实质上利弊相抵或利大于弊，这个行为对社会没有明显的危害性，甚至是对社会有益的。

例：学校校规要求同学准时上课，但一个同学因为重感冒没法上课，形式上违反校规，但实质上养病的利益大于上课，因为是正当事由。

种类：被害人的承若、法令行为、植入行为、自卫行为、正当防卫、紧急避险Q：行为在刑法上没有规定，司法上能否适用？例：被害人同意的情况下（被害人承若）——被害人对于自己能够处分的权利，允许别人损害它。

Q2：如果适用？与罪刑法定原则是否矛盾？罪刑法定的主要功能——防止国家刑法权的随意扩张滥用，禁止法外入罪而法外出罪并不是罪刑法定原则管的范围。

第二节正当防卫案例1：出租车司机在搭载的过程中，到达一地时乘客突然拿出刀威胁出租车司机交钱，然后跑掉，出租车司机开车追劫匪到死胡同中，要求劫匪还钱，劫匪不给，出租车司机一踩油门撞死了劫匪。

案例2：甲（夫）乙（妻）两人，这一天，恰好除夕和情人节在一天，乙的前夫丙要来看看和乙的小孩儿，来后发现乙怀孕了，正好甲也从屋里出来，乙十分恼火，将甲摁在地上殴打，然后拿出小刀要刺他，两人缠斗在一起，之间甲刺了乙一刀，而乙还在打，甲便一刀一刀地刺，慢慢地乙倒下，甲看到后做了人工呼吸，但乙还是死了。

一．正当化根据——以之为指导来解释为什么适用正当防卫（做题时）（一）法益保护是保护法益不受侵害的必要的措施例：事后防卫——侵害已经完全结束，法益已经无法回复，行为人再去报复，不算保护法益，不是正当防卫（二）法秩序的维护必须是存在不法侵害，“正”对“不正”或“合法”对“不法”。

（紧急避险：“正”对“正”）原理1：正当防卫的实施不要求是在行为当事人唯一的选择。

（紧急避险要求必须是不得以情况）Eg：即使行为人在当时情况下可以逃跑，可以寻求公权力的帮助等，不妨碍他行使正当防卫的权利。

原理2：正当防卫中原则上不要求法益的权衡。

二．成立的具体条件前提条件：防卫的起因：正在进行的不法侵害：侵害性、不发性、现实性、正在进行防卫的对象：不法侵害人本人客观要件行为条件防卫的限度主观要件：防卫意识（一）防卫的起因：必须有正在进行的不法侵害1.必须有侵害性：（1）实施主体：限于人的行为（只有人才能实施违法的行为）Q1：A在睡梦中毫无知觉时突然掐住了身边B的脖子，B能否进行正当防卫？人的行为必须是人在其主观意识、意志支配下的行为，不包括睡梦行为，B不能正当防卫，而可以紧急避险。

第四章正当化事由一、单项选择题（下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的）1．甲下夜班回家，目睹一男将一女强行拉进小巷，女子大叫：“放开我!”甲以为该男子欲行不轨，遂冲上去，用砖头将男子打成轻伤。

事后查明，该男女系夫妻关系，事发时男子阻止女子回娘家。

甲的行为成立（）。

[2017年真题]A．事前防卫B．假想防卫C．正当防卫D．防卫过当【答案】B【解析】正当防卫，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的防卫行为。

正当防卫要求有不法侵害正在发生。

ACD三项，男子与女子是夫妻关系，男子正在阻止女子回娘家，不是不法侵害；而事前防卫、正当防卫、防卫过当都要求不法侵害真实存在。

B项，假想防卫，是指不存在不法侵害，但行为人误认为存在而对误认的“不法侵害人”实施了“防卫”行为。

本题中，男子没有不法侵害女子，但是甲误认为男子欲行不轨，所以对男子采取“防卫”行为，用砖头将男子打伤，甲的行为是假想防卫。

2．张某深夜撬门进入甲家，被甲安装在保险柜上的防盗装置击中头部受轻伤。

甲的行为属于（）。

[2016年真题]A．事先防卫B．正当防卫C．假想防卫D．防卫过当【答案】B【解析】正当防卫，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。

甲在自家设立防盗装置后，遇到张某深夜撬门进入的不法侵害，该装置对张某的不法侵害发挥了制止的作用，造成张某轻伤并没有超过必要的限度，甲的行为属于正当防卫。

3．甲酒后到一洗浴中心进行足浴，发现为其洗脚的女服务员乙很漂亮，于是提出要与乙发生性行为，遭乙拒绝。

甲便采取暴力欲强奸乙。

乙在反抗中用修脚刀刺死了甲。

乙的行为属于（）[2011年真题]A．正当防卫B．紧急避险C．故意杀人D．故意伤害致人死亡【答案】A【解析】我国《刑法》第20条第3款特别规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。