银行独立保函的支付机制剖析作者：李燕来源：《社会科学研究》2008年第04期〔摘要〕独立保函即不依附于基础合同的独立担保，担保人的责任不取决于基础合同的履行与否，而取决于债权人的付款要求，故也被形象地称为“凭要求即付的担保”或“见索即付的担保”。
这种担保方式便于债权人直接快速地实现债权，使担保人银行摆脱了产生于基础合同的争议，主债务人也可避免因提供抵押而使财产不能有效利用而产生的损失，银行的担保也提高了履行信誉。
〔关键词〕独立担保；第一见索即付；银行保函；委托人；受益人〔中图分类号〕DF438 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2008)04-0107-07〔作者简介〕(注：李燕，西南政法大学民商法学院副教授，博士，重庆 400031。
)引言“见索即付保函”，在商业实践中又惯常称之为“独立保函”，即法律上所称之“独立担保”，因该类保函通常由银行开立，故又称之为“见索即付银行保函”，本文中几个名词贯通使用。
由于独立保函起源于国际商事贸易实践，相关国际规则中又都惯常使用见索即付保函的说法，故本文也大都采用见索即付保函的提法。
见索即付银行保函与跟单信用证一样，是银行界与商业界为解决国际商事交易各方的利益冲突而发展起来的两种国际结算工具，商业惯例中把不可撤销信用证和见索即付保函下产生的权利，视作“手中现金”。
传统民商法认为保证合同是从属性的合同，附属于基础合同或主合同，基础合同或主合同的效力直接决定了保证合同的效力，且保证人只有在主债务人不履行偿付义务时才负有履行之责任。
然而在国际交易中，因为现代国际商事交易标的额巨大，期限又长，不同国家的法律制度、经济政治背景以及文化差异都增加了当事人的商业风险，因此他们往往要求交易对方提供一种现成的、快速的、保证能实现的担保权益，以避免和减轻不履行的风险，保障交易的安全和各项义务的顺利进行。
基于此，一种新的担保方式诞生于国际交易的实践，即不依附于基础合同的独立担保，担保人的责任不取决于基础合同的履行与否，而取决于债权人的付款要求，故也被形象地称为“凭要求即付的担保”或“见索即付的担保”。
它弥补了从属性保证的不足，更符合国际交易的需求。
这种独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和第一见索即付的。
保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项；银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。
独立性保函的特征为：第一，独立于基础交易，不受基础合同的影响，除非有法定的欺诈理由，担保人不得拒绝付款；第二，具有确定性，只要债权人提示了符合要求的单据，银行就应付款；第三，具有快速性，自债权人提示单据之日起，担保人必须在合理时间内付款等。
独立性保函在二战后为适应当代国际贸易发展的需要，在银行和商业实践的发展基础上逐步成为国际担保的主流和趋势，这种担保方式，第一，便于债权人直接快速地实现债权；第二，使担保人银行摆脱了产生于基础合同的争议，避免了不当拒付产生的声誉损失；第三，主债务人也可避免因提供抵押而使财产不能有效利用产生的损失，而且银行的担保也提高了其履约信誉。
我国从1980年代起就开始在国家经济交往中使用独立保函，银行实践中称为对外担保或外汇担保，但是由于我国长期对外经济贸易的严格管理和外汇控制制度，使得我国在此领域的业务开展数量并不显著。
而且我国国内立法对此尚付阙如，《担保法》和相应的司法解释是否承认其合法性还存在诸多争议；目前我国还没有加入《联合国独立担保和备用信用证公约》，相关的国际条约也不能作为我国的立法补充；而国际商会规则《见索即付保函统一规则》(以下简称URDG)和信用证领域的UCP500相比，建立时间相对较短，又没有获得世界范围内的普遍适用性，所以我国立法和司法对其并不熟悉。
但是随着我国加入WTO后的市场经济的深入发展，独立担保业务的广泛和深入发展必将成为不可抵挡的潮流，因此笔者认为我国理论界和实务界应该对独立保函的相关法律问题引起重视，注意在理念上和业务操作中与相应的国际商事规则接轨并保持一致，融入整个国际市场经济中。
一、第一见索即付的支付机制(Payment on first demand)(一)性质第一见索即付性质的保函可以说是国际贸易实践中用得最多，也是最典型的一种独立保函。
如果保函中明确规定其支付机制是第一见索即付，即意味着：第一，受益人向保证人(银行)提出索款请求时，只需提交一份书面的付款请求书，而不需要提交任何证明委托人违约的事实及证据；第二，受益人无须证明自己受到了多大的实际损失，即有权获得保函项下的全部金额；第三，银行一经请求，必须首先付款，而不能对事实进行调查或要求受益人提交证据。
总体分析，也就是受益人可以单方面决定自己对款项的取得，至于其在基础合同项下是否真正有权获得该支付，并不是第一见索即付支付机制下所要考虑的问题，这就是所谓该机制下的“先付款，后争议”(pay first，argue later)。
完全可能出现的情形是，受益人按该机制获得保证人的支付后，在接下来委托人提起的关于基础交易的诉讼中败诉，证明其无权获得该付款。
这种保函主要考虑保护受益人的利益，让受益人先行占用款项，再进行争议；另外一旦双方达成协议，签发了该种保函，就会使得受益人可以无形中给委托人施加一定压力，即要求委托人不但要如实履约，而且还要按照受益人的意愿履约，否则就会导致受益人使用保函请求银行直接付款的后果。
(二)分类一般来讲，这种保函分为两类：(1)简单的第一见索即付保函(simple demand guarantee)。
这种保函要求的付款条件仅仅是受益人出具的书面索款请求书，除此之外，不需要其他任何单据。
(2)提交委托人违约声明的第一见索即付保函，以下讨论的即是此种保函。
1.概述该保函的付款条件除了要求受益人提交书面的索款请求书外，还要求提交一份说明委托人违约的声明。
值得注意的是：第一，关于说明委托人违约的声明是由受益人单方面认定的，受益人不需要附加任何实质性证据，银行也无权要求委托人进行确认或对此进行调查；第二，关于委托人违约的说明只是一个抽象的、概括的描述，不需要详细阐述，通常一两句话即可。
比如投标保函中声明“中标人拒绝履行签定合同的义务”，或履约保函中声明“承包人没有完成工程项目”，或付款保函中声明“进口商没有支付货款”等；第三，要求提交说明委托人违约性质的声明，其目的在于一定程度上限制受益人滥用索款权，平衡受益人与委托人的利益。
当然这种限制只是一种道义上的限制，推定受益人如果睁着眼睛说瞎话，毕竟会有所顾虑，从而使委托人得到一些策略上和心理上的优势，但毫无疑问这种限制是非常软弱的。
2.URDG第20条(a)款的规定如果保函当事人选择适用URDG，那么URDG第20条(a)款就规定了保函的付款机制，理论上属于此类性质。
该规则要求，索款要求必须是书面形式且必须附随书面的声明予以佐证，书面声明应陈述下列情况：(i)委托人未履行有关合同项下应尽义务；或者如果是投标保函，委托人违反了投标义务，和(ii)委托人违约的具体方面。
这一条规则要求受益人提交委托人违约的声明，而且非常重要的是要求该声明说明违约的性质，使其成为了URDG中颇具有争议的条款。
但是起草URDG的学者们却认为该条非常重要，反映了他们综合权衡委托人和受益人相互冲突的利益(一方面受益人希望得到快速的金钱补偿，另一方面委托人又面临被欺诈的风险)后的考虑。
如上所述，提交该种声明对受益人的限制仍然是非常局限的。
关于(ii)中的规定，对违约的具体方面只要求做出概括性说明，对此英国商法专家Goode 教授给出了一些例子，比如“合同没有按期完工”；“供货数量短缺”；“工程项目存在瑕疵”等。
(1)事实上，由于保函的独立性质，要求受益人提交任何具体的、详细的说明委托人违约的声明，都将给银行和受益人带来困难和不确信。
正因为此，条文(ii)的规定实际上并没有破坏第一见索即付支付机制的性质。
URDG第20条(a)款的规定可能会给适用URDG的当事人带来意外，因为受益人有可能并没有在保函中约定付款条件需要提交委托人违约的声明，但又同意适用URDG。
在德国法上，根据《不公平合同条款法》，由于该规则而使当事人出乎意料，所以该规则应该不具有强制力。
(2)至于如果出现上述情况，受益人是按照保函的规定还是URDG的规定，取决于各国的银行实践，毕竟该规则对受益人附加的义务不是实质性的，但这仍然是一个容易引起纠纷和误解的问题。
所以如果当事人选择适用URDG，为避免上述矛盾的产生，有两种做法：第一，有必要使保函的约定符合URDG的规定，比如采用国际商会公布并推荐使用的保函标准文本格式即可避免该种矛盾；第二，在保函中明确写明“受益人或银行不打算接受URDG第20条(a)款关于提交委托人违约声明的规定”，只有这样明确写进保函，才可以达到排除适用URDG第20条(a)款的目的。
(注：这是URDG第20条(c)款的规定。
)(三)界定当事人约定使用这种支付机制时，并不一定要求在保函中写明“在受益人的第一索款下付款”的字样，有许多其他的表达方式都可以起到同一作用，但要注意避免使用相互矛盾、容易引起混淆的字句，否则产生纠纷时，对是否构成第一见索即付的保函的定性，就会涉及对这些字句的解释，而不同管辖法院的解释标准和方法可能会导致其解释违背当事人意愿的情况，这就超出了当事人可以控制的风险。
其他被认为可以用来表达该支付机制的字句，并且也是在保函中经常使用的字句是，受益人在下列情况下有权获得支付：“不受到任何反对”；“不管来自哪方面的反对”；“无论委托人如何反对”；“在简单的索款要求下”；“只需提出索款要求，不需要通知或附加任何条件或限制”；“无须任何证据或正当的理由”；“不需要考虑是否会受到仲裁庭或法院的反对”等。
其他表达方式还有：“在完全由你自由裁量委托人违约时付款”；“我们担保在你的请求下立即付款，而不管该款项是否产生于基础合同”等。
英国的判例法及法律术语中，要求受益人提交委托人违约的声明来自于被称之为“确定性证据条款”(“conclusive evidence”clause)的规则(注：长期以来，在英国公共领域及私人领域的国内贸易和国际贸易的惯例中，迫使保证人在接到受益人提交的单据后，尤其是银行或经纪商出具的委托人违约的说明后，必须付款的条款被称为“确定性证据条款”(“conclusive evidence”clause)，因为这些声明是对保证合同目的的确认。
)，该声明被看作是认可独立保函的一种确定性证据，禁止反言。
所以英国银行签发的见索即付保函通常的陈述是：“你的索款请求或声明将被认可为由对方承担责任的确定性证据。
