专利申请日的确定(专利知识讲座210)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春147、专利行政复议制度的建立我国的专利行政复议制度并不是《专利法》、《专利法实施细则》或《审查指南》中规定的制度，亦不是我国1985年专利制度实施时就创设的制度。

而是在1990年后追加的一个审查流程以外的“专利审查制度”。

专利行政复议的受案范围是国家知识产权局（专利局）作出的除驳回决定以外的具体行政行为。

或者说是专利复审委员会管辖以外的国家知识产权局（专利局）所作的“处分”，当事人如果认为该处分损害了自己的合法权益，可以通过行政复议程序来获得救济。

但是在我国专利制度一开始建立的时候，尚未认识到这一点，自然也没有建立该制度。

但是经过专利制度的几年实践，发现了问题。

如果当事人对专利局的驳回决定不服的话，根据专利法的规定，可以向专利复审委员会提出复审，而无论是初审中的驳回还是实审中的驳回。

如果第三人认为专利局授予的某一项专利权不符合专利法的规定，第三人也可以向专利复审委员会提出无效请求，要求将该专利权无效掉。

即被控侵权的第三人，可以通过无效程序使自己可能受到的损害获得救济。

但是，专利局在专利审查或授权程序中，所作的处分或决定远远不限于驳回决定或授权行为，还有著如不予受理专利申请的行为、重新确定申请日的行为、按保密专利申请处理或者不按保密专利申请处理的决定、专利申请视为撤回等许多决定或者说处分。

对这些决定或处分不服的，在当时，当事人找不到适当的程序进行救济。

起诉到法院，法院当时也不受理。

因为我国的行政诉讼法在1989年才生效，国家的复议制度也是在1990年才建立。

在此之前当事人对专利局上述处分不服，或者说有意见时，是没有一个程序来解决的。

而专利局研究解决这一问题时，正值国家准备建立行政诉讼制度和行政复议制度，这对专利局解决这一问题提供了难得的机遇。

国家行政诉讼法于1989年发布后，虽然从逻辑上讲，当事人可以依据国家的行政诉讼法，对专利局驳回决定以外的处分提起行政诉讼。

但基于当时国家的行政诉讼制度亦刚刚设立，而专利制度亦是专业性很强制度，对专利局其他处分通过行政诉讼获得救济尚未形成共识。

专利申请日的确定韩晓春
要确定申请日的具体时间点，需要考虑以下几个因素：
1.申请材料的递交方式：根据现行的申请方式，申请人可以选择在线申请系统或者书面递交申请文件。

在线申请的即时性更好，递交即可被视为有效的申请；而书面递交需要邮寄或递送至国家知识产权局，需要考虑邮寄途中可能出现的延迟等因素。

2.申请文件的完备性：申请人需要确保申请文件齐备，包括申请书、说明书、权利要求书、图纸等。

只有申请文件完整，符合法定形式要求，才能被视为有效的申请。

3.技术交底的时间点：申请人需要在申请文件中充分披露其发明创造的技术，这也称为技术交底。

技术交底的时间点也是申请日的重要参考依据之一、通常情况下，申请人所申请的技术应该是在申请日之前已经进行了发明创造，并已经形成了可实施的技术方案。

在确定申请日后，国家知识产权局会根据相关规定进行初步审查，并决定是否受理申请。

如果申请被受理，则专利申请程序正式开始；如果申请被拒绝受理，则申请人可以提出复审请求或者重新申请。

总之，专利申请日的确定是专利权保护中的重要一环，申请人需要在递交申请文件之前仔细考虑上述因素，并确保申请文件的完整和准确，以确保申请日的有效性。

只有在有效的申请日确定后，申请人才能享受到专利权的法律保护。

专利法第四章申请获得专利权的程序及手续第一节基本概念一、申请日的确定(1)面交专利局受理处和专利代办处收到专利申请文件的日期(2)邮局(EMS)邮寄递交:邮戳清晰:寄出的邮戳日为申请日;邮戳不清晰:以收到日为申请日(3)第三方快递公司递交：受理处或代办处收到日为申请日(4)电子申请：以专利局收到申请文件之日为申请日。

二、优先权相同主题的在后申请可以视为是在首次申请的申请日提出的。

在先申请的申请日为在后申请的优先权日(1)外国优先权申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权(2)本国优先权申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权优先权的效力(1)优先权日作为判断专利申请的新颖性和创造性的时间标准;(2)在优先权期限内,发明专利申请与实用新型专利申请可以互相转换优先权的要求(1)在后申请的技术方案应当记载在在先申请的权利要求书和说明书中;(2)要求优先权应在申请时提出书面声明,并在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本(3)如果在先申请的申请人姓名或者名称与在后申请的申请人姓名或者名称不一致,应当提交优先权转让证明不得作为要求本国优先权的基础(1)已经要求外国优先权或者本国优先权的;(2)已经被授予专利权的;(3)属于按照规定提出的分案申请的。

对于本国优先权,中国在先申请自在后申请提岀之日即视为撤回申请日与优先权日的效力区分(1)法第二十八条:国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。

如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。

(2)法第四十二条:发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

(3)法第十一条:除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。

专利知识系列讲座韩晓春142、发明专利申请实质审查的主要内容我国对发明专利申请实行的是早期公开、迟延审查制度。

因此，专利局对专利申请的实质审查，是依据申请人的请求而启动的，但最迟亦要在申请日（含优先权日）起三年内决定是否对发明专利申请进行实质审查。

根据专利法第53条的规定，经实质审查驳回的情形、也就是实质审查的内容是：1、发明专利申请是否违反法律和公德即发明专利申请是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益，以及依赖遗传资源完成的发明创造其遗传资源的获得是否违法。

概括讲，是依据专利法第5条的审查。

2、发明专利申请虽然不违法、但不属于保护的范围即是否属于科学发现、是否属于智力活动的规则和方法、是否属于疾病的诊断和治疗方法、是否属于动物和植物品种、是否属于用原子核变换方法获得的物质、以及是否属于对平面印刷品的图案、色彩或者二者结合作出的主要起标识作用的设计的审查。

概括讲，是依据专利法第25条所进行的审查。

3、发明专利申请是否属于重复授权专利法第9条第1款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权”，虽然禁止重复授权原则最初的立法本意在于弥补先申请原则只调整不同申请人、而不调整相同申请人的情况。

即同一申请人同一日，或不同日提出的相同主题的发明创造，是最早禁止重复授权原则调整的范围。

但基于禁止重复授权原则从字面上涵盖了所有重复授权的情况，故后来其调整的范围涵盖到所有重复授权的现象。

第三次修改专利法更明确了这一点，即禁止重复授权原则调整的范围不限于同一申请人，而且包括所有申请人，即不允许有两个以上相同主题的专利申请存在，也不允许两个以上相同主题的专利权存在。

故在发明专利实审程序中，对重复授权的审查是一项重要内容。

概括讲，是根据专利法第9条第1款（第1句）的审查。

4、在相同主题情况下，谁先提出的专利申请专利法第9条第2款规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。

该条就是先申请原则，尽管重复授权现象在审查实践中，根据审查指南的规定均引述禁止重复授权原则来处理，而不再使用先申请原则来处理。

专利知识系列讲座韩晓春10、专利权的时间性一般来讲，时间性是所有知识产权均具有的特性。

为何法律一定要给知识产权规定时间期限呢？原因在于知识产权是观念上的权利，没有物理上的存在或耗损，如果不规定期限就等于无限期的保护了。

当然，法律规定的期限通常情况下仅限于知识产权中的财产权，人身权通常情况下是没有期限的（版权中的发表权虽然属于人身权，但基于发表权不能脱离财产权，故例外有期限）。

在财产权的期限问题上，最为明显的是专利权、商标权和版权。

但是三者时间性的长短、及其内涵又不尽相同。

根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的规定，发明专利的期限是从申请日起算不低于20年，实用新型和外观设计的期限是不低于10年。

商标的期限是不低于7年，可以续展。

根据我国商标法的规定，商标权期限是每10年一续展，如果续展就可以无限期的保护。

而版权的保护期限通常情况下是自然人死亡后第50年，即假如版权人30岁时创作的作品，活到80岁去世的话，其版权将保护100年。

显然，其中专利权的保护期限最短，而商标只要续展可以无限期的保护，原因在于商标的价值是依靠其商誉的“沉淀和积累”来实现的，且商标具有非功能性的要求，永久保护并不会造成对产品功能的垄断，也不会损害公众的利益，公众反而可以从良好的品牌所体现的良好商品中受益。

商标的10年续展期限，其目的是为了“节约”商标标识资源，让那些被放弃的标识在一定条件下重新为后人所用，免得“标识穷尽”，以保障商标制度的延续。

而版权保护的客体为对“思想”或“创意”的表达，版权并不垄断“思想”或“创意”，因此，时间可以长一些。

但毕竟“表达”或“形式”从根本上仍然来自于社会，最后依然要回归社会，不能永远为其后代继承。

而专利权保护的是技术方案或对产品形状的具有创意的外观设计，技术方案当然具有功能性，而外观设计专利虽然强调要求有美感，但并不排斥功能性，即大多数外观设计专利权客观上亦保护产品的功能。

如果允许权利人垄断时间太长，将会阻碍技术进步。

专利知识系列讲座韩晓春212、专利期限的计算根据审查指南的规定，专利制度中的期限，分为法定期限和指定期限。

但在计算期限的方法上，无论是法定期限还是指定期限均是相同的。

概括起来，专利期限的计算有如下特点：1、各种期限在计算时，第一日不计算在内。

细则第5条规定，在计算相关专利期限时，“专利法和本细则规定的各种期限的第一日不计算在期限内”。

如细则95条1款规定，申请人应当自申请日起2个月内，或者在收到受理通知书之日起15天内缴纳申请费。

假如申请日是7月1日，应当从7月2日开始计算2个月。

假如由于邮局的原因，收到受理通知书晚了，如申请人在9月6日才收到受理通知书，已经不可能从申请日起2个月内缴纳申请费了，则应当从收到受理通知书之日起15天内缴纳申请费。

计算15天应当从9月7日开始，算上9月7日，到9月21日正好是15天，即9月21日是缴费的最后一天。

2、以年或月计算的，以其最后一月的相应日为期限届满日。

如上述申请日为9月1日，应当在申请日起2个月内缴费申请费。

申请日是9月1日，对应两个月后的日子是11月1日，即11月1日是缴纳申请费的最后一天。

但是，“对应日”的计算方法，与细则规定的第一日不计算在内是否有矛盾呢？没有矛盾，“对应日”的计算方法，已经将第一日排除在外了。

如申请日是9月1日，如果我们不用“对应日”计算，而是从第二天开始计算，即应当从9月2日起算二个月。

而从9月2日起算2个月，最后一日仍然是11月1日，而不应当是11月2日，否则就多了一天了。

3、以年或月计算的，最后一月无相应日的，以该月最后一天为期限届满日。

细则第5条之所以这样规定，是考虑到“大月”和“小月”的问题。

如申请日是7月31日，而两个月后的9月没有31日，只有30日。

此时，就以9月30日为届满日。

4、期限届满日是法定休假日的，以休假日后的第一个工作日为期限届满日。

如外国优先权的期限是从在先申请日起12个月，如果届满日落入了周六、或者周日，则届满日应当是周一。

专利知识系列讲座韩晓春156、专利审查中的具体行政行为专利审查中的具体行政行为可以分为：初审期间程序上的行为、初审期间实体上的行为、实审期间程序上的行为、实审期间实体上的行为、专利权维持期间的行为、复审和无效期间程序上的行为、复审和无效期间实体上的行为、行政复议期间的行为。

1、初审期间程序上的行为（1）专利申请不予受理。

该行为表现有两种方式，一种是申请人通过邮寄向专利局提交的专利申请，专利局初审后认为手续上存在问题。

如说明书及权利要求书是手工书写的，不符合受理的条件，专利局要发出不予受理通知书。

再一种情况是申请人从窗口提交，如果不符合要求，窗口工作人员当面就会拒绝接收，并会向申请人说明不予受理的理由。

尽管第二种情况专利局并未作出书面决定，但仍然属于专利局作出的具体行政行为。

这种情况，也是专利局书面原则的例外，窗口不予受理，不仅包括专利局的受理处窗口，还包括专利局委托各省代办处的窗口。

（2）专利申请日的确定。

申请日的确定亦包括几种情况，最多的是申请人以邮寄方式提交专利申请时，基于邮戳日不清楚，专利局以收到日为申请日后，申请人提供邮局的证明，证明其实际寄出的日子，专利局要以实际寄出日为申请日。

还有说明书中有附图说明，但申请文件中事实上并没有附图，如果申请人在修改中增加附图，就要以提交附图日为申请日。

（3）专利申请是否保密的确定。

指在初审程序中，如果发现发明或者实用新型专利申请涉及国防利益需要保密的，要移交国防专利局。

如果认为受理的发明或者实用新型专利申请涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的，要决定是否按保密专利申请处理。

（4）专利申请视为撤回。

专利申请视为撤回的原因很多，有的是基于申请人没有按时补正，有的是基于申请人没有缴纳申请费，还有基于申请人没有在3年期限内提出实审请求等等，均可能发生专利申请视为撤回的处分。

（5）分案申请视为未提出。

是指分案申请提交日不符合规定，如在先申请已经被驳回且生效后，再提出分案申请，审查员将发出分案申请视为未提出通知书，不承认该分案申请。

专利知识系列讲座韩晓春199、专利权评价报告专利权评价报告制度在我国经历了三个阶段，一是从第一部1985年生效的专利法开始，我国并没有建立该制度。

二是从第二次修改专利法，即2001年生效的专利法中，引入了实用新型检索报告制度。

三是第三次修改专利法，即2009年生效的专利法，进一步修改了该制度。

1、2001年专利法引入实用新型检索报告制度的原因和内容2001年生效的专利法第57条第2款中规定，发生专利侵权时，“涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。

为何作这样的规定呢？原因在于授予专利权的标准，和专利权应当具有的标准是两件有联系、但又不相同的事情。

尤其是实用新型和外观设计专利，在我国，对上述两种专利不进行实质审查就授予专利权。

即实用新型专利权应当具有的标准仍然是实用性、新颖性和创造性。

但在授权时，并不进行新颖性检索或创造性判断，实用新型或外观设计的授权标准远不及于其应当具有的标准。

这也不是我们一个国家的作法，实行实用新型制度的国家几乎对实用新型均不进行实质性审查。

原因是实用新型是小发明，而各国专利局的审查力量是有限的，要将有限的审查办量放到“含金量”较高的发明专利的审查上。

但是，老百姓有时并不清楚这两个不同的标准，尤其是我国专利制度建立的时间不长，有时连专利权人自己也不太清楚。

在我国，有许多实用新型专利权人认为其申请被授予专利权，就具有了专利性。

在实践中使用实用新型专利权指控他人侵权的情况相对较多，而被控侵权人针对实用新型提出无效请求的也比较多。

有的实用新型专利权被无效后，专利权人还要追究专利局的责任，指责专利局为何将其不符合标准的申请也授予专利权。

因此，一方面我国要加大对实用新型和外观设计不进行实质审查的宣传力度。

另一方面，亦有必要借鉴其他国家的作法，引入实用新型检索报告制度，以减少实用新型专利权人直接提起侵权诉讼的数量。

也减少被控侵权人“反诉”实用新型专利权无效的数量，即减少法院和复审委员会的负担。

专利知识系列讲座韩晓春208、发明专利申请审查的流程基于我国专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利，故专利审查流程也有所区别和不同。

发明专利申请的审查流程。

如图所示：发明专利申请的审查流程大体如上图所示，首先是专利申请的受理，如果符合规定，专利局将发出受理通知书，受理通知书中给出了专利申请日和专利申请号。

申请人收到受理通知书后，应当在规定的期限内缴纳申请费等费用。

如果不缴纳或者未缴足，其专利申请将被视为撤回。

但撤回的专利申请基于已经给了专利申请日和专利申请号，故仍然可以作为在后专利申请的优先权的基础，包括外国优先权和本国优先权的基础。

如果申请人缴纳了申请费，该专利申请将进入分类和保密审查程序。

保密审查是指保密专利申请的审查，并不是对外申请的保密审查。

分类和保密审查基本上是同时进行的，如果经审查认为某申请应当保密，将通知申请人，该专利申请将按保密专利申请对待。

分类是指按国际专利分类表（IPC）进行的分类，将不同技术领域的发明专利申请进行分类，以便分给不同的审查部门，便于审查员进行审查。

分类后首先要进行初步审查，发明专利申请的初审由初审及流程管理部负责。

初审当中，也可能出现经审查，专利申请不符合专利法的规定，且不能通过修改程序纠正的缺陷，遇到这种情况，专利局要将该专利申请驳回，驳回之前专利局要将驳回的理由告知申请人，并且给申请人以陈述意见的机会。

发明专利申请经初审部门作出驳回决定后，申请人如果不服的，可以根据专利法的规定，在收到驳回决定之日起三个月内向专利复审委员会提出复审请求，专利复审委员会如果作出决定，撤销了该驳回决定，则专利局要继续该发明专利申请的审查程序。

如果复审委员会作出复审决定，维持了专利局作出的驳回决定，则根据专利法的规定，申请人可以在收到复审决定之日起3个月内，向北京知识产权法院（知识产权法院成立前，是向北京市第一中级法院）提起诉讼，该诉讼是行政诉讼，复审委员会当被告，由法院审查专利局的驳回决定是否正确。

专利知识系列讲座韩晓春210、专利申请日的确定基于向国家知识产权局提交专利申请的形式有许多种，故在确定专利申请日时，亦要遵循不同的规则。

专利申请日在专利制度中是一个至关重要的日子，它是许多期限的起算日，也是许多权利义务的基准日。

1、专利申请日的确定（1）面交时申请日的确定。

专利申请文件面交，包括两种情况，一是在专利局的受理窗口面交，如果申请人的文件符合受理条件，当场窗口就会发给申请人受理通知书，受理通知书中给出了专利申请日和专利申请号。

如果申请文件不符合规定，受理人员在窗口当时就会说明理由，不予受理，不再发什么书面不受理的通知。

除了向专利局的受理窗口面交以外，专利局还在各地设立有代办处，代办处从事的受理活动，视为专利局的行为。

因此，向各地代办处面交后，如果申请文件符合要求，代办处当面也会发给申请人受理通知书，上面不仅给出了申请日，还给出了申请号。

（2）邮局寄交时申请日的确定。

邮局寄交也分为两种情况，一种是寄交到国家专利局的受理处。

此时，根据细则第4条的规定，如果邮戳日清晰的，以邮戳日为申请日，如果邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以专利局收到日为申请日。

另一种情况是寄交到各地的代办处，这时，适用寄交到专利局受理处一样的规则，即以邮戳日为准来确定申请日。

（3）速递公司递交时申请日的确定。

根据审查指南第5部分第3章第2.3.1节的规定，通过速递公司递交到专利局受理处或者代办处的专利申请，以收到日为申请日。

这里的速递公司，是指我们从网买东西送货的小三轮所属的公司，并不包括邮政局的邮政速递EPS，邮政局的速递是政府开办的邮政业务，有正式的邮戳，故如果是政府开办的邮政速递EPS送交的申请文件，仍应当以邮戳日为准。

（4）邮寄或者递交到专利局非受理部门或者个人时申请日的确定。

根据审查指南第5部分第3章第2.3.1节的规定，应当以该申请文件转交到专利局受理处或者代办处的时间为准。

即以专利局受理处或代办处收到该申请文件之日为专利申请日。