我国民商法之争

中华人民共和国民法通则(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第4次会议通过1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布自1987年1月1日起施行)目录第一章基本原则第二章公民(自然人)第一节民事权利能力和民事行为能力第二节监护第三节宣告失踪和宣告死亡第四节个体工商户，农村承包经营户第五节个人合伙第三章法人第一节一般规定第二节企业法人第三节机关、事业单位和社会团体法人第四节联营第四章民事法律行为和代理第一节民事法律行为第二节代理第五章民事权利第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权第二节债权第三节知识产权第四节人身权第六章民事责任第一节一般规定第二节违反合同的民事责任第三节侵权的民事责任第四节承担民事责任的方式第七章诉讼时效第八章涉外民事关系的法律适用第九章附则第一章基本原则第一条为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。

第二条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

第三条当事人在民事活动中的地位平等。

第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

第八条在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

返回第二章公民(自然人)第一节民事权利能力和民事行为能力第九条公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

第十条公民的民事权利能力一律平等。

第十一条十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

从商标法的角度看看民法与商法的关系关键词：民法与商法的关系在理论界一直存在不同的看法。

但从根本上说，民法与商法的关系即是民商合一或民商分立的问题。

在学术上，民商分立是指民法与商法相互独立、自成体系的法律部门；民商合一则是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在。

近年来，民法与商法的关系不论在理论上还是在实践中都是富有争议的一个问题。

这一争议不仅影响了我国民商法科学的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念与思路。

初涉商法，甚至不能分清商标法是否属于商法的范畴。

民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。

其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。

其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。

商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。

和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。

我们知道，知识产权法调整的是平等主体之间因知识表达形式而产生的以特定财产关系和人身关系为内容的法律规范的统称。

民法则调整平等民事主体之间因为财产关系和人身关系而产生的特定社会关系的法律规范的统称。

知识产权法调整的社会关系真包含于民法调整的社会关系，其外延小于民法的调整范围。

知识产权法与民法的关系表现为：1、整体与部分的关系。

在哲学上，整体与部分是标志客观事物的可分性与统一性的一对哲学范畴。

整体是构成事物的诸要素的有机统一，部分是整体中的某个或某些要素。

整体是部分的有机统一、集合。

集合中的各个部分以一定的结构形式相互联系、相互作用，从而使事物的整体具有某种新的属性和规律。

知识产权法作为子法律部门，和物权法、债法、侵权法、亲属法等一同集合成民法。

同时，知识产权法作为子法律部门，其中的一些法律规范受到民法的影响。

有时候，在知识产权法自身出现法律漏洞时，或许可以参照民法的规范和原理。

32006.12浅谈我国商法的地位界定□郑红（华中师范大学政法学院湖北武汉430079）摘要商法作为市场经济的灵魂法律，从形式和内容上界定它的地位，考察何种立法模式于我国国情有利，同时关注商法的独立性，对我国作出科学的法律制度选择具有至关重要的意义。

关键词商法商主体独立性中图分类号：D923.99文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-030-02一、我国商法的发展背景在清末变律之时，商法就作为一个独立的法律部门被引进中国，并制定出未及实施的《大清商律草案》。

但在上个世纪20年代关于民商合一与民商分立之争中，立法者采纳了民商合一的主张，使得形式意义上的商法不复存在于中国。

因此，在长达半个多世纪的时间里，商法这个历史悠久的概念，在中国却少有人知。

80年代中期，经济法学界有人提出“要制定我国的商法”，但由于当时的经济体制背景，商事理论与立法都了无进展。

①随着改革开放的深入，商品经济与市场经济的理念逐渐成为主流意识。

1993年11月，在党的十四届三中全会上通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中即明确指出，要加快经济立法，进一步完善民商法。

以此为指导，立法机关在此后短短的几年中，颁布了一系列的商事单行法，使商事法律体系得以建立起来。

由此，商法已经成为一个广为人知，并为立法、司法以及法学界普遍接受的概念。

随着我国形式意义上商事立法的有益探索的开始，关于商法的地位问题，例如商法与民法关系如何界定，商法能否作为独立的部门法存在，商法的独立性如何体现等等相关讨论逐步提上日程。

二、商法地位之形式探讨对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。

由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案最终被民国议会通过。

其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在法律上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方商人，一方非商人，发生适用困难。

我国商法的发展史现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。

在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。

在我国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。

对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。

笔者认为，应当暂且搁置这些争论，不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。

一、商法的起源在市场经济的大背景下，商法在我国也已不再是一个陌生的名词，但由于多种原因，我国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段，这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。

商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。

关于商法的起源，有三种观点。

一种观点认为，商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法（LexRhodin）即古代商法的最初形式。

另一种观点认为，商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。

第三种观点则认为，商法起源于中世纪，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度[1]。

其中第三种观点，为大多数学者所赞同。

关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大多数学者认为古希腊的民主制，尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系，因而不可能存在独立的商法。

而更为重要的是，城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素，而仅仅是在沿海地区存在一些海上贸易，因而为调整商品经济所需的独立的商法商则没有产生的可能性和必要性。

再谈民商合一与民商分立之争作者：贾楠来源：《新西部下半月》2018年第08期【摘要】该文在我国即将编纂民法典的时代任务下，客观地回顾了中国民商立法体例的选择曾引起的多次论争的历史，综述了民商事立法体例的选择上学界的四种观点，分析了民法与商法作为私法领域的两大部门法的和而不同之处，以及当今中国立法所必须面对的现实问题，认为采取相对式的民商分立模式，是比较符合中国立法现状及未来发展的理性选择。

【关键词】民商合一；民商分立；商事通则；民法典党的十八届四中全会提出“编纂民法典”后，民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的争论，选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议的焦点之一。

事实证明，在我国民法典的编纂中，民法典与商法的关系是争议极大的问题，最激进的两种观点是民法典应包容整个商法，或者中国应制订商法典。

除此之外，还有制定一部相对式民商合一的民法典及在民法典之外设置一部商事通则，统辖商事单行法这两种比较温和的观点。

所谓民商合一，就是指仅制定一部民法典，将商法的内容部分或完全融入到民法典中，并将其统一适用于各种民商事活动的法典编纂体例；民商分立则是指在民法典之外又制定一部商法典（或制定一部商事通则），民法与商法各成体系，分别立法，各自用于调整民事关系与商事关系的法典编纂体例。

当今，中国民商法学界的合一与分立之争，并非仅仅是源于民法典编纂这一时代之举，而应被视为是自清末变法以来之争论的延续。

一、民商合一与民商分立：从清末到当代的百年之争1、清末变法：第一次论争民商合一与民商分立之争由来已久。

早在清末变法时代，修订法律馆在主持民律的制定之时，合一与分立的观点之纷争便已激烈。

1840年鸦片战争以后，积贫积弱的现实，亡国灭种的危机使得清朝统治者倍感压力，朝野当中许多有识之士纷纷主张学习西方的法律制度，变法图强，救国图存。

1898年康有为在《上清帝第六书》中指出：“法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法”，即便是顽固派总后台的慈禧，迫于时局的压力，也不得不承认“大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。

民商法争鸣民商法争鸣近年来，民商法成为了公众热议的话题。

随着我国市场经济的发展和法治建设的不断深化，民商法领域的争议和讨论日益增多。

本文将从多个角度对民商法的争鸣进行探讨，并提出个人的观点。

一、民商法的定义和意义民商法是指民事法和商事法的总称，是规范和调整市场经济活动关系的法律体系。

民商法在维护公平公正、保护市场主体合法权益、促进市场经济发展等方面具有重要意义。

因此，对于民商法的争鸣是必要且有益的。

二、争议焦点：合同法与民事责任法合同法和民事责任法是民商法中的两个核心内容，也是经常引发争议的焦点。

合同法主要规定了个人和单位之间订立、履行、变更和解除合同的一般规则；而民事责任法涉及个人和单位因侵权行为造成的民事责任问题。

在合同法中，争议集中在合同的格式、效力、解释等方面。

例如，有人主张合同自动续签应当受到限制，根据公平和协商原则应进行重新谈判；还有人认为合同要体现交易自由和契约精神，不应收到过多限制。

而在民事责任法中，争议主要围绕侵权责任的主观过错要件、损害赔偿计算和救济方式等问题。

一些人主张完全排除过错责任，将民事责任向严格责任转移；而另一些人则认为过错责任是法律保护个人和单位权益的重要基础。

三、争议焦点：知识产权法与市场竞争知识产权是现代市场经济中的重要组成部分，保护创新成果和促进市场竞争是知识产权法的核心目标。

然而，知识产权法在平衡知识创新和市场竞争之间存在一定的难题。

一方面，有人主张知识产权保护应更加强化，以鼓励创新和保护知识产权权益。

他们认为，只有提供充分的保护，才能激励创新活动和知识产权的投资。

另一方面，也有人担心知识产权的滥用和垄断。

他们认为，过度强化知识产权保护会限制市场竞争，对消费者和其他市场参与者造成不利影响。

因此，有必要在知识产权保护与市场竞争之间找到合理的平衡。

四、争议焦点：破产法与债务人保护破产方法定了债务人无力偿还债务时的处理方式，旨在平衡债权人和债务人的利益。

然而，破产法在保护债务人权益和维护债权人权益之间也存在一定的矛盾。

经济法与民法的论争简评摘要:在上个世纪八十年代，中国民法与经济法学界围绕经济法是否是为独立的部门法和经济法与民法的调整对象问题展开了激烈的论战。

回顾这场论战，对于今天的学者无疑有着重要的意义。

八十年代的论争从沟通不足到充分沟通从而某种程度上达成了双赢。

论争的重要原因在于学者对经济法的现代性认识不足。

而论争也并非纯粹的逻辑上的学术争论，这其中有着”抢地盘”的意味。

关键词:经济法民法调整对象论争引言经济法作为一个近代产生的新的法学部门，在中国的发展有着其自己独特的道路。

站在二十一世纪第一个十年的末尾，当我们回顾中国经济法的发展时，不得不承认，改革开放以来的三十年，经济法与民商法之间的争论在整个发展历程中占据了重要的地位。

一般认为，经济法理论来源于前苏联，直至1978年左右，经济法在法学界还是一个很时髦的术语，⑴经济法引入之初，中国正处于特殊的历史背景，我国已经进行改革，但还没有进入社会主义市场经济体制。

而在《民法通则》颁布前后，在整个八十年代民法学界与经济法学界围绕经济法与民法的调整对象、经济法是否为独立的部门法问题展开了一场大论战。

一、论争之简介上个世纪80年代，民法、经济法俨然阵营分明，各成学派，其中主流的观点可归纳为全、大、小无四类。

所谓”全”就是经济法调整一切经济关系。

例如，”经济法是调整社会经济关系的法，他调整的是经济关系，包括国内经济关系和对外经济关系。

”⑵”经济法是国家为调整经济关系而制定的法律规范”。

所谓”大”，指有的学者主张经济法所调整的社会关系范围过大，把应由别的部门法，特别是民法调整的范围也视为经济法调整对象。

例如，江平认为，”经济法调整的是社会主义组织之间直接或间接由计划而产生的，以生产资料公有制为基础的，生产领域中的商品关系。

所谓”小”，是指认为经济法调整，也只调整同国家调节经济相关的国家经济管理关系或者”经济管理关系”。

其所揭示的经济法调整对象，其范围较小。

主要有两种不同的代表性意见：一种意见认为经济法调整经济管理关系，包括宏观经济管理关系和微观经济管理关系(经济组织内部管理关系)，它的特点是将各种横向经济关系排除于经济法调整对象的范围；⑶另一种意见认为，经济法调整同国家调节社会经济相关的国家经济管理关系，或国家经济调节管理关系。