（管理制度）简论我国的调解制度状态及其改良
简论我国的调解制度现状及其改良
民事调解(以下简称“调解”)是指于法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议自愿平等协商，达成协议且经人民法院予以确认，以解决纠纷终结诉讼程序的壹种诉讼活动。它是我国民事诉讼中最具有中国特色的壹项制度，对于钝化当事人之间的矛盾，及时化解民事争议，提高办案效率，降低诉讼成本，维护社会稳定，发挥了巨大作用。其含义是：1、是人民法院审理民事案件和经济案件所进行的诉讼活动，相对于裁判而言，是人民法院行使审判权的壹种方式，于诉讼中，审判人员为了解决案件纠纷而对当事人进行疏导、教育等工作，其结果是不管当事人是否达成协议，这种活动即为调解。2、调解是结束案件的壹种方式。法院通过向当事人宣传社会主义法制和进行耐心细致的思想教育工作，使双方当事人达成调解协议从而结束诉讼活动。调解具有以下特点：1、调解是于当事人起诉、应诉、人民法院将案件受理后进行的壹种诉讼活动，它贯穿于审判活动的各个阶段;2、调解是于人民法院主持下严格按照民事诉讼法规定的程序进行，法院审判人员始终于调解程序中居于主导地位;3、调解协议是双方当事人自愿达成的，不得违反法律的规定，也不得借调解规避法律，调解协议达成后，壹般应当制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。随着社会主义市场经济的建立，公平、正义等现代司法理念的确立，原有的调解制度日益暴露出诸多局限性，不能适应经济和社会生活的需要，亟需改革。
壹、现行民事调解制度利益分析。调解是我国司法工作的优良传统和成功经验，实践证明搞好调解具有重大意义。1、调解有利于迅速彻底解决纠纷。民事调解是人民法院对当事人进行法制宣传和说服教育工作，是双方当事人于平等自愿基础上达成协议，解决纠纷。同时，由于以和解方式结案，不存于上诉问题，减少
了诉讼程序，接生了人力物力和时间，能够提高人民法院办案效率。2、有利于安定团结和生产建设。民事调解是于查明事实和分清是非的基础上进行的，于调解中，人民法院通过对当事人进行法制宣传和思想教育，能够促使当事人提高思想认识，消除隔阂，从而增强人民之间的团结，调动建设社会主义现代化的积极因素。3、有利于执行。调节协议是双方当事人于自愿协商的基础上达成的，壹般均能主动履行，而无需人民法院强制执行。4、有利于加强法制教育。调解的过程就是向当事人和人民群众宣传国家法制和政策的过程，这样壹来，既解决了纠纷，又增强了当事人的法制观念，有利于预防纠纷的发生，减少诉讼。
二、现行民事调解制度的弊端分析。随着社会主义市场经济体制的建立和时代的发展，壹些旧有的社会价值观发生了变化，人民更注重诉讼过程中程序公正及司法效率，人们对诉讼目的的追求已不再仅仅满足于纠纷的解决，而越来越多地追求公正和效率。我国现行民事调解制度缺乏法官和诉讼参和人必须遵循的程序性规范，对于调解所应遵循的自愿、合法原则等也规定的过于笼统、实践中不易于操作，调解制度本身的缺陷及弊端日益暴露。首先表现为程序法及实体法约束的软化。程序法约束的软化，“造成了法官行为失范和审判活动无序”;实体法约束软化，“导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用”。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛的多，实践中，当事人调解中的处分行为往往是于法官的暗示、诱导甚至是别有用心的逼迫下做出的“自愿处分”，显得格外暧昧，使得诉讼结果能被实体规范之外的其他因素所左右，从而弱化了实体法对诉讼活动应有的约束;强调程序正义已受到越来越多的重视。目前立法未对调解程序加以规范，导致了法官可因调解而脱离民事诉讼程序法的约束，进而导致实体上的不公平;审判人员为了尽快让当事人达成壹致协议，对已发现的违法违规问题表现出视而
不见，如恶意串通损害国家集体利益行为，偷逃税收行为、违法运营行为等问题，既不依据我国《民法通则》规定直接对当事人作出惩罚，也不发送司法建议书责令有关部门予以追究，甚至将这些违法违纪行为当作逼迫当事人接受调解方案的筹码，进行违法调解，使违法违纪行为逃避了法律的制裁，助长了违法违纪行为的再生气焰。总之，由于法官于民事诉讼调解中受程序法和实体法的约束“双重软化”，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。其次，现行法律对调解未规定壹套完整的程序内容，调解具有某种非程序化的倾向，和严格的诉讼程序相比，规范性有所减弱，流动性和非正规性增加，随意性较大，给法官提供了任意的空间，造成法定的“自愿、合法”原则流于形式，造成调解中的隐性违法，不利于公平执法。
三、改革和完善民事诉讼调解制度的几点建议.
笔者认为，首先应对我国现行调解制度基本持肯定态度，调解实践中存于的某些问题，主要是审判人员的素质低下以及未严格执法等因素所致，因此对调解制度的改革应于现有的框架内，通过具体制度的完善来克服、消除其缺陷、不适应性，这样，既能够继续发挥民事诉讼调解的优点，又不致因改革辐度过大而引起震荡。(壹)实行调、审分立的诉讼原则，调解程序前置于开庭审理
于法院内部设立专司调解的部门，实行调解和裁判于程序、机构和审判人员的分离，除不适用调解以外的所有民事诉讼案件，均应首先由调解法官先行调解。该必经程序首于开庭审理之前，即对应当进行调解的民事案件受理后先进入调解程序，当事人拒绝调解、调解不成或当事人反悔的，再移送相应的业务庭进入裁判
程序。从国外的立法经验及我国实际出发，应将调解于适用阶段上规定于只适用壹审，同时根据诉讼效率原则，调解期间不宜过长，以20日为宜，且应把调解期间计算于法定审理期限内。经过调解程序的案件，庭审中或庭审后至判决前的调解只限于当事人的合意书面申请，否则审理法官壹律不再组织调解。于此阶段依当事人合意书面申请进行的调解也应从法官干预主义向当事人主义转变，应充分尊重当事人的意思自治和处分权，即审理法官只召集主持调解，不发表自己对案件事实和法律适用的任何主观意见，让双方当事人自行平等协商，若调解不成应及时依法予以裁判。
(二)强化且严格界定民事诉讼调解制度的“自愿、合法”原则。
自愿原则是民事诉讼调解的基础，强调的是当事人的真实意思自治和处分权，它是调解制度能否健康发展、能否有效发挥作用的前提条件，包括程序和实体上的自愿。自愿作为当事人对调解行为的进行和是否接受调解协议内容的壹种主观心理状态，是随着当事人自身的特点变化以及外因的作用变化而变化的，若当事人于调解期限内不同意调解，调解法官应尊重当事人的意愿，不应强迫当事人接受调解，应于调解期限届满后下发调解终结书，且将案件移送给审理法官进入裁决阶段。具体说，可采用排除例举法界定自愿原则，如调解法官不得强迫、引诱调解，不得采取暗示或施加心理压力等方法让当事人接受调解等，这样于实践中使调解法官及当事人均易界定把握这壹原则，更能反映调解中的自愿是壹种“清醒而理智”的自愿，以限制法院对当事人意愿的任意强制。合法原则是民事诉讼调解的限制，主要包括以下三点内容：壹是调解程序必须合法，即必须依法定程序进行，以保障调解过程和结果的正当性和公正性。二是调解协议的内容于实体上
不得违反国家法律、法规等。三是调解不得损害国家、社会公共利益和他人的合法权益，不得有损于公共秩序和善良风俗原则。例如，违反法律禁止性、限制性规定等的无效民事行为，应依法予以追缴或民事制裁，若调解法官发现这类案件时则应以不违反“合法”原则而终结调解，若对这类案件适用调解，既违反法律规定，也给人壹种法院执法不依法的印象，又给个别当事人有可乘之机，以通过法院调解的合法形式规避掩盖了实质上的非法目的。
(三)制定且完善规范的民事诉讼调解程序
程序不健全是当前调解制度存于的主要问题，如调解的案件适用范围不明确，何阶段进行调解，以何组织形式开展调解，调解期限不明确等等。审判实践中往往强调了调解的灵活性，而忽视了其程序性保障。为了让当事人有完全自由的合意，足以将任何恣意和强制排除于外，就不需要严格的程序规范，常常使完全自由的合意于现实中难以达到其理想状态，不是由于当事人之间的地位不平等就是由于调解法官过于积极动用自己的职权，反而会出现“合意的贫困化现象”。为了避免将调解的灵魂“合意沦为恣意”，有效贯彻“自愿、合法”原则，牺牲部分调解的灵活性使其走向程序性、制度化是法治社会必然的选择。笔者认为调解程序应包括以下几个方面：1、明确调解的案件适用范围，可采用排除法例举出不适用调解情形来界定。具体而言，除适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产仍债程序，无效民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件以外的民事争议，调解法官均可依法进行调解。2、调解应当公开进行。公开审判是我国民事审判的壹项基本制度，其目的于于将法院的审判活动置于广大人民群众的监督之下，增强审判人员依法办案的责任感，确保公正办案。调解同样应适用公开原
则，必要时可邀请双方信服的案外人到场参和提高调解的透明度，严禁“背靠背”调解或暗箱操作办案，不公开进行的调解是引起再审程序的壹个法定事由，属程序违法行为。3、立法明确调解的组织形式。司法实践中，为提高办案效率，无论简易、普通程序案件的调解几乎百分之百由审判人员壹人主持，合议庭调解流于形式，实际上是承办人说了算，这就容易造成人情案、关系案。因此应立法明确适用普通程序的案件由调解法官组成合议庭进行调解，其余的由调解法官独任进行调解。4、对调解的生效时间作出新规定。《民事诉讼法》第90条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力的。”即调解书送达当事人签收前当事人能够反悔，这壹规定违反了民事基本法的原则和精神。调解协议是当事人对其权利的处分，它完全具备民事法律行为的构成本要件。《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时已具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。”当事人于达成调解协议后又拒签收民事调解书，而对已生效的民事法律行为??调解协议反悔，这种行为和《民法通则》的上述规定相悖，不应得到法律的认可，故应作出调解协议签字生效的新规定，这也是签字本身效力的要求。
(四)强化民事诉讼调解的监督机制，完善错案责任追究制度
现行审判监督程序偏重于对判决、裁定的监督，对调解的监督明显不力，《民事诉讼法》第180条对调解书的再审条件规定过严，且完全排斥了法院和检察院对调解书的主动监督，最高院(1993)民他字第1号批复虽赋予法院对民事调解书的主动监督权，但实际操作中困难重重，难以有效执行，当前对民事调解的监督相当缺乏。因此，为保障民事诉讼的合法和公正，应强化民事诉讼调解的监督机制。
生效的民事调解书和生效的民事裁判文书具有同等的法律效力，于审判监督程序的有关法条中，应将生效的民事调解书和民事裁判相且列。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多的合法渠道。
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