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在交通事故损害赔偿纠纷中保险公司直接担责后再依商业保险合同向被保险人主张权利的案件应如何处理
来源：民二庭作者：许义华日期：2008-10-31 ［基本案情］
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市福宝精细助剂有限公司。
佛山市福宝精细助剂有限公司（以下简称福宝公司）为粤X00820号小客车向中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称保险公司）投保了第三者责任险，保险期限从2005年3月10日至2006年3月9日，保险限额为200000元。双方还约定：1、“三者险免赔率0”；2、保险公司对因保险事故引起的精神损害赔偿不承担理赔责任。2005年6月30日，福宝公司的职员杨志龙驾驶该车与刘静发生碰撞，导致刘静受伤。经交警部门认定，刘静负事故的主要责任，杨志龙负事故的次要责任。在刘静送院抢救过程中，福宝公司垫付了医疗费15000元及门诊费1245元。事故后，刘静向东莞市人民法院提起诉讼。2006年3月18日，东莞市人民法院作出判决，认定除福宝公司已垫付的医疗费15000元及门诊费1245元外，刘静在事故中共造成的损失为113299.91元（医疗费13598.82元＋后续治疗费7000元＋护理费1600元＋误工费4691.33元＋住院伙食补助费1920元＋残疾赔偿金54508元＋被扶养人生活费23981.76元＋精神损害抚慰金6000元＝113299.91元）。该款项未超出粤X00820号小客车在保险公司投保的第三者责任险20万元的限额，故保险公司应在20万元的范围内直接赔偿113299.91元给刘静，福宝公司及杨志龙无需再对刘静的损失予以赔偿。刘静、福宝公司、杨志龙及保险公司对该判决均未提出上诉。该判决生效后，经刘静申请执行，2006年11月21日，保险公司向刘静支付了赔偿款113299.91元。在履行完毕后，保险公司认为按保险合同，精神抚慰金及伤者刘静应承担的损失部分不应由其承担，故于2007年10月31日向法院起诉，请求判令福宝公司返还保险公司代垫赔偿款64379.95元。由于福宝公司向刘静垫付了医疗费15000元及门诊费1245元，故福宝公司在原审中提起反诉，要求保险公司对上述款项进行理赔。原审法院经审查后，将本诉与反诉合并审理。
［争议问题］
在保险公司作为当事人参加的交通事故损害赔偿纠纷案中，法院将保险公司与投保人之间的商业保险合同认定为强制保险合同且依此作出判决且执行后，保险公司就其多赔偿的部分依保险合同的约定要求被保险人向其返还的案件如何处理？
［裁判结果］
一审法院经审理认为：本次事故发生于《中华人民共和国道路交通安全法》实施之后的2005年6月30日，故适用《中华人民共和国道路交通安全法》。该法第七十六条在赋予了交通事故受害人直接请求权的同时，规定了保险公司在保险限额内对受害人直接支付的义务。该法实施后，虽然与其配套实施的机动车第三者责任强制保险条例尚未出台，但对于该险种的性质，中国保监会“保监发（2004）39号”《关于机动车第三者责任强制险有关问题的通知》中也明确要求从2004年5月1日起各保险公司暂以现有的机动车第三者责任保险替代机动车第三者责任强制保险，故东莞市法院适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决保险公司在第三者责任险的保险限额20万元内，直接对刘静的损失予以赔偿，符合法律规定。当事人也未提出上诉。在保险公司向第三人刘静赔偿后，又按第三者责任保险合同中的规定，要求福宝公司承担刘静的损失，其理由不能成立。因第三者责任保险合同中的约定仅对保险人与被保险人具有约束力，而不能免除或减轻保险人对第三者应负的赔偿责任，同时，保险公司与福宝公司签订的合同亦不能与法律相对抗，故对此主张，法院不予采纳。基于上述理由，对福宝公司提出反诉主张保险公司对其向刘静垫付的医疗费15000元及门诊费1245元，亦在20万元的保险限额内，保险公司应予理赔。故判决：一、保险公司向福宝公司理赔医疗费15000元、门诊费1245元；二、驳回保险公司的诉讼请求。
二审法院审理认为：参照最高人民法院法（民一）明传（2006）6号明传的规定，2006年7月1日以前投保的第三者责任险的性质为商业保险。本案中，福宝公司与保险公司之间的保险合同关系成立于2005年，因此，福宝公司投保的第三者责任险为商业保险。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条是针对机动车第三者责任强制保险进行的规定，在本案中不应予以适用。本案应适用双方的有关保险条款进行处理。在福宝公司司机杨志龙与刘静间的交通事故中，刘静所受损失共计129544.91元（包括福宝公司垫付的医疗费、门诊费），除精神损害抚慰金6000元属于保险公司免予赔偿的范围外，其余部分均属保险公司应予理赔的范围。因此，保险公司请求福宝公司返还代垫的精神损害赔偿金6000元有理，法院予以支持，对其要求返还的其余部分，法院不予支持。如前所述，福宝公司垫付的医疗费、门诊费，也属依据平保财险应予赔偿的范围。因此，对福宝公司主张的医疗费、门诊费，也予以支持。故改判福宝公司向保险公司支付6000元，维持一审判决的其他判项。
［法理分析］
一、《道路交通安全法》实施后，《机动车交通事故责任保险条例》实施前，双方签订的保险合同是强制保险还是商业保险？
《道路交通安全法》第十七条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”。该条规定属引导性立法，即对预期的情况从立法上予以确定。该条款还包括要求政府设立道路交通事故社会救助基金，并且明确由国务院规定具体实行办法。也就是说，该法所称的机动车第三者责任强制保险并不是在该法实施之日（2004年5月1日）立即予以实现的制度，而是要待国务院规定了具体办法之后才实行。因此，在国
务院制订的《机动车交通事故责任保险条例》实施之前（即2006年7月1日之前），由投保人与保险人以保险合同形式约定的机动车第三者责任险，不论是投保人自愿投保，还是地方公安部门采取措施促其投保，均不属于《道路交通安全法》所称的机动车第三者责任强制保险，而属于商业保险范畴。因保险合同引起的纠纷，应适用《保险法》、《合同法》的相关规定进行审理，而不应适用《道路交通安全法》第七十六条的规定进行审理。对此问题，最高人民法院在（2006）民一他字第1号函复中也明确了2006年7月1日以前投保的第三者责任险的性质为商业保险。
二、在交通事故损害赔偿案件中，列保险公司为被告且判决其直接担责的司法实践及保险公司在多赔后可能选择的救济途径比较。
在此前的司法实践中，有大量的案件引用保监会［2004］39号《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》中“各保险公司暂时按照各地现行做法，采用公司现有第三者险条款来履行《道路交通安全法》中强制第三者险的有关规定和要求”的内容，认定保险公司与投保人于2004年5月1日之后签订的保险合同在性质上属于强制保险，因此应列保险公司为被告，且适用《道路交通安全法》第七十六条的规定直接判决保险公司在保险限额内向受害人承担赔付责任。如前文所述，该种作法因对保险合同的性质认定错误，导致保险公司无法援引保险合同中存在的诸如“免赔率”、“免责条款”等内容进行有效抗辩，很容易发生保险公司的实际赔付金额超过依约应赔付数额的后果。保险公司在多赔款项后，为寻求救济，有两种方式可供选择：1、依照审判监督程序申请对交通事故损害赔偿纠纷案进行再审；2、另案以保险合同纠纷为由起诉被保险人，要求其返还多赔的款项。但采用上述两种方式均有一定的难度：1、《道路交通安全法》施行后，各地法院在探索如何适用《道路交通安全法》七十六条的过程中，形成了许多不同做法，其中较普遍的一种做法是将双方的保险合同按强制保险对待。一些地方的上级法院还将上述意见以审判指导的形式下发给下级法院，要求参照执行。若对上述案件均提起审判监督程序，则无疑会影响众多生效判决的既判力。因此，按第一种方式主张存在司法政策上的困难。2、在交通事故损害赔偿一案中，法院的生效判决已认定双方的保险合同属强制保险合同并依此作出裁判。保险公司在履行上述判决确定的债务后，以双方的保险合同属商业保险合同为由，起诉被保险人返还多赔的款项，若受理法院认为双方的保险合同是商业合同，则显然与上一判决相矛盾（在两案审理的法院为同一法院时，更是如此），并存在对前案未经审判监督程序，而直接以后案改判之嫌。而且，保险公司主张返还的债务以发生原因而论显然不是合同之债，也很难归属于不当得利之债或侵权之债、无因管理之债（在受害人有过错的场合，其实是受害人获得了超过其应得的赔偿，保险公司因与受害人无合同关系，且受害人所获赔偿是因生效判决所产生，故保险公司就其多赔的部分也无法向受害人主张合同债权或要求返还不当得利）。法院在审理时，很难确定保险公司的请求权基础。因此，按第二种方式主张存在法律适用上的困难。
三、对类似案件的处理原则及思路。
就现阶段而言，保险公司多以直接起诉被保险人的方式，要求后者返还多赔的款项，尽管在适用法律上有一定的困难，但我们对交强险过渡时期的类似案件可尝试从平衡双方利益且不加重被保险人负担的角度进行裁判，具体而言，可参
