我国人体器官捐献现状及法律思考_张宇清

我国人体器官捐献现状及法律思考张宇清1摘 要：器官移植技术的发展，为许多因器官功能衰竭而生命垂危的病人带来了第二次生命，但供体器官的严重短缺成为制约该项技术发展的瓶颈。

人体器官捐赠匮乏，供需矛盾突出是目前各国所面临的普遍性问题。

因此，构建切实可行的人体器官捐献体系是器官移植工作的不可或缺的重要环节。

本文通过分析我国人体器官捐献的现状和立法现状，比较国内外的相关立法，进而从未成年人的器官捐献、是否适用推定同意原则和人体器官捐献补偿体系这三个方面进行研究、论证，并提出自己的观点。

关键词：人体器官捐献 推定同意 合理补偿1.我国人体器官捐献现状分析1.1器官捐献法规不健全虽然在我国器官移植技术方面位于世界前列，但是相关器官捐献的立法，却显得迟缓没有活力。

很多人不知道捐献的手续该如何办理，医院或医学研究机构由于缺少法律的保障和制度的规范，对前来捐献的遗体也不敢接收[1]。

脑死亡标准虽然在老百姓当中有了一定的知识普及，但是没有被法律认可，医生在面临摘取器官时也顾虑重重、犹豫不决，错过最佳时机。

《人体器官移植条例》虽然对活体器官的移植进行了相关的规定，但过于简陋，操作性不强，导致实践中的许多问题没法解决。

各省市对器官捐献与分配的法律法规也都处于摸索、实验阶段。

1.2人体器官供体不足有数据显示，全世界每年供体与等待器官移植的受体比例是1：10，我国每年大约30万各种脏器衰竭患者登记器官移植，完成器官移植手术约1万例，器官供需比约为1:30，缺口巨大，越来越多的器官功能衰竭患者因得不到合适的供体而在等待中死去[2]。

2012年公民自愿无偿捐献的器官供体，约占当年手术移植器官总数的13%[3]。

有数据显示：截至2009年8月29日美国登记等待接受器官移植的患者共计103363人，当年1至5月，有6009人捐献器官。

中国从2003年年初到2009年8月，只有130人死后捐献了器官。

中国人口基数远大于美国，潜在的器官源也远大于美国，而器官捐献的比例远远小于美国[4]。

1.3非法买卖、盗卖器官事件频发2013年1月江西法院审理的一贩肾团伙圈养40人摘肾23个，获利154.8万元。

2月，杭州法院审理的某网络组织半年期间卖肾 11 个，获利数百万以上。

非法买卖、盗割器官的案件频发且屡禁不止的主要原因在于：一是法律的缺失。

禁止人体器官买卖是国际通行法则，我国法律也禁止人体器官买卖，但直到2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》的颁布实施才有了组织出卖人体器官罪，在这之前只能以处罚较轻的非法经营罪对犯罪嫌疑人进行定罪，与器官买卖的社会危害性严重不符。

二是器官供求严重失衡，巨大的经济利益催生了令人发指的罪恶行径。

三是由于非法行医、时间紧迫、技术限制等原因，医疗机构对“供体”的身份审查有漏洞，使得一些“供体”冒充病人的近亲属提供器官。

2.我国人体器官捐献的立法现状2.1 地方陆续出台有关器官捐献的立法规章1张宇清（1977-），武汉理工大学民商法学硕士，现为湖北中医药大学人文学院讲师，研究方向为民商法学。

美国南加州大学（USC）访问学者（正在访学中）。

参编教材4部，主持省级课题2项（重点课题一项），主持校级课题2项，参与多项省级、校级课题研究，公开发表论文3篇。

2001 年3 月《上海市遗体捐献条例 》开始施行，这是我国第一部关于遗体捐献的法规。

2002 年 6 月贵阳市颁布了《贵阳市捐献遗体和角膜办法》。

2003 年深圳出台《深圳经济特区人体器官移植条例》，比较细致和全面地规范了活体器官移植和尸体器官移植， 具有很强的借鉴意义。

2005 年 6 月福建省出台《福建省遗体和器官捐献条例》。

2013 年3月《江西省遗体捐献条例》正式施行。

这些地方规章对积累立法经验有非常重要的意义。

2.2 2007年国务院颁布的《人体器官移植条例》《人体器官移植条例》中涉及人体器官捐献的规定仅有四条，即器官的捐献自愿无偿原则、完全民事行为能力人书面形式行使捐献权及撤销、禁止摘取未成年人器官和限定捐献者范围等内容。

不仅没有明晰器官捐献的具体情况，对捐献者范围限制的规定也不尽合理，在实际工作中缺乏可操作性。

2.3 2011 《中华人民共和国刑法修正案（八）》2011年 5 月 1 日起实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》中规定“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

”并将此行为定罪为组织出卖人体器官罪。

《刑法修正案八》的意义在于其将器官捐赠和器官移植的一部分上升到法律的程度，同时也体现出器官捐赠的已备受关注。

3.我国人体器官捐献的法律思考3.1未成年人的器官捐献3.1.1对未成年人器官捐献立法规范的必要性对于允许未成年人成为捐献主体违背伦理的质疑，笔者认为伤害未成年人用于器官移植应当受到道德的谴责和法律的严惩，但是这种现象的存在的主要原因并不是法律允许未成年人成为捐献主体，而是因为我们目前在未成年人捐献器官的方面立法不足，对未成年人利益的保护不够。

有的国家对未成年人捐献器官采取有限度的允许，且规定了严苛的限制条件。

1976 年法国的相关立法没有完全禁止未成年人捐献器官，其规定: “如果供体是未成年人，那么他/她必须是受体的兄弟或姐妹”[5]。

未成年人在一些情况下成为捐献的主体可以体现对未成年人最佳利益的保护，比如基于未成年人生存和情感上的需要，在考虑未成年人的生命健康权受到较小损害的情况下，可以允许未成年人捐献其可再生器官来挽救至亲的生命。

我国的临床实践中也存在很多家庭选择利用未成年人的可再生组织（骨髓、干细胞等）挽救其患有白血病等绝症的兄弟姐妹的生命。

希腊和俄罗斯明文规定未成年人可向特定人捐献骨髓等可再生组织，我国《人体器官移植条例》中没有将可再生组织列入调整范围之内，也未考虑未成年人可以作为活体器官捐献者的例外情形。

3.1.2未成年人器官捐献法律体系的构建（1）未成年人活体器官捐献在活体器官捐献立法中，应坚持不提倡未成年人活体器官捐献原则，同时不可再生器官捐献和可再生器官的捐献的标准和捐献也应有所区别。

对于不可再生器官的捐献，必须考虑保护未成年人的权益，仅允许在特殊情形时成为器官捐献的主体；可再生器官的捐献相对危害较小，可以允许未成年人成为捐献主体。

但应当按照医学上的相关标准，根据器官捐献的危害程度不同严格划分、区别对待。

如像肝脏等对生长发育期的未成年有着较大危害的人体重要器官不提倡未成年人捐献；而像骨髓、干细胞等器官的捐献，其危害性虽不及不可再生器官，但仍然会给未成年人捐献者造成一定生理上和心理上的影响，应该慎重规范。

（2）未成年人遗体器官的捐献未成年人可以作为遗体器官捐献者，在捐献形式上应当遵守自愿原则，具体的捐献规范可以参照2004年英国人体器官组织法对未成年人捐献尸体器官的适当同意制度。

即未成年人在生前明确做出同意或者不同意捐献的意思表示，在其去世后生效。

如果没有作出同意的表示，在其将死之前，其父母行使监护权代替其作出同意表示，如果没有人行使父母监护责任，由当时有监护资格的亲属行使同意权。

3.2器官捐献能否适用推定同意原则3.2.1明晰概念对于器官捐献须经当事人同意，各国均无不同。

具体而言，有知情同意、推定同意、法定同意三种形式[6]。

我国目前适用的是知情同意原则，即器官的摘取须基于明示的意思表示。

推定同意原则是指只要公民在逝世前未明确表示反对器官捐献，则可以推定其同意捐献器官的制度[7]。

法国、奥地利、比利时、芬兰等采用这一标准。

有学者提出质疑和担忧，诸如 “推定同意”会不会被医疗机构利用，故意致死病人，取用器官；是否会导致强迫捐献；是否过于注重社会利益从而严重忽略甚至损害到个人权益；如果想退出，是否有受理机构和办理程序等等。

3.2.2笔者观点------应适用推定同意原则（1）推定同意其实是一种知情同意。

它充分尊重公民的民族风俗、宗教信仰和知情权，不存在强迫公民捐献器官。

公民在知情后还可以在任何时间以任何理由选择退出。

推定同意还避免了捐献者的家属对是否捐献器官的干预，除非拥有明确证据来证明逝者反对捐献，否则器官获取组织就可以在公民逝世后摘取用于移植的器官。

（2）推定同意能够提高器官捐献率。

有数据显示，在捐献率排名前 10 位的国家中，有 8 个国家是实行推定同意的国家; 排名前 5 位的都是实行推定同意的国家。

西班牙是实行推定同意国家的成功典范。

（3）推定同意使器官捐献的利他与利己完美结合。

社会从来都是鼓励个体的独立与解放，但是个体又需要团队和集体来实现自我价值[8]。

实行推定同意原则会使社会上更多的人做出器官捐献的决定并且逝世后能够真正的捐献器官，而他们生前在需要器官的时候得到器官捐献的可能性也会越大。

因此器官捐献是利他行为，更是利己行为。

利己经由利他来实现，利他以利己而真实存在，两者的辩证关系在器官捐献的过程中完美结合。

3.3器官捐献补偿系统3.3.1实施器官捐献补偿的必要性移植器官的严重短缺促使很多国家( 美国、西班牙、伊朗等) 的移植伦理指导方针发生转变，认为除了依靠利他主义人士外，还需要通过一些经济手段来促进尸体和活体捐赠数量增加，即建议施行有偿器官捐赠[9]。

2009年新加坡通过了人体器官移植修正法令，该国器官捐献者，最高会得到2.6万新元的保健补偿[10]。

国内一些学者也曾探讨过器官有偿捐献的可行性，认为如果处理得当，有偿捐赠模式并不违背“无害、有利、尊重、互助、公正”的医学伦理学原则，而且更体现了一种人文关怀[11]。

中国卫生部副部长黄洁夫表示，中国正在创建符合中国国情的器官捐献和移植体系，并摆脱对死刑犯器官捐献的依赖，中国的器官捐献体系将考虑纳入一定的刺激机制，给予一定的人道救助经济补偿[12]。

现在我国的器官无偿模式逐渐松动，并有了向器官移植补偿模式发展的趋势。

笔者认为器官不应被买卖，但是器官捐献制度也不应当排除对捐献者的合理补偿，应该建立“我为人人，人人为我”的激励机制，从物质层面对器官捐献者进行补偿。

器官捐献补偿机制不仅体现了社会对生命价值的尊重，对器官捐献者无私奉献精神的认同和肯定，而且也不违背伦理学原则，完全符合公平原则。

在实践中，它不但可以有效增加供者数量，缓解器官紧缺，避免捐献者“因病返贫”，还能遏制黑市买卖器官。

3.3.2构建人体器官捐献补偿系统的几点想法（1）从法律制度上确立合理补偿模式笔者建议在《人体器官移植条例》相关章节中增补合理补偿条款，从法律制度的层面确立其对无偿自愿捐献的补充地位。

根据国外经验，还需要要通过专项立法、政策颁布等综合手段，保证补偿落到实处。

（2）设立器官捐献控制中心器官捐献控制中心是受理器官捐献的唯一、合法、完全独立的非营利机构（如美国的UNOS），负责供受体的接待、登记，对自愿捐赠器官和需要接受器官移植的人员资料进行统一管理，充分合理地开发和利用器官资源，保证人体器官移植工作有序、严谨和公开[13]。