导论：侵权责任法是自由保障法
一、思考：
法律的本质？侵权责任法的本质？
法律的本质：长期而稳定的社会政策，以规范利益冲突，实现利益平衡并实现特定的社会秩序为目的。
侵权责任法的本质：处理社会生活中偶然性损害，1实现受害人和行为人之间的利益平衡。就受害人角度而言，侵权责任法强调“救济”功能，从更广泛的角度考察，关注的是“平等”价值；就行为人角度而言，侵权责任法强调“预防”功能，关注的是“自由”价值。
某些情况下，如“他人责任”，侵权责任法还涉及特定第三人的利益，例如：监护人、使用人等。
以医疗责任的归责原则演变为例。
二、案例及立法：
（一）案例
案例一：重庆烟灰缸案2
案例二：酒后看藏獒案3
1当代社会是一个危险四伏的社会：道路交通事故方面，2007年，全国共发生327209起，造成81649人死亡、380442人受伤，直接财产损失12亿元。2008年，全国共发生道路交通事故265204起，造成73484人死亡、304919人受伤，直接财产损失10.1亿元。安全生产事故方面，2007年1月1日至12月9日，全国重大事故全国发生79起，死亡和失踪1154人，特别重大事故全国发生8起，死亡369人。09年2月22日的“屯兰煤矿”事件。
22000年5月10日深夜，重庆市渝中区某公司的董事长郝跃加完夜班回家，在路过学田湾正街65和67号楼下时，一只从天而降的烟灰缸砸在了他头上，当场昏迷倒地，随即被人送往附近的急救中心抢救。在经过39小时的手术急救，昏迷了70多天，花费14万余元的医药费后，郝跃脱离了生命危险，但留下了严重的后遗症，被鉴定为三级智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残，伴随经常发作的外伤性癫痫，郝跃基本丧失了生活自理能力和工作能力。这一事件经当地公安机关介入侦查后未能查明系何人所为，郝跃遂将位于出事地点的65、67号两幢楼的开发商及两幢楼一层以上24户居民告上法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用共计17万余元。一审法院驳回郝跃对于开发商的诉讼请求，但根据“过错责任”和“公平责任”。
3第78条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第80条：禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
案例三：乘客硫酸毁面案
案例四：赴宴醉死案
案例五：铁路乘务员扶助醉汉案
案例六：牙科医生路遇脑血栓病人案
案例七：盲人摔倒案
（二）立法
《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”；
《侵权责任法》第32条：监护人无过错责任；
《侵权责任法》第34条、35条：使用人无过错责任；
《侵权责任法》第11章：物件损害责任中的“所有人”责任；
《侵权责任法》第87条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。
三、检讨：
我国《侵权责任法》的立法和司法过度强调“救济”功能，虽然强化了对“受害人”利益的保护，却忽视了“行为人”利益，走向了“结果主义”的误区：
“侵权责任法是自由保障之法”！
（一）理由：
对于偶然损害的法律政策导向：“自由主义的法秩序”。
1. 损害应该被视为一种“不幸”或“宿命”，因此，原则上讲每个遭受损害的人都要由自己来应对这些损害。
古老的罗马法原则：“所有权人自吞苦果”（casus sentit dominus），由此反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿命运造成的不平等。
美国著名法学家霍姆斯：“良好的政策应让损失停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在”。——1881年《普通法》
德国法学家马克西米利安-福克斯也认为德国民法典第823条价值取向的出发点就是“将损害理解为个人命运”。
“自由”和“平等”的关系。绝对平等之不可能。基斯洛夫斯基：“我们了解平等的理念，人人都向往平等的地位。但我认为这完全不是真的。我不认为有哪个人真的想平等，每
个人都想‘更平等’”。
2. 在存在“特别干预理由”时，移转或分散损害。
特别干预理由一：“过错”。“过错责任”是自由主义法秩序的必然要求。
特别干预理由二：“危险”。
“危险责任”的兴起，“过错的死亡”？——保险制度的兴起，“危险责任”的死亡？（二）原因：
1. 传统文化与法律理念
2. 配套制度
规范社会生活中的偶然性损害的法律规则体系包括：“侵权责任法”、“责任保险法”、“商业保险法”、“社会保障体系”、“社会福利补偿性体系”等。在发达国家，侵权损害赔偿责任已经不再是赔偿人身损害的主要资金来源。例如：1960年，美国因补偿受害人的人身损害所付出的赔偿费用，侵权责任赔偿仅占7.9%。个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险提供的补偿占18.1%，再加上其他诸如劳工损害，社会公共福利等的补偿，整个社会保障体制共承担了50.6%，新西兰于1973年施行的事故补偿法则更具开创性，其规定因车祸、医疗事故、灾害等意外事故的生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，皆得请求补偿，并禁止就死亡或身体伤害依侵权行为规定请求损害赔偿。我国台湾地区，随着社会经济的发展，也逐步创设了无过失补偿体制，并健全社会安全保障，形成了三个阶层的赔偿或补偿体系。
侵权责任法的立法过程
1、2002年12月《民法典草案（征求意见稿）》第8编，第一次审议稿；
2、2008年12月《侵权责任法草案》，第二次审议稿；
3、2009年10月《侵权责任法草案》，第三次审议稿；
4、2009年12月22日《侵权责任法草案》，第四次审议稿；
5、2009年12月26日《侵权责任法》，2010年7月1日生效。
