历年司法考试真题考点总结-法理学

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1.比例原则意指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此

目的所必要的程度。

2.个案平衡原则,指对处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合

考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

3.法的价值冲突指法的价值之间的抵触,主要包括:(1)个体之间法律所承

认的价值发生冲突,例如行使个人自由可能导致他人利益的损失;(2)共同体之间价值发生冲突,例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾;(3)个体与共同体之间的价值冲突,如个人自由与社会秩序的冲突。处理法的价值冲突的方法包括价值位阶原则,个案平衡原则和比例原则。法的价值冲突的解决中没有自由裁量原则。

4.功利主义原则即最大幸福原则,行为功利主义主张,为了更好的后果,可以

放弃对日常准则的遵守。

5.表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动

词的不同,规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”、“应该”或“禁止”等这样一些道义助动词的语句。允许句是指使用了“可以”这类道义助动词的语句。

6.强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律

规则。

7.任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不

为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

8.确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其

内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。9.委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机

关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。《政府信息公开条例》第三十七条规定的“具体办法由国务院有关主管部门或机构制定”属于委任性规则。

10.准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参

照其他相应内容规定的规则。

11.任意性规则是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不

为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

12.法律后果,指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应

承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果分为两种:(1)合法后果,又称肯定性后果,表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。(2)违法后果,又称否定性后果,表现为法律规则对人们行为的制裁、撤销、不予保护,或要求赔偿、恢复等。

13.《母婴保健法》制定机关是全国人大常委会,《婚姻登记条例》的制定机关

是国务院,法律的效力高于行政法规。

14.《立法法》第九十七条第(二)项的规定,全国人民代表大会常务委员会有

权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。据此可知,全国人大常委会只能撤销,而无权改变。

15.《立法法》第一百零一条规定,全国人民代表大会有关的专门委员会和常务

委员会工作机构应当按照规定要求,将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈,并可以向社会公开。

16.社会监督,即非国家机关的监督,指由各政党、各社会组织和公民依照宪法

和有关法律,对各种法律活动的合法性所进行的监督。

17.按照法律主体在法律关系中的地位不同,可以分为纵向(隶属)的法律关系

和横向(平权)的法律关系。纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点为:(1)法律主体处于不平等的地位。(2)法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。如亲权关系中的家长与子女,行政管理关系中的上级机关与下级机关,在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。与此不同,横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。

其特点在于,法律主体的地位是平等的,权利和义务的内容具有一定程度的任意性,如民事财产关系,民事诉讼之原、被告关系等。

18.第一性法律关系(主法律关系),是人们之间依法建立的不依赖其他法律关

系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系,就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分,例如,在调整性和保护性法律关系中,调整性法律关系是第一性法律关系(主法律关系),保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系);在实体和程序法律关系中,实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系),程序法律关系是第二性法律关系(从法律关系),等等。据此可知,诉讼法律关系是程序法律关系,所以是从法律关系。

19.按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同,可以分为调

整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系不需要适用法律制裁,法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务,如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。保护性法律关系的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁,另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁,如刑事法律关系。担保关系属于民事法律关系,是调整性的法律关系,而非保护性法律关系。

20.法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。

21.本国公民不在本国,则不受本国法律的约束和保护,体现的是属地主义。如

果依据属人主义,不论其身在国内还是国外,都可以适用本国法律。如果依据保护主义,只要其侵害了本国利益,不论其国籍和所在地域,都要受该国法律的追究。

22.法的溯及力,也称法溯及既往的效力,是指法对其生效以前的事件和行为是

否适用。

23.时效免责,即法律责任经过了一定的期限后而免除。

24.法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社

会,所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。

25.法律人査明和确认案件事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程,而是一个

在法律规范与事实之间的循环过程,即目光在事实与规范之间来回穿梭。26.法律人在适用法律的过程中,无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律

规范即大前提,还是根据法律所确定的案件事实即小前提,都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由。在这个意义上,法律适用过程也是一个法律证成的过程。因为“证成”往往被定义为给一个决定提供充足理由的活动或过程。

27.法律人在适用过程中经常运用的推理,除了演绎推理,还有归纳推理、类比