法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡

司法裁决中的能动主义司法裁决中的能动主义内容提要：司法能动主义在英美国家引起广泛的争议，本文从考察司法能动主义的概念和历史出发，分析其利弊，并提出中国需要司法能动主义的论点，其原因有两个方面：一是立法不完善，使司法能动主义成为必需；二是中国社会的乡土特色，是司法能动主义的现实要求。

关键词：司法能动主义司法消极主义乡土社会作为现代中国的一名法官，应当以什么样的理念指导自己作出判决？是坚持司法限制主义，严格遵循法律的规定作出判决；还是坚持司法能动主义，在裁决过程中考虑法律的、道德的、政策的、经济的等多方因素，使法官的判决、法院的司法为社会稳定作出贡献，为经济发展保驾护航？法官裁判过程中的两难选择2003年7月，美国佛蒙特州长，吉姆·道格拉斯，声称他将提名一些坚持“司法限制主义” 的人为州最高法院法官，引起一次政治上的小震动。

[1]道格拉斯州长认为佛蒙特州最高法院法官在一些案件中的判决是“司法能动主义者”的表现，它表明最高法已经越过了它作为法律解释者的角色而侵犯了立法机构的职能。

许多州议员向州长提出质疑，一些议员给州长写信，质问这些案件的判决是否是“错误的”。

司法限制主义与司法能动主义之争，自1803年著名的马伯利诉麦迪逊[2]一案尘埃落定之日起就开始了。

从上述事件中可以看出，这个争论日益激烈，并且不仅为法学者所关注，司法限制主义与司法能动主义的争论已经被赋予了社会和政治的意义，受到公众和政治家的关注。

司法限制主义是法律形式主义者所坚持的一个观点，他们认为法官在就某一案件作出判决时，应该并且只能以法律规则和原则为依据，而不需要考虑建立于有关道德或者公共政策基础上的“外部的”价值。

法律形式主义者认为法律规则是作出法律裁判的绝对中心，法官裁决的过程只是发现事先存在的法律，将其通过形式逻辑的方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。

司法能动主义是现实主义者所坚持的观点，他们认为，法官在审理某一案件时，对法律裁决的作出应当有一些更为宽广的观点，以法规或先例形式存在的“规则”在法官作出裁决的过程中只是扮演了一个很小的角色。

坚持能动司法,实现“两个效果”的统一坚持能动司法，构建和谐司法实现法律效果和社会效果的统一【内容摘要】实现法律效果和社会效果的统一是人民法院的政治责任和历史使命。

人民法官应正确认识“两个效果”统一的科学内涵和关系，充分认识“两个效果”统一的现实意义，认真分析审判工作中“两个效果”不同步的原因。

在此基础上。

积极构建和谐司法，处理“六个关系”；坚持能动司法，实现“五个转变”；把握司法规律，强化“五项措施”；努力实现法律效果和社会效果的统一，切实树立人民法院司法权威，保障和谐稳定，实现社会公平和正义。

【正文】实现法律效果和社会效果的有机统一，是党和国家对人民法院审判工作的明确要求，是广大人民群众对人民法院审判工作的新期待。

这些新要求、新期待要求人民法院必须坚持能动司法，从构建和谐司法的角度，以更积极的心态来认识人民法院的工作：既要符合法律认同，又要得到社会认同，实现法律效果和社会效果的有机统一。

下面笔者从“两个效果”相统一的内涵分析、构建意义以及实现途径展开初步探讨。

一、法律效果和社会效果统一的科学内涵法律效果是指人民法院依法对各类案件进行审判，并正确适用法律对案件争议的社会关系实行法律衡量、评价、处臵的后果，这是法院审判工作的出发点和归宿点，包括程序和实体两方面的内涵，审判程序必须合法公正，审判实体必须公正合理。

社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。

社会效果的实质在于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认可和尊重。

这是人民法院审判工作的更高层次的追求。

法律效果和社会效果之间是互为因果、互相包含的统一关系。

社会效果是法律的依据和驱动力，决定着法律效果的社会认可度和法律对社会的实际调控作用程度。

而法律效果是社会效果得以实现的基础和途径，决定着社会效果的实现可能性及其范围。

因此，实现“两个效果”的统一是人民法院审判案件应当追求的终极目标和境界。

对于司法运行方式的定位,历来存在着司法能动与司法克制两种截然不同的观点。

当代中国司法究竟应当坚持司法能动,还是应当坚守司法克制?这是一个重要的理论话题,也是一个重要的现实课题。

最近最高人民法院提出了司法为民的理念，强调在金融危机的特殊情况下充分发挥司法能动性，及时解决纠纷，保障经济建设的顺利、平稳进行。

司法能动性的理念的提出，为新形势下我国司法工作指明了方向。

笔者认为，建设中国特色社会主义,必须走司法能动的路径,其理论和实践根据主要在于:人民司法的政治性、人民性和司法国情条件等。

何谓能动司法？20世纪50年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。

但在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。

我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。

要更准确地理解司法能动性的含义，我们必须要明确一个问题：司法能动性是否与司法的被动性存在不可调和的矛盾？所谓司法的被动性是指：“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容”。

司法被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，它要求只有当人们主动将纷争置于法官面前时，法官才能够依据法律对当事人的诉求进行裁判。

这就是司法活动的谦抑性，正是这种谦抑性，在某种程度上使法官得到人们普遍的尊重。

因此，在民商事审判领域，司法被动性一直被奉为基本原则。

这就导致了一个问题——对司法能动性的重视不足。

但不可否认的是，司法能动性与司法被动性是司法公正得以达成的必不可少的两个方面。

司法的被动性主要是针对司法的程序而言的，其通过遵循法定的程序以及尊重当事人的处分权来规制法官的自由裁量权，从而防止司法权的滥用；而司法能动性则主要针对司法的实体运用而言，其赋予法官在事实判断和法律适用方面一定的权限，从而在最大限度地实现社会正义。

寻求一种温和的司法能动主义论疑难案件中法官的司法哲学梁迎修北京师范大学法学院 Law School，Beijing Normal University【摘要】在面对疑难案件时，法官的司法哲学是案件的最终裁决者。

信奉司法能动主义的法官倾向于通过创造性司法来回应社会需求，而司法消极主义则将自己定位为立法者的代理人，反对通过司法途径来解决重大社会问题。

在当下的中国法治建设中，基于社会转型的现实，法官在审理疑难案件时应当秉持一种温和的能动主义的司法理念，通过创造性司法来回应社会变迁，实现社会正义。

【关键词】疑难案件；司法哲学；司法能动主义；司法消极主义Pursuing Moderate Judicial ActivismOn judicial philosophy of judges in hard case【英文摘要】When judges face hard cases．their judicial philosophy will influence the verdict essentially．A judge who insists in judicial activism tends tO fulfill social demand．However，the judge that persists in judicial self．restraint often regards himself as deputy of legislators．They refuse to solve the important social problems in judicial process．As far as legal construction of China is concerned．moderate judicial activism should be judicial philosophy of judges facing hard cases．Judges should reply to social change and realize social justice by means of creative judicial activities．【英文关键词】hard case；judicial philosophy；judicial activism；judicial self—restraint一、疑难案件与法官的司法哲学由于社会的变动不居、立法者的有限理性以及成文法的天然局限性，法官在司法过程中经常会遭遇一些被称之为疑难案件的情形：由于法律语言的模糊性，法律条文的涵义时常无法加以确定；不同的法律规范之间有可能冲突，使裁判者无所适从；法律存在漏洞，无法涵盖现实中出现的新奇案件；在特定案件中，严格依据法律条文所作裁判可能会背离规范原意，抵触正义的要求{1}。

司法克制为主兼顾能动摘要：司法能动不同于能动司法，政治基础不同；服务对象不同。

中国当下实行司法克制为主的原因主要有：司法权不独立；司法资源的短缺。

司法必须得能动，我们可以从立法、司法这两方面进行探讨。

中国司法克制与能动都有其益处，若单纯地走极端采用纯克制或单纯能动的方式，都不利于中国法治的发展。

因此，笔者建议兼采二者的优点，在二者的交流中共同推动中国法治更好的良性发展。

关键词：司法克制；司法能动；能动司法一、司法能动不同于能动司法司法能动不同于能动司法，两者最明显的区别有以下两点：首先，政治基础不同。

司法能动源于西方三权分立的政治结构，三权分立是其产生发展的土壤，尤其是美国”马伯里诉麦迪逊案”，它是建立在分权，遵循先例，判例法以及司法违宪审查的基础上的。

而我国”能动司法”指的是法院立足审判职能，发挥主观能动性。

这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门间的权利转移。

[1]其次，服务的对象不同。

美国的司法能动由于是基于三权分立而产生，因此，它必逃脱不了为三权分立服务，以制衡立法权、司法权、行政权为己任的宿命。

而我国的能动司法则不同，其服务的对象是党和国家，尤其是新时期全面建设小康社会，科学发展，和谐发展，更好地服务于社会大众，更有效地解决纠纷，而不仅仅是对法条的机械运用。

二、中国当下实行司法克制为主的原因首先，司法权不独立。

美国之所以能够较顺利地实行并贯彻司法能动，最基本的还在于其立法、司法、行政的相互分立，使得任何一个权力都不会轻易地偏离正轨，走向与自由民主对立的方向。

孟德斯鸠在《论法的精神》一书中即讲到：如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了，如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权利，因为法官就是立法者。

[2]而且，即使是美国的司法能动也是在法治相对完备之后才正式确立并施行的。

因为美国人也认识到了如果没有相对完备的法治体系作为后盾，它也很难保证法官在能动过程中的裁判权的乱动。

司法克制下的司法能动作者：张榕来源：《现代法学》2008年第02期摘要：司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。

司法能动和司法克制是法官在司法中进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制问题，并没有一个绝对的标准可供遵循。

在我国当下，去除僵化的司法克制与无序的司法能动，并且实现司法克制下的司法能动应是明智的选择。

关键词：司法克制；司法能动；法律解释中图分类号：DF8文献标识码：A一、问题的提出司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。

司法能动的基本宗旨是法官应该为各种社会不公提供司法救济，并运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去实现社会正义。

而司法克制则要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。

当然，司法能动与司法克制的区别更多只是在程度上而非性质上。

司法能动主义的维护者强调的是法官要“实现正义”的使命，从而轻视对司法权的限制；而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制[1]。

长期以来，在司法过程中究竟应当坚持司法能动主义或是司法克制主义，无论在英美法系国家或是大陆法系国家，在学界是一个备受争议的问题，并且在司法进程中也经历了诸多的抗争与妥协。

例如，以美国的司法审查历史来看，19世纪末之前的传统司法审查中的宪法解释被看作是一种特别的制定法解释，它主要是为了确定各种文件的意义而使用的一套常识性解释规则。

解释时，首先看文件用语的通常含义，然后再通过上下文解释它们。

上下文包括某条文的其它用词，然后扩展到整个文件更大范围的语境，尤其是关涉文件的结构和主题以及其显然要达到的目的方面。

当时所认可的一个最基本假设是，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义，并且这个含义就是宪法解释的目的或目标所在——它具有很大的权威性。

但到了19世纪末期及之后，司法审查的性质发生了明显的转变，最高法院开始扩张性地解释宪法，支持变革的观点认为，宪法的含义应当根据新时代需要进行相应的理解，对于新时代的许多情况，当初的制宪者可能并没有预见到，因此，对宪法含义的解释也必须与时俱进。

能动司法的方法论指南一、能动司法的内涵。

1.1 能动司法啊，可不是什么玄之又玄的东西。

简单来说，就是法官不能光坐在那儿等案子来，然后机械地按照法律条文判案。

这就好比厨师做菜，不能只是把食材按菜谱简单拼凑，得根据食客的口味、食材的新鲜度灵活调整呢。

能动司法要求法官主动去了解案件背后的社会关系、当事人的真实情况。

1.2 它体现的是一种积极的态度。

就像社区里热心的大妈，看到邻里有点小矛盾，不会袖手旁观，而是主动上去调解。

法官在司法过程中也要有这种热情，不能冷漠地对待当事人的诉求。

二、能动司法的方法。

2.1 深入调查事实。

这就如同探险家深入丛林探索一样。

不能只听当事人一方的陈述，得全面去了解情况。

比如说一个合同纠纷案件，不能光看合同上写了啥，还得去调查合同签订时的背景、双方的交易习惯等。

有时候，这些隐藏在背后的事实才是解决案件的关键所在。

2.2 合理运用法律解释。

法律条文有时候就像一把万能钥匙，但不是每把锁都能直接打开。

这时候就需要法官像能工巧匠一样，对法律进行合理的解释。

不能死抠字眼，要根据立法的目的、社会的发展需求来解释法律。

比如说在处理一些新型的网络侵权案件时，旧的法律条文可能没有明确规定，法官就要通过解释相关的侵权法原则来做出公正的判决。

三、能动司法的挑战与应对。

3.1 面临的挑战可不少。

一方面是来自传统司法观念的束缚。

有些法官习惯了墨守成规，觉得按老一套来最安全，要打破这种观念不容易，就像要让老顽固改变想法一样难。

另一方面，社会舆论的压力也很大。

现在信息传播快，一个案子可能还没判呢，网上就议论纷纷了，法官得在坚持司法公正的同时，应对好舆论压力。

3.2 应对这些挑战，法官得不断学习提升自己。

不能坐井观天，要了解社会的新变化、新需求。

同时呢，司法系统也得给予法官更多的支持和保障。

就像打仗的时候，士兵在前线冲锋，后方得有坚实的保障一样。

这样法官才能更好地发挥能动司法的作用，在维护法律公正的同时，让司法判决更符合社会发展的需要，让老百姓真正感受到司法的温度。