下载文档原格式
论流质条款与让与担保的区别及让与担保的效力作者：唐慧芳来源：《商情》2015年第22期摘要：随着市场经济日趋发达，在民事主体交易过程中涌现出越来越多的非典型担保方式，让与担保便是其中之一。
分析了让与担保的性质，并在将其与流质条款比较分析的基础上肯定了让与担保的效力。
关键词：让与担保流质条款效力让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。
在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其曾被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。
但让与担保制度在我国的法律中没有规定。
一、让与担保的性质让与担保是非典型的物的担保。
典型的物的担保是被法律所明文规定的担保，如抵押、质押、留置等，这些担保的担保权人所享有的权利为“定限性”的权利，担保标的物的所有权仍为担保设定人所有。
而让与担保是以移转担保标的物的所有权或其他权利之整体的方式来担保债权的实现，担保权人对担保标的物享有“全部”的权利而不是“定限性”的权利，属于“权利移转性”担保。
让与担保是当事人意思自治的产物，不是以设定定限物权的方式而是以转移所有权的方式来实现债权，其合法性在实务中逐步被学说、判例所认可。
二、让与担保与流质条款的区别所谓流质条款，是指在担保合同中，担保人与担保权人约定，在债务人不能到期清偿债务时，担保物所有权归属于担保权人所有。
从我国相关法律制度来看，在抵押和质押合同中对流质条款均采取严格的禁止主义，例如我国的《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
”最高人民法院关于《担保法》的解释第五十七条和《物权法》第一百八十六条中对此也作了相同的规定。
友情提醒:免费论文使用次数过多很难通过抄袭检测系统,内容仅供参考切勿摘抄；如若有意找寻原创论文，可点此进入发布任务获得与时俱进原创论文。
法律专业论文参考选题大全（424个)★我国社会主义市场经济的法制建设★市场经济要求强化全民的法律意识★市场竞争中的道德与法制建设★依法治国建设社会主义法治国家★开展执法检查加强法律监督★提高全民族知识产权的保护意识★受贿罪的主要特征及对策★职务犯罪的法律特征★依法行政的必要性★行政执法中存在的问题及对策★劳动者权益的法律保护★劳动合同是劳动法的基础和核心★民事诉讼中的第三人★行政程序中的证明责任★加强法制建设是社会主义和谐社会的必然要求★依法治国与以德治国相结合★依法治国，建设社会主义法治国家★维护宪法的权威，保证宪法的实施★民法对发展我国市场经济的作用★物权法是奠定法治大厦的基石★知识产权的国际保护★市场经济条件下经济犯罪研究★贪污贿赂犯罪的现状原因及对策★处理受贿罪应划清的几个界限★减刑制度的研究★推进依法行政，建设法治政府★劳动合同是劳动法的基础和核心★法官的职业道德★民事诉讼中的举证责任★人民代表的权利和义务★试论民事诉讼中第三人与共同诉讼人的区别★试论民事执行问题★论我国环境保护法的体系★论民法在我国市场经济体制中的作用★论我国实行法人制度的几个问题★论侵权行为民事责任的原则及其发展趋向★论辨护人在刑事诉讼中的任务和地位★论刑事诉讼中的间接证据★论玩忽职守罪★婚姻法执行中若干问题的研究★论述加入WTO后，我国法律体系制度及调整方法的变化和趋势★论行政法在依法行政中的作用★论合同法中的鼓励交易原则★比较合同法中的缔约过失责任与违约责任的区别★论市场经济是法治经济★论市场经济与法治★试论执行在司法审判中的地位★论罪行法定原则★试论缔约过失责任★论违约责任★对青少年刑事司法制度探讨★评析司法中的地方保护主义★论我国的立法体制及其特点★论宪法与国际法的关系★行政侵权责任探讨★中国加入WTO与行政法制改革★试论清末的民事立法★试论中国刑法制度的发展变化★罗马法的借鉴意义★日本经济法的形成与发展★论罪责刑相适应原则★论过失犯罪★中外刑法自首制度的比较研究★信用卡诈骗罪研究★网络犯罪研究★聚众斗殴犯罪研究★渎职犯罪研究★证据在侦查中的作用★关于司法鉴定客体研究★论诚实信用原则★论过错责任原则★论无权代理★论表见代理★论合同自由原则★论知识产权的继承★试论当事人的举证责任★对我国破产制度的探讨★论TRIPs协议★论知识产权的国际保护★WTO与中国知识产权法★试论经济法律关系特征★经济法律关系的实践考察★论现代企业法律制度★国有独资公司的特殊法律问题研究★有限责任公司若干法律问题研究★国有企业股份制改革的若干问题研究★环境保护的法律原则问题研究★关于国家之间国内法律管辖权的竞合问题★国际贸易法中的立法★破产法律制度研究★WTO 体制与国际贸易★反倾销与反补贴法律问题研究★论世界贸易自由化问题★我国加入 WTO 的利弊分析★关于人权与法治★论依法治国★宪法司法化与中国宪法的实施★安乐死问题研究★沉默权研究★网络文化与青少年犯罪★论行刑人性化文明化★试述暴力型犯罪的心理特征及其矫治对策★外来人口犯罪成因极其对策★对吸毒现象的社会心理分析与研究★文化冲突与犯罪★被害人在侦查中的地位★影响证人证言的心理因素★现代犯罪手段对传统侦查方法的冲击★论精神病人的刑事责任能力与服刑能力的关系★论精神损害赔偿★论民商合一与民商分立★论不当得利之债★论当代夫妻财产制发展的趋势及原因★论国际法上国家保护管辖原则的意义和问题★如何完善我过的国际私法立法，特别是如何解决区际私法冲突问题★公示催告程序之研究★论我国公司法对外投资企业的适用★宪法与香港特别行政区基本法的关系★中国古代法律思想与当今法制建设★论检察官的社会角色★论动产善意取得制度★非婚生子女保护制度评析★对我国破产制度的探讨★论我过著作权法中的法定许可制度★民事公诉的法律思考★当代中国治吏问题法律研究★“恶法亦法”与“恶法非法”之我见★论制宪权★法与廉政建设★行政诉讼第三人研究★论公民的隐私权及其立法保护★行政复议法研究★行政听政若干问题研究★行政诉讼的证据规则★WTO与中国行政法改革问题研究★论汉朝的春秋决狱对中国司法制度的影响★论儒家法律思想的现代价值★司法独立原则与中国法律近代化★试论小农经济传统与中国传统法律文化★近代中西法文化冲突及其影响★清末法制改革对大陆法的移植★中国古代“困商”“辱商"的法律价值及其历史影响★中国农村社会养老保险制度研究★罗马私法的精神★新自然法学的思想评析★社会实证主义法字派思想评析★英美陪审制度研究★网络环境下知识产权保护的法律思考★知识产权损害赔偿的立法及司法思考★论知识产权冲突的协调处理★网络传输中的著作权保护★法德民法典比较★驰名商标的认定及其保护★关于专利重复授权问题的思考★论专利在先权★专利侵权诉讼中的等同原则★知识产权的国际保护★知识产权侵权归责原则思考★刑法的正当性研究★论(不作为犯）积极作为义务来源的扩展★论期待可能性理论的刑事司法运用★论片面共犯★共犯中止问题探析★论转化犯★刑罚轻缓化研究★论刑法中的因果关系★犯罪本质特征探析★论对未成年犯处罚的轻缓化★试论刑法中的严格责任★论刑法中的认识错误★电子数据对现代证据法学的挑战★国际贸易环境中我国的反垄断法的制度★论法人人格否定制度★我国的破产法律制度研究★论网络信息的知识产权保护★论中美独立董事制度的立法环境差异★论产品质量的违约责任与侵权责任★对商标反向假冒制度的思考★物业管理中存在的法律问题及对策★论国有股权的行使与国有资产的保护★论罪刑法定原则的坚持★刑法中罪刑失衡问题研究★论犯罪客体★犯罪对象研究★刑法中的因果关系探讨★故意犯罪未完成形态研究★危险犯的中止问题探讨★论共同犯罪与身份★刑罚制度研究（选择具体问题确定题目)★死刑存废问题研究★量刑的酌定情节探讨★青少年犯罪研究★女性犯罪研究★暴力犯罪及防控★危害公共安全相关犯罪研究(选择具体罪名确定题目) ★论交通肇事罪的认定★走私犯罪研究★经济类犯罪研究(选择具体罪名确定题目)★侵犯人身权利罪相关问题研究（选择具体罪名确定题目）★性侵犯罪整合问题研究★侵犯财产罪相关问题研究（选择具体罪名确定题目)★胁迫式抢劫与敲诈勒索辨异★抢夺罪与抢劫罪的界限认定★环境犯罪研究★毒品犯罪研究★贪污贿赂犯罪相关问题研究（选择具体罪名确定题目) ★职务犯罪罪刑失衡问题探讨★论滥用职权罪的罪过形式★论刑事诉讼中程序公正与实体公正的关系★刑事诉讼中侦控关系的研究★刑事冤假错案问题研究★有关犯罪嫌疑人的辩护权问题研究★刑事诉讼中被害人的权利地位问题研究★诉辩交易制度研究★毒树之果一定有毒吗？——--—有关非法证据的问题研究。
2021年117道法学专业民商法类本科毕业论文考试题选题题目1.法德民法典比较。
2.论公序良俗原则。
3.论公民的隐私权及其立法保护。
4.论隐私权立法的完善。
5.论违约损害赔偿范围之确定。
6.论第三人侵害债权。
7.物权行为理论探讨。
8.论物权的本质。
9.论让与担保制度的构建。
10.抵押登记效力之辨析。
11.民事习惯在民法中的地位。
12.法人人格权及其损害赔偿。
13.物权法案原则反思。
14.不当得利制度的价值和功能研究。
15.民法优先权制度研究。
16.不动产物权登记制度研究。
17.时效取得制度研究。
18.债权人利益保障体系研究。
19.转质制度研究。
20.保证期间与保证债权的诉讼时效。
21.我国合同法律的附随义务及民事责任。
22.惩罚性损害赔偿研究。
23.独立担保问题研究预告登记制度探析。
24.论我国土地征用之法律却失。
25.试论我国诚实信用机制的构建。
26.论我国民法典的立法体系。
27.保证期间与保证合同诉讼时效的冲突与修正。
28.论不真实连带责任。
29.情势变更原则问题研究。
30.论民事主体的多元化。
31.论网络游戏中虚拟财产的法律性质。
32.网上虚拟财产的保护研究。
33.有限合伙的可行性探讨。
34.环境侵权对传统民法的挑战。
35.论建筑物的区分所有权连锁经营法律问题研究。
36.论合同的附随义务。
37.论产品质量的违约责任与侵权责任。
38.物业管理中存在的法律问题及对策。
39.论国有股权的行使与国有资产的保护。
40.对商标反向假冒制度的思考。
41.论上市公司信息披露制度。
42.论无效合同。
43.论先买权制度。
44.论我国商品房买卖中的若干法律问题。
45.论情势变更原则。
46.论无效合同的诉讼时效。
47.信托法若干问题研究。
48.公司法若干问题研究（在范围内选择具体题目）。
49.一人公司相关制度研究。
50.公司人格否认制度研究。
51.论法人人格否定制度。
52.论我国股东诉讼机制的建议。
53.论中美独立董事制度的立法环境差异。
论让与担保制度与违禁止流质的区别作者：牛文正郑二为来源：《大经贸》 2019年第5期牛文正郑二为【摘要】让与担保作为一种非典型担保制度，由于它既有“让与”的债权属性，又有“担保”的物权属性，使得让与担保纳入立法中在我国术界存在很多争议。
其中争议的主要焦点之一让与担保制度在立法中是否有违禁止流质？文章着重阐明让与担保制度与禁止流质的区别，希望能为今后我国设立让与担保制度扫清理论障碍。
【关键词】让与担保禁止流质在“名为买卖实为借贷担保”的情形中，债权人通常会与债务人约定，如果债务到期不能偿还，则标的物直接归债权人所有，此种约定在司法实务中常常被认定为变相的流质，进而被认定违反了《物权法》第186条或者211条的规定被认定为无效。
在学界，认为让与担保违反了流质契约禁止规定也不算少数，王利明教授曾撰文指出让与担保在本质上是一种流质契约，是一种与高利贷没有什么两样的暴利手段。
其实让与担保并不违反流质契约，他们之间有着本质的区别。
一、让与担保制度与禁止流质的概念让与担保指让与担保物所有权人为担保债务人的债务之履行，将让与担保标的物上的整体权利转交给让与担保权人，在债务得以清偿之后，让与担保权人得将让与担保标的物上之整体权利返还给让与担保物所有权人；反之，让与担保权人可就该让与担保标的物变价并优先受偿的一种担保方式。
流质契约是指在设定时或债务履行期前达成的契约中约定担保权人在债权届期未受清偿时，担保标的物的所有权移属于担保权人所有。
二、禁止流质与让与担保的区别关于禁止流质，在《日本民法典》、《德国民法典》都有规定。
我国《物权法》第186条、212条表明我国立法对流质契约是绝对禁止的。
其实让与担保与流质契约之间有着本质的区别，认可让与担保制度并不有违禁止流质的法律性质和立法目的。
（一）让与担保与禁止流质在法律性质上的区别。
所有权转移的时间不同，流质契约是约定在债务人无法偿还到期债务时抵押物归债权人所有，其条件在于债务已届清偿期并且债务人无力偿还债务；而让与担保所有权的转移时间是债务产生时或者双方合同中约定的某一具体时间，动产多以“占有改定”方式、不动产以变更产权登记的方式转移所有权。
让与担保制度外文文献引言在商业交易和贷款活动中，担保制度是一种常见的安排。
担保可以提供一种额外的保障，使债权人在债务违约的情况下能够获得债务偿还。
然而，在某些情况下，债务人可能希望转移他们的担保责任给第三方。
这种转移被称为让与担保制度。
本文将介绍一些关于让与担保制度的外文文献，并探讨该制度在不同国家和地区的应用情况。
文献一：The Assignment of Security Interests: Lessons from International Experience这篇文章由作者Scott L. Hemphill于2003年发表在Harvard Law Review上。
文章主要介绍了不同国家和地区在让与担保制度方面的立法和实践情况。
作者通过对美国、加拿大、英国、澳大利亚和新西兰等地的案例进行比较分析，总结了各地的法律框架和相关措施。
文章指出，让与担保制度可以促进商务活动，并对债权人和债务人提供更大的灵活性。
然而，不同地区之间存在着法律差异和实践问题，需要进一步研究和改进。
文献二：Assignment of Receivables Legislation in the United States andthe European Union: A Comparative Analysis这篇文章由Mehmet Burcu发表在Comparative Law Yearbook of International Business上。
文章比较了美国和欧盟在让与担保制度方面的立法情况，并分析了两者之间的异同。
作者指出，美国和欧盟在法律框架和法律原则方面存在一定差异，这导致了让与担保制度在实践中的差异。
文章还讨论了美国和欧盟在推动让与担保制度发展方面的共同努力，并提出了一些建议，以促进更好的国际合作和互相学习。
文献三：Assignment and Subordination of Receivables in Secured Financing这篇文章由Anna Zalucki于2015年发表在International Journal of Comparative and Applied Criminal Justice上。
让与担保相关制度研究——以《民法典担保部分解释》第六十八条为研究对象摘要：让与担保属于非典型担保中的一种，在担保从形式主义走向功能主义的今天，让与担保制度被规定在2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中，该条对其性质、禁止流担保以及回购合同的性质做出了详细的规定。
但是，不同的财产形式似乎有着不同的公示方式和实现方式，让与担保的内涵和外延在比较法上有较为详细的规定，因此我国让与担保制度的建立还需要吸收各国立法之经验。
关键词：让与担保流担保类型化在担保功能主义大行其道的今天，物权法定原则的缓和似乎已经成为了趋势，在《民法典》的物权编草案中，曾有学者提出应该为“让与担保”这种新型担保形式进行立法，将其确定为典型的担保模式。
但是经过几次修改和讨论，并未将其规定在《民法典》中，但并不意味着在《民法典》中没有留下针对非典型担保的立法空间。
在《民法典》第388条第一款中规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
”“其他具有担保功能的合同”为物权法定原则的缓和提供了空间，也为非典型担保提供了空间。
非典型担保是指没有被规定在法律条文中的担保方式。
其中最为典型的就是“让与担保”，其在司法实践中大量存在，以不动产买卖型担保、以股权为标的的让与担保十分常见。
在此背景下，最高人民法院在2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保部分解释》）的第六十八条中，对让与担保制度进行了规定。
其吸收承继了2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条关于让与担保的规定，并在此基础上加入了回购合同的规定。
让与担保是指债务人或者第三人与债权人签订的将财产形式上转移至债权人名下，在债务人不履行到期债务的情况下，对财产进行折价、拍卖或者变卖的合同。
让与的标的包括不动产、动产和权利。
论让与担保制度的构建 TYYGROUP system office room 【TYYUA16H-TYY-TYYYUA8Q8-[摘要]让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。
让与担保所移转的权利主要是标的物的所有权，但也可以是设定于标的物上的他物权、债权、无体财产权、集合财产权以及正在形成中的权利等。
虽然德国、瑞士和日木等国及我国地区的立法并无让与担保物权的直接规定，但其学说及实践却广泛采认这种担保形式。
在我国，近年来以房地产按揭为代表的让与担保在实践中大量涌现，对于这种能促进流转与交易安全，合理、可行的担保物权类型，应尽快加以确认和规范，以便完善我国的法制。
[关键词]让与担保担保物权物权法草案一、让与担保的起源及演变1、罗马法上的信托制度让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。
古罗马的担保物权，先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。
所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。
在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。
在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态。
要想把所有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用所有权本身。
罗马法当时的做法是，根据罗马市，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束，以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标的物所有权返还给让与人。
在罗马信托制度中，权利让渡虽基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限制，物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。
可见，罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质，它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。
在将现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时可以发现，在罗马法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物的担保手段本身并不完善。
而在当今的让与担保制度中，在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位，甚至将让与担保作为一种担保物权，从而相应地使债务人的地位得到强化。
由于罗马法早期的这种特殊制度结构，信托让与欠缺对第三人的公示方法，可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致的，但显然为现代社会所不采。
2、日尔曼法上的信托制度日尔曼法上也有类似的制度。
日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。
附条件的让与方法包括两种：一种为附解除条件让与的一种。
为附停止条件的让与。
前者是指债务人作成不动产的出卖证书交于债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。
于此，债权人取得该不动产的附解除条件的所有权与占有权。
在债务人清偿债务时，债权人将标的物的所有权返还给债务人。
这种附解除条件的让与方法，于后世不动产质权发达以后，依然存续。
中世纪以后与附买回约款的买卖相混同。
后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时，债权人即得扣押指定的不动产，或即以本证书视为出卖证书，将标的物交与债权人。
债权人因此取得担保物的附停止条件的所有权。
在条件成就以前，担保物的占有仍属于债务人。
罗马法的信托质后来发展为占有质，即担保提供人仅将标的物的占有移转于债权人，以作为履行债务的担保，而其所有权仍为提供人所保有。
由于占有质以交付标的物为成立要件，出质人在设定质权之后，对质物不能行使占有和使用的权利，不能充分适应经济要求，后来又产生了抵押占有质。
抵押占有质指担保标的物的占有，仍为债务人或第三人（物主）保留，但在债务人不履行债务时，债务人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。
起初承认流质契约的效力，即债务人不履行债务时，债权人得取得标的物以抵债。
后来对流质契约加以禁止，即在债务人不履行债务时，债权人只有权就标的物的卖得价金优先受偿，而不能直接取得标的物的所有权。
占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。
日尔曼法上所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后来又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，后来又出现了以动产为客体的动产质。
在日尔曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押；动产担保采用动产质形式即后世的质权。
3、德国的让与担保制度德国法上让与担保的产生，主要是由于动产抵押，不动产让与担保的不存在。
德国让与担保理论的发展始于18世纪后半期的潘德克吞的确立时期。
而时至今日在让与担保性质方面仍然占据通说地位的信托法律行为理论，系来源于罗马法上的FDIC；时，在学说中也可以散见以日耳曼法传统为依据的理论。
在德国，由于自罗马法以来，动产担保制度在立法上确立了统一的占有原则，因此动产非占有担保的形态受到极大限制。
而让与担保产生的直接原因，就是为了满足非占有担保的需要。
所以，动产担保制度的占有质原则的确立，可谓是让与担保产生的契机。
在当今德国，实务中存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。
广泛用于商业（仓库中的货物）、（机器和生产资料）甚至家庭生活领域（汽车、机等）。
4、英美法系国家的让与担保制度在英国法中，早期及近代的mortgage制度实际上相当于大陆法上的让与担保。
依英者的见解，近代法上的mortgage从其本意来说，是指担保债务人债务的履行。
由债务人将一定的财产权利转移给债权人，债权人在债务人不履行债务时，可以取得担保财产的绝对所有权。
故从法律构成上说。
原来意义mortgage的构成应具备三个要素：一为特定财产的权利转移；二为债权人在债务人不履行债务时可以取得所有权；三为债务人享有通过履行债务来赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。
因此，其与罗马法中的信托让与基本相似：可以说，mortgage在本质上即为让与担保。
不过，此后的mortgage制度，特别是通过英国《1925年财产法》激进的变革的后，已开始向大陆法的抵押制度靠拢。
二、让与担保立法的争议在我国《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这二种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。
对于《物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并形成了截然相反的两种意见。
l、肯定说。
由于“梁慧星建议稿”和人大的两个草案均将“让与担保权”纳入其中，因此，主张应规定让与担保权的观点目前已为我国立法界所接受。
梁慧星教授认为“中国民法立法和实务本无所谓让与担保。
近年来，许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓‘按揭’担保。
这种担保方式系由中国香港地区引入，而香港地区所实行的所谓‘按揭’担保，来源于英国法上的mortgage制度，相当于大陆法系国家如德国、日本的让与担保。
而德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保，因此，中国物权法上是否规定让与担保，颇费斟酌。
考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓‘按揭’担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。
如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。
因此，决定增加关于让与担保的规定。
”在2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，由全国人大法工委主任顾昂然所作的“关于《（草案）》的说明”中也作了与上述相同的说明。
此外，还有其他一些学者也对让与担保权持肯定态度。
2、否定说。
与上述相反，反对将让与担保规定为担保物权的学者也不在少数。
其中，王利明主持的中国物权法课题组、中国政法大学物权课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保权确立为担保物权。
王利明认为：“让与担保的情形比较复杂，在不同让与担保中，权利人的权利的效力有所不同。
就日本法上规定的让与担保来看，弱性让与担保，债权人优先受偿时应为结算，更具有担保物权的特性。
但让与担保毕竟缺乏公示性，人在清偿债务后，向债权人请求返还标的物的请求权只是基于债权的请求权，而非基于其所有权的物权请求权。
因此，在物权法中可不规定让与担保。
”基于上述认识，“王利明建议稿”规定了抵押权、质权、留置权、优先权等四种担保物权，而未规定让与担保权。
温世扬教授在其着《物权法要论》一书中认为：“大陆法系国家的判例学说通常将所谓权利转移型担保物权作为约定担保物权之一种，这是值得检讨的。
—这种担保方式，虽有一定的物上担保功能，但以转移权利为其内容构成，与现代民法上以限制物权为内容构成的担保物权不应混为一谈。
”与此持相同看法的还有余能斌教授。
余能斌教授主编的《现代物权法专论》第8章专门研究了“梁慧星建议稿”设计的担保物权种类，对于“梁慧星建议稿”将大陆法系国家在判例法上承认的让与担保制度升格为《物权法》上基本的担保物权形式，该着表示质疑。
该着认为，在基本法上设置各项制度，必须考虑公示问题和本质问题，即限定物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，权利人对标的物不享有所有权，“而让与担保恰恰是担保物的所有人以转让担保物的所有权方式为债权设定的担保，由于权利人在担保设定完毕时就取得了担保物的所有权，将之定性为限定物权，显然不当。
”“既然‘梁慧星建议稿’完全仿效日本或旧中国民法的物权编体系来设计，就不能不考虑该体系物权的分类标准，在对其他担保物权均采‘限制物权说’的情况下，突然插入一个仿英美法按揭制度的让与担保制度，这就破坏了物权法体系的完整性，也使得该制度与其他担保物权制度在上难以协调。
”还有其他一些学者也主张不宜将让与担保规定在物权法中。
三、我国应创设让与担保制度1、我国让与担保制度创设的理论基础笔者认为，我国创设让与担保制度的理论基础有三：一是让与担保的构成以及保障该构成实现的清算理论；二是让与担保权的公示方法理论；三是让与担保权作为制限物权的内外部效力理论。
首先，作为让与担保制度的第一个理论基础，应当是合理的让与律构成的构筑，它旨在维护当事人之间的权益均衡以保障让与担保交易的内部安全。
它体现为将让与担保权作为一项与抵押或质权相并列的独立的担保物权。
而作为独立的担保物权的主旨，便是建立清算制度来消除让与担保所潜在的暴利行为，即无论让与担保契约中是否存在流担保（无清算）预约，也无论它是何种类型的让与担保，让与担保权人必须履行清算义务。
让与担保法律构成的构筑和让与担保权人清算义务的强行化，正是让与担保制限物权化的一个重要标志。
其次，让与担保权的公示方式的设计，是让与担保制度的第二个理论基础，它意在消除让与担保带给第三人的风险以保障让与担保交易的外部安全。
