关于建设工程施工合同的法律、法规及司法解释的再整理
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建设工程施工合同司法解释(二)第一条规范适用范围本司法解释适用于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件。
第二条定义建设工程施工合同是指项目业主或委托人与施工单位签订的关于建设工程施工的合同。
第三条施工期限延长当施工单位由于不可抗力等客观原因,无法按照合同规定的工期完成施工任务时,可以申请施工期限延长。
1. 若施工单位提出施工期限延长申请,应及时书面通知项目业主或委托人,并提供相关证明材料。
2. 项目业主或委托人应在收到施工单位的申请后,根据实际情况进行审查,并在合理时间内给予答复。
如需延长施工期限,应及时与施工单位协商达成一致。
第四条施工合同价款支付1. 项目业主或委托人应按照合同约定的支付方式和时间支付施工合同价款。
2. 施工单位应按照合同规定的质量、工程进度和验收标准完成施工任务,方可申请支付施工合同价款。
3. 若发生争议,应及时通知项目业主或委托人,并提供相关证明材料。
双方应协商解决争议,如无法达成一致意见,可以申请人民法院进行调解或裁决。
第五条施工质量责任1. 施工单位应按照国家有关标准和合同约定的质量要求进行施工,确保工程质量符合合同约定。
2. 若发生工程质量问题,项目业主或委托人可以提出整改要求。
施工单位应按照要求进行整改,并承担相应责任。
3. 若施工单位不能按照要求进行整改,项目业主或委托人可以解除合同,并要求施工单位承担违约责任。
第六条不可抗力1. 若施工单位因不可抗力原因(如自然灾害、战争等)无法继续施工,可以申请中止施工或解除合同。
2. 施工单位应及时书面通知项目业主或委托人,并提供相关证明材料。
3. 若不可抗力情况持续时间较长,双方应重新协商签订合同或终止合同。
4. 若不可抗力情况解除后,双方应根据实际情况,重新确定工程进度和合同履行方式。
第七条违约责任1. 若项目业主或委托人违反合同约定,导致施工单位无法履行合同义务,应承担相应的违约责任。
2. 若施工单位违反合同约定,导致工程质量问题或无法按时完成施工任务,应承担相应的违约责任。
建筑工程在如今这个建设发展的社会中最为常见,但是由于建筑工程施工合同引起的纠纷也不少,对于这类纠纷的解决方法,我国也有相应的法律规定。
下面法律快车小编为大家提供一份建设工程施工合同司法解释全文。
建设工程施工合同司法解释全文根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
民法典建设工程合同司法解释二(以下简称“解释二”)是在《中华人民共和国民法典》实施背景下,为适应新的法律环境,进一步明确建设工程合同纠纷案件的法律适用问题,由最高人民法院发布的司法解释。
解释二旨在细化和完善民法典中有关建设工程合同的规定,进一步保护合同双方的合法权益,促进建筑市场的健康发展。
解释二首先明确了建设工程施工合同的无效情形。
根据解释二的规定,具有以下情形之一的建设工程施工合同,应当被认定为无效:1. 承包人未取得建筑业企业资质,或者超越其资质等级的;2. 没有资质的实际施工人,借用有资质的建筑施工企业名义的;3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
此外,解释二对违法分包和转包合同的无效性作出了明确规定。
根据解释二,违法分包和转包合同均属于无效合同。
这一规定旨在遏制转包和违法分包行为,维护建筑市场的秩序,保护分包人和实际施工人的合法权益。
解释二还针对建设工程合同纠纷案件的审理程序和责任分配作出了规定。
解释二规定,对于建设工程施工合同纠纷案件,人民法院应当根据合同法的相关规定,正确认定合同无效的后果,并依法保护当事人的合法权益。
同时,解释二还明确了在建设工程施工合同无效情形下,承包人请求支付工程价款、修复费用等诉求的处理方式。
在责任分配方面,解释二规定,因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
这一规定有助于公正审理纠纷,维护合同双方的合法权益。
解释二对于建设工程合同纠纷案件的法律适用问题作出了明确规定,有助于统一司法实践,提高审判效率。
解释二的确立,有助于明确合同无效的认定标准,保障建筑市场各方主体的合法权益,促进建筑市场的健康发展。
总之,民法典建设工程合同司法解释二是在新的法律环境下,对建设工程合同纠纷案件法律适用问题的进一步明确。
解释二为人民法院审理此类案件提供了更为具体的法律依据,有助于保护合同双方的合法权益,维护建筑市场秩序,推动建筑市场的健康发展。
建设工程司法解释(二)来了!(附解释全文)(一)建设工程司法解释(二)来了! (附解释全文)(一)随着社会发展和经济进步,建设工程在现代社会中扮演着重要的角色。
然而,在建设工程过程中,常常会出现各种纠纷和争议。
为了维护建设工程的正常进行和合法权益的保护,我国法律系统不断完善建设工程相关的司法解释。
近期,建设工程司法解释(二)已经发布,为涉及建设工程纠纷的当事人和法院提供了重要的指导。
本文将对建设工程司法解释(二)进行全文解读。
一、总体解释建设工程司法解释(二)的制定旨在解决建设工程中常见的争议和纠纷,明确相关法规的适用范围和具体规定。
该解释包括了对建设工程造价争议、施工合同纠纷、建设工程质量纠纷等方面的解释。
二、建设工程造价争议的解释建设工程造价争议是指在建设工程的投资过程中,由于各方的不同观点和理解导致项目造价计算和支付过程中发生的争议。
建设工程司法解释(二)对建设工程造价争议的解释主要围绕以下几个方面展开:1.建设工程造价确认和支付程序的规定;2.建设工程造价计算和调整的原则和依据;3.建设工程造价争议的司法裁判原则和准则。
三、施工合同纠纷的解释建设工程施工合同作为建设工程的基础合同,经常会涉及到各种合同纠纷。
建设工程司法解释(二)对施工合同纠纷的解释主要包括以下内容:1.施工合同的订立和有效性认定;2.施工合同履行过程中各方的权利和义务;3.施工合同纠纷的解决方式和程序。
四、建设工程质量纠纷的解释建设工程质量纠纷是指建设工程在设计、施工和使用过程中出现的质量问题所引发的纠纷。
建设工程司法解释(二)对建设工程质量纠纷的解释主要包括以下几个方面:1.建设工程质量评定和验收的标准和程序;2.建设工程质量纠纷的退换货和索赔程序;3.建设工程质量纠纷的司法鉴定和赔偿准则。
五、建设工程司法解释(二)的意义和作用建设工程司法解释(二)的发布对于建设工程纠纷的解决和预防具有重要的意义和作用。
它为相关当事人提供了明确的法律依据,使得各方更加清晰地了解自己的权利和义务,避免了不必要的争议和纠纷。
《民法典》建设⼯程施⼯合同司法解释最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释(⼀)法释〔2020〕25号《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释(⼀)》已于2020年12⽉25⽇由最⾼⼈民法院审判委员会第1825次会议通过,现予公布,⾃2021年1⽉1⽇起施⾏。
最⾼⼈民法院2020年12⽉29⽇为正确审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件,依法保护当事⼈合法权益,维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,根据《中华⼈民共和国民法典》《中华⼈民共和国建筑法》《中华⼈民共和国招标投标法》《中华⼈民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合审判实践,制定本解释。
第⼀条建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的,应当依据民法典第⼀百五⼗三条第⼀款的规定,认定⽆效:(⼀)承包⼈未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(⼆)没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的;(三)建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的。
承包⼈因转包、违法分包建设⼯程与他⼈签订的建设⼯程施⼯合同,应当依据民法典第⼀百五⼗三条第⼀款及第七百九⼗⼀条第⼆款、第三款的规定,认定⽆效。
第⼆条招标⼈和中标⼈另⾏签订的建设⼯程施⼯合同约定的⼯程范围、建设⼯期、⼯程质量、⼯程价款等实质性内容,与中标合同不⼀致,⼀⽅当事⼈请求按照中标合同确定权利义务的,⼈民法院应予⽀持。
招标⼈和中标⼈在中标合同之外就明显⾼于市场价格购买承建房产、⽆偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另⾏签订合同,变相降低⼯程价款,⼀⽅当事⼈以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认⽆效的,⼈民法院应予⽀持。
第三条当事⼈以发包⼈未取得建设⼯程规划许可证等规划审批⼿续为由,请求确认建设⼯程施⼯合同⽆效的,⼈民法院应予⽀持,但发包⼈在起诉前取得建设⼯程规划许可证等规划审批⼿续的除外。
发包⼈能够办理审批⼿续⽽未办理,并以未办理审批⼿续为由请求确认建设⼯程施⼯合同⽆效的,⼈民法院不予⽀持。
建设工程施工合同司法解释三(建设工程施工合同解释)(五)工程价款的结算结算这一部分也是司法解释的核心内容。
第十六条是结算工程价款的条款。
第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
需要说明的是什么是计价方法,什么是计价标准?首先讲计价方法。
建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》,规定的方法有三种。
第一种是固定价。
就是包死的,一口价。
固定价包括总价固定和单价固定两种。
比如建一些楼,总价为170万,这是总价固定;建这个楼,成本在170到180万左右,是单价固定。
除了总价跟单价固定外还允许小额浮动,比如一些楼总价是170万固定,但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动,这仍然是固定价。
固定价适合于500万元以下的小额工程,因为小额工程对大体的价格是可以预测的。
第二种是成本加酬金。
利润是一个比例,不是一个定数,是随着成本变化而变化的。
比如说利润是建筑工程总造价的3%,它不是定数,在结算的时候算出利润,叫成本加酬金的计算方法。
这种方式适用于翻建改建旧工程。
第三种计价方法叫可调价。
就是工程价款的总数是不确定的,但计算工程价款的因素是确定的,或者说它的标准是确定的。
比如说施工图加预算加签证,施工图上有大体的预算,结算由当事人委托中介机构审定;有的是预算加签证,工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准;有的还规定了很多其它方式。
可调价的总数是看不出来的,但是确定价格的因素是确定的。
可调价从目前情况来看是适用最广的一种。
计价标准也有三种:一种叫工程定额的计价方法。
按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额,比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。
定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。
定额的性质是一个任意性规范,当事人可以选择约定。
如2001年订立的合同可以选用2001年的定额,也可以选择适用96定额。
建设工程施工合同纠纷相关司法解释及文件建设工程施工合同纠纷是建筑行业中常见的问题之一。
为了解决这些问题,中国司法机关发布了一系列相关的司法解释和文件。
本文将介绍这些文件的主要内容和作用。
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》该解释于2001年发布,共分为八个部分,包括合同的订立、履行、变更、解除、索赔、违约责任、证据和诉讼时效等方面。
该解释对于建设工程施工合同纠纷的处理提供了明确的法律依据,为法院审理此类案件提供了指导。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》该解释于2019年发布,明确了合同的基本原则、合同的订立、履行、变更、解除、违约责任、损害赔偿等方面的规定。
该解释对于建设工程施工合同纠纷的处理也有一定的指导作用。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的补充规定》该规定于2017年发布,对于原有的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了补充和完善。
该规定主要涉及合同的订立、履行、变更、解除、索赔、违约责任等方面的问题。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》该解释于2018年发布,对于原有的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了补充和完善。
该解释主要涉及合同的订立、履行、变更、解除、索赔、违约责任等方面的问题。
以上四个文件对于建设工程施工合同纠纷的处理提供了明确的法律依据和指导,为法院审理此类案件提供了重要的参考。
同时,这些文件也为建筑行业中的各方当事人提供了法律保障,促进了建筑行业的健康发展。
总之,建设工程施工合同纠纷是建筑行业中常见的问题,但是通过司法机关发布的相关文件和解释,可以为此类问题的处理提供明确的法律依据和指导。
建筑行业中的各方当事人应该认真遵守相关法律法规,避免发生合同纠纷,促进建筑行业的健康发展。
建设工程施工合同纠纷司法解释在建筑行业中,建设工程施工合同纠纷是较为常见且复杂的法律问题。
为了妥善处理这类纠纷,保障当事人的合法权益,相关的司法解释应运而生。
建设工程施工合同纠纷司法解释的重要意义在于为司法实践提供明确的指导和规范。
由于建设工程施工涉及的环节众多、资金庞大、技术复杂,合同履行过程中容易出现各种争议。
而司法解释能够对法律规定中的模糊之处进行细化和明确,统一裁判尺度,提高司法的公正性和效率。
首先,在合同效力的认定方面,司法解释有着明确的规定。
对于未取得相关资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同,通常会被认定为无效。
但如果在建设工程竣工前取得相应资质等级,合同的效力则可能得到补正。
这一规定既强调了建筑行业的资质管理要求,又在一定程度上兼顾了实际情况。
其次,关于工程价款的结算,司法解释也给出了详细的指引。
比如,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,应当按照约定结算工程价款。
如果因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
在工期问题上,司法解释同样有清晰的界定。
一般来说,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,如果建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
质量问题也是建设工程施工合同纠纷中的常见焦点。
司法解释规定,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。
同时,如果因发包人提供的设计有缺陷、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准等原因导致建设工程质量缺陷,发包人应当承担过错责任。
另外,关于实际施工人的权利保护,司法解释也给予了关注。
《民法典建设工程施工合同司法解释》一、引言二、《司法解释》的主要内容1.建设工程施工合同的定义及效力《司法解释》第一条明确了建设工程施工合同的定义,即指建筑企业或者建筑企业与建设单位签订的,关于建设工程施工的具有财产权益内容的协议。
同时,《司法解释》明确了建设工程施工合同的效力,即自合同成立时生效,对当事人具有法律约束力。
2.建设工程施工合同的履行《司法解释》对建设工程施工合同的履行进行了详细规定,包括施工进度、质量、安全等方面的内容。
特别强调了建设单位与建筑企业之间的诚信原则,要求双方按照合同约定履行义务,确保建设工程的顺利进行。
3.建设工程施工合同的变更和解除《司法解释》对建设工程施工合同的变更和解除进行了明确规定。
当事人协商一致,可以变更或者解除合同。
但是,在合同履行过程中,如发生不可抗力等特殊情况,当事人可以根据法律规定请求变更或者解除合同。
4.建设工程施工合同的违约责任《司法解释》对建设工程施工合同的违约责任进行了明确规定。
当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
5.建设工程施工合同纠纷的解决《司法解释》对建设工程施工合同纠纷的解决途径进行了规定。
当事人可以依法向人民法院提起诉讼,也可以根据合同约定选择仲裁方式解决纠纷。
三、《司法解释》的意义《司法解释》的出台,对于规范建设工程施工合同的法律适用,维护建筑市场秩序具有重要意义。
一方面,明确了建设工程施工合同的定义、效力、履行、变更、解除、违约责任等方面的法律规定,为司法实践提供了明确的法律依据;另一方面,强调了诚信原则在建设工程施工合同中的重要地位,有利于促进建筑行业的健康发展。
四、结论《民法典建设工程施工合同司法解释》的出台,为建设工程施工合同的法律适用提供了明确依据,对于维护建筑市场秩序、促进建筑行业健康发展具有重要意义。
在实际操作中,各方当事人应严格遵守法律规定,诚信履行合同义务,共同维护建筑市场的稳定与繁荣。
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司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑:一是法院审理此类案件,这么多年在一些问题上,掌握的尺度不一致,需要来平衡、统一执法的尺度。
二是建筑行业在近几年的市场不是很规范,需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构,通过审判的方式进一步规范建筑市场,配合建筑行政管理部门,配合国家法律法规,通过审判渠道规范建筑市场,基本是这两个方面的考虑。
二、司法解释的结构这个解释总共有28条,从大法律上讲,分两个方面,大家都知道民法上分物权和债权,债权分合同之债,侵权之债,无因管理和不当得利,这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。
其中有一条是讲侵权问题。
1—26条讲的是建筑施工合同方面的,从法律上讲就是合同之债;27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题;28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。
前面26条分成两个部分:1—23条讲的是实体问题;24——26条讲的是程序。
1—23条的实体问题分成4块:1—7条讲的是建设工程施工合同的效力,主要谈合同无效,或者合同外观上像无效,实际上认定有效的问题;8—10条讲的是建设施工合同的解除,哪种情况下发包人有解除权,承包人有解除权,合同解除以后,解除的法律后果如何;11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题,质量纠纷如何处理;6—23条讲的是工程价款。
各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题:(一)关于行政审批、行政许可对合同效力的影响1、涉案工程被认定为非法建筑的,应认定合同无效。
在开庭前,涉案工程已按行政主管部门规定补办手续,建设工程施工合同有效。
《中院的指导意见》2、在审理过程中,一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主合同无效的,在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的,应认定施工合同无效;开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可,但未取得施工许可的,应认定施工合同有效。
《中院的指导意见》——施工许可证对合同效力的影响。
有关施工许可证的规属于管理性规,不是影响合同效力性的规,是否取得施工许可证不影响合同的效力。
《高院的意见》3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。
但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。
(与中院的意见在时间点上有区别:一个是审理期间;一个是开庭前)《高院的暂行规定》4、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
《高院的暂行规定》5、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。
《高院的暂行规定》6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。
《高院的暂行规定》(二)关于建设工程施工合同无效的问题:1、具有下列情形,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外(最高院司法解释第四条)】的;【高院暂行规定认为:对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。
但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。
】(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;【高院第四条认为具有以下情形之一的,应当认定为这种情形——也就是挂靠,:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑企业通过其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
高院第五条认为认定为以上挂靠行为,还需满足以下情形之一者:(1)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;(2)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;(3)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(4)法律、行政法规规定的其他情形。
】【高院认为:同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规的人事任免、调动或聘用手续;(3)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责。
】——由此可见高院和高院在认定挂靠经营上是有分歧的。
(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(4)非法转包、分包;(最高院司法解释第四条)【安微高院认为:5、符合下列情形之一的,应认定为分包,所签订的建设工程施工合同无效:承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成;分包单位不具备相应的资质条件;分包未经建设单位认可;分包单位将其承包的工程再行分包。
】(5)中标合同约定的工程价款低于成本价的;(参考自《高院的意见》)(6)没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划;(参考自《高院的暂行规定》)(7)建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限,当事人要求确认该约定无效的,人民法院应予支持。
(参考自《高院的意见》第六条)(8)发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效,但起诉前取得规划许可证的,应认定合同有效。
违反建设工程规划许可证规定超规模建设的,所签订的建设工程施工合同无效,但起诉前补办手续的,应认定合同有效。
(《高院司法解释》第7条)(三)、下列情形,建设工程施工合同有效1、具备法人资格的承包人的部分支机构,在其营业执照的经营围对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。
(参考自《高院的暂行规定》第18条)2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
(《最高院司法解释》第七条)3、同时符合下列情形的,应认定为劳务分包,所签订的合同有效:实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质,承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序,而不是工程的整套工序;承包的方式为提供劳务,而非包工包料。
(《高院的司法解释》第6条)二、关于建设工程施工合同解除的问题:第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限没有完工,且在发包人催告的合理期限仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、分包的。
承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人,发包人以承包人劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的,不予支持。
《中院意见》第九条发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。
(四)、未在约定时间提供材料,或提供的材料不符合约定的;(五)、未在约定时间提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的;(六)、未在约定时间提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸;(七)、未在约定时间办理工程中间验收;(八)、未履行合同约定的其他协助义务的。
——参考自《中院意见》三、关于违约责任、责任承担的问题第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
(一)发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的,应赔偿承包人由此造成的损失,该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。
《中院指导意见》、《高院的暂行规定》(二)发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的,承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的,在发生纠纷后,发包人要求承包人承担工期违约责任的,不予支持。
《中院指导意见》承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。
《高院的暂行规定》(三)发包人在工程款结算后不按期支付工程款,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的,应予支持。
当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息;如果双方在合同中未约定工程预算价,也未约定支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告后,按合同约定计算违约金。
《高院意见》(四)因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。
承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
《高院的暂行规定》(五)隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。
《高院的暂行规定》(六)“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。
《高院的暂行规定》(七)因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。
如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。
《高院的暂行规定》四、关于情势变更的问题建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。
因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。
但建材涨价属正常的市场风险畴,涨价部分应由承包人承担。
《高院的暂行规定》五、有关建设工程的质量问题第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。
第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。
第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主权利的,不予支持(如果该使用部分的质量是由承包人造成的呢?);但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因造成的,由承包人负责。
对造成质量问题双方都有过错的,应根据过错大小各自承担相应的民事责任。
《高院的暂行规定》(该条与上述最高院的第十三条有些差别)六、关于承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程的抗辩权问题30、建设工程竣工验收合格后,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。