最高人民法院司法解释关于实际施工人利益的保护的规定

第二十六条实际施工人利益的保护建设工程法律2009-10-31 19:26:17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅第二十六条实际施工人利益的保护[司法解释原文]实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[条文主旨]本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。

《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。

为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。

从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。

但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。

因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。

实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。

在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。

基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。

收藏：实际施工人权利义务及法律责任的系统梳理文/王童重庆昂科律师事务所律师本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源实际施工人的概念首次提出是在最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）中第1、4、25、26条中出现，第25条、第26条中规定实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内直接向发包人提起起诉要求给付剩余的工程款，该规定的主要目的是为了保障直接广大农民工的利益.但规定突破了合同的相对性，过于简略，如实际施工人的定义及具体范围？实际施工人起诉的前提条件？该请求权与代位权的区别？实际施工人法律责任如何认定等在实践带来了很多困惑。

本文旨在对上述问题进行必要的梳理的总结。

一、实际施工人的定义及范围（一）实际施工人的定义：最高院司法解释表述的‘实际施工人’与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第25条、26条，三处均是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

2014年10月1日实施的住房和城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(下称“《办法》”)对转包、违法分包、挂靠进行了界定，实际施工人的认定标准更具体和细化。

（二）实际施工人的范围：1、违法转包关系中的承包人；2、违法分包关系中的承包人；3、违法借用资质中的挂靠人。

值得注意的是：在一个工程中，总承包、专业分包、劳务分包三个系列下都有可能出现违法转包、违法分包、违法借用资质的挂靠现象，故可能存在若干个实际施工人。

（三）不属于实际施工人的四种情况1、内部承包中的承包人：内部承包需要与单纯的挂靠进行区分：内部承包是在承包方内部有劳动关系的员工承包某项工程，该工程由承包方统一管理、对外均系以承包方的名义，表现为项目经理部，是承包方合法履行合同的行为，不存在实际施工人。

最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复您提出的关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议收悉，现答复如下：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。

《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意；同时，不可否认，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。

十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。

特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形,以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(20０4年9月29日最高人民法院审判委员会第１3２7次会议通过法释[2０04]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释.△第一条（合同无效的情形）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.☆第二条(合同无效,工程验收合格的处理原则)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

☆第三条(合同无效,工程验收不合格的处理原则)建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.☆第四条(违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条(施工中取得资质的,按有效处理)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

实际施工人的认定及权利保护发布时间：2021-12-25T15:32:32.965Z 来源：《论证与研究》2021年11期作者：雍晓娜[导读] 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。

随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。

为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。

但是，现有法律法规并没有对“实际施工人”的具体定义作出权威性界定，针对实际施工人的范围及特征等方面仍没有统一的标准，使得不同法院对实际施工人的范围理解各有千秋。

因此，为更好实现对实际施工人的权利保护，对“实际施工人”这一概念的认定及权利保护加以探究是十分有必要的。

关键词：建设工程；实际施工人；司法认定；权利保护实际施工人的认定及权利保护雍晓娜（山东诚功（崂山）律师事务所 266075） 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。

随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。

为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。

《建设工程施工合同司法解释》逐条分析之第26条【实际施工人利益的保护】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【解读】第26条对实际施工人利益的保护。

现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）就突破了合同的相对性。

不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。

因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。

往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。

所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。

【探讨】实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。

为什么允许呢？1、转承包人（实际施工人）与发包人(业主)之间已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。

其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三人。

建设工程实际施工人的保护与责任由于建设工程施工领域大量存在违法分包、转包等行为导致的合同无效，为保护实际施工人的合法权益，特别是参与工程施工中的农民工的合法权益，最高人民法院在2004年9月29日通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

”基于此规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利。

这一规定成为保护实际施工人合法利益的重要法律依据，但实际施工人这一概念又仅在《解释》中出现，没有其他法律规范予以明确，同时这一规定也突破了合同相对性原则，在司法实践中发生了大量争议。

因此本文试图探讨实际施工人的认定范围及其法律保护问题。

一、实际施工人的概念建设工程合同也称建设工程承发包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

按照《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同包括三种，即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。

其中，建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察，发包人支付价款的合同。

建设工程勘察单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方（也称为委托方）。

建设工程设计合同是承包方进行工程设计，委托方支付价款的合同。

建设单位或有关单位为委托方，建设工程设计单位为承包方。

建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。

建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。

关于实际施工人的概念，在《解释》中并没有明确规定，仅在第一、四、二十五和二十六条出现。

目前官方的定义出现在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

民法典关于实际施工人的解释
根据民法典的规定，关于实际施工人的解释是对参与实际施工工作的人员在法律意义上的界定和权益保护。

实际施工人是指在建筑或工程项目中，直接参与实际施工工作的个人或团队。

首先，民法典明确规定了实际施工人享有的权益。

实际施工人在参与施工工作时，有权按照合同约定取得报酬，并享有劳动保护和安全保障。

实际施工人通过劳动所创造的工程成果，在经济上应受到合理的回报，同时也应受到与其劳动价值相符的安全和健康保护。

然而，实际施工人也面临着一些法律责任和义务。

根据民法典的规定，实际施工人有责任按照规定的标准和质量要求完成施工任务，并对施工过程中可能产生的安全风险和环境影响承担相应责任。

实际施工人应依法履行合同义务，并且在施工过程中要遵守法律、法规和技术规范，保证工程的质量和安全。

此外，民法典还明确了实际施工人与其他主体之间的关系。

实际施工人与工程业主、设计人员、监理人员和其他承包商之间存在法律上的合同关系。

在这些关系中，实际施工人应当与其他主体保持良好的合作，互相尊重并遵守合同约定，共同完成施工任务。

综上所述，民法典对实际施工人的解释明确了实际施工人的权益和责任，并建立了实际施工人与其他主体之间的法律关系。

这一解释的出台有助于保护实际施工人的合法权益，促进建筑和工程项目的健康发展。

针对施工合同司法解释二实际施工人权利保护条款应注意的几个问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《解释二》”）将自2019年2月1日起正式施行。

其中，实际施工人的权利保护条款是非常惹人关注的一个条款。

自2004年的《施工合同司法解释一》（以下简称“《解释一》”）颁布实施以来，转包、违法分包，包括挂靠情形下的实际施工人，直接根据该规定，向人民法院提起针对发包人的诉讼，几乎已成常态。

本次《解释二》对该项饱受争议的规定进行了调整。

那么调整之后，针对该条款，各方应当注意哪些问题呢？一、新旧司法解释规定的比对《解释一》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”《解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”《解释二》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

”两相比对，我们可以发现：1、《解释一》第二十六条的规定基本得以维持。

这与此前我们所看到的不论是解释二的征求意见稿还是送审稿的规定，都大相径庭。

解释一施行以来的这十五年，对于实际施工人突破合同相对性原则的诟病日益增多，从最高院法官的所撰之文，到各地高院的地方性司法指导文件，均有“拨乱反正”之意。

但是，最终颁布的施行稿对此仍予以了维持。

2、实际施工人可以适用合同法第七十三条代位权的规定，提起针对发包人的代位权之诉。

届时，民事诉讼的案由将不再是建设工程施工合同纠纷，而是代位权纠纷。

建设工程中实际施工人的认定与权利保护摘要： 2021年1月1日《中华人民共和国民法典》及配套司法解释实施，对实际施工人的概念仍未作出清晰的界定。

建设工程施工合同领域的纠纷因施工人资质、挂靠关系、非法转包、违法分包、劳务班组等情形造成案情复杂，而立法方面的不清晰，导致在实施中对于实际施工人的确定以及其权利边界认识度比较差，而导致对实际施工人的权利产生重大影响。

一、实际施工人的概念。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，实际施工人作为法律保护的群体。

但是法律还是有一定的缺陷和问题，还需要进一步确定实际施工人的权益。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是以《解释》作为基础发布出来的，并且对于实际施工人相应条款进行了必要的调整，但是依然没有明确实际施工人概念及范围；2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

虽然进一步明确了实施施工人的权利及诉讼如何保护实际施工人的权益，但是仍旧没有十分明确的指出实际施工人到底包括哪些人，因此，在司法实践中名法官、律师会因为不同的理解而对实际施工人的身份和权益保护结果产生分歧，不利于该领域纠纷的解决，造成了不好的社会效果。

二、对实际施工人身份的理解对比三个司法解释及相应众多案例后，我们发现，实际施工人作为无效建设工程合同的承包人而存在的，其因为身份上的不合法而不能拥有建设工程实际施工中的合法身份。

但也不能仅仅以此特则来划分实际施工人的范围，因为在具体的操作过程中，建设工程项目通常都会有多层的分包，有些是违法的分包情况，如果每一层非法转包承包人与违法分包承包人进行必要的保护，从而突破合同的相对性原则，不仅会无底线的增加发包人的负担，对社会经济造成极大的负面影响，也会导致司法资源浪费比较严重，造成司法执行混乱。