2011年政法干警招录改革民法学_新增内容(第七章民事责任)
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2011年政法干警招录培养体制改革试点教育入学考试民法学考试大纲教育部考试中心1I.考查目标1.能够比较准确地理解民法学基本概念的内涵与外延,较为系统地掌握民法学的基本原理。
2.能够理解各种基本民事权利,具备在具体社会关系中识别各种民事法律关系的能力,并力求准确地表述基本民事权利义务的内容。
3.具备运用民法学理论分析和解决现实生活中的具体民事法律问题的能力。
II.考试形式和试卷结构一、试卷满分及考试时间本试卷满分为150分,考试时间为150分钟。
二、答题方式答题方式为闭卷、笔试。
三、试卷内容结构总论约20%物权约20%债权约20%人身权、婚姻家庭、继承权约20%民事责任约20%四、试卷题型结构单项选择题35小题,每小题2分,共70分简答题3小题,每小题10分,共30分论述题1小题,20分案例分析题2小题,每小题15分,共30分III.考查内容第一部分总论一、民法概述(一)民法的概念民法是调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。
(二)民法的调整对象民法调整的对象就是平等主体之间的财产关系和人身关系。
(三)民法的渊源(选择题)1.制定法包括:宪法中的民法规范;民法通则以及民事单位法;国务院制定发布的民事法规;地方性法规、自治条例和单行条例;规章;最高人民法院民事解释规范性文件;国际条约中的民法规范。
2.习惯法所谓习惯,就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。
(四)民法的适用范围1.时间上的适用范围民法的生效时间:1.即时生效:自民法规范公布之日起生效2.之后生效:民法规范中制定于公布后经过一段时期生效e.g. 民法通则1986.4.12 颁布1987.7.1 生效民法的失效时间:1.新法直接规定废除旧法2.国家机关颁布专门的规定宣布某些法律规范失效3.在法院审判中,在某一个案件可以适用两个法律以上,而法律之间又相互冲突时,应根据新法优于旧法、后法优于前法的原则,以新法、旧法为准。
2011年政法干警招录考试《民法学》(本科类)试卷及详解一、单项选择题:第1~35小题。
每小题2分,共70分。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项符合试题要求。
请在答题卡上将所选的字母涂黑。
1.根据我国《民法通则》,下列属于企业法人的是()。
A.某县公安局B.某有限公司C.某大学D.某省法学会【答案】B【解析】根据法人的设立宗旨和活动性质,中国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
B项正确,某有限公司是企业法人。
A项错误,某县公安局是国家机关法人。
C项错误,某大学是事业单位法人。
D项错误,某省法学会是社会团体法人。
2.下列各项中,不属于我国民法基本原则的是()。
A.自愿原则B.平等原则C.诚实信用原则D.过错责任原则【答案】D【解析】D项,民法的基本原则,是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。
中国的民事立法上,确立了以下几项民法的基本原则:平等原则,私法自治原则,公平原则,诚实信用原则,公序良俗原则。
过错责任原则是侵权中的归责原则,不是民法基本原则。
3.2001年1月11日,甲乙签订一份汽车买卖合同,双方约定6个月后该合同生效,这属于()。
A.附终期的民事法律行为B.附始期的民事法律行为C.附解除条件的民事法律行为D.附延缓条件的民事法律行为【答案】B【解析】附条件和附期限的区别是:条件是将来不确定的事实,而期限是将来确定的事实。
本题中甲乙约定6个月后合同生效,可见所附的是期限。
附始期的民事法律行为指在始期届至之前,民事法律行为的效力是停止的。
附终期的民事法律行为指在终期届至时,既有的效力便告解除。
4.甲户籍地为西安,被单位派至广州工作半年,后到北京买房并连续居住满2年,然后又到上海治病半年,则其住所地应为()。
A.西安B.北京C.上海D.广州【答案】B【解析】《民法通则》第十五条规定,公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
一、民法概述(了解)(一)民法的概念民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称,是法律体系中的一个独立的法律部门。
(二)民法的调整对象民法的调整对象是指民法所调整的各种社会关系平等主体之间的社会关系.人身关系.民法所调整的社会关系。
包括财产关系、人身关系和兼有财产、人身二重性质的知识产权关系(三)民法的渊源民法的渊源,又称民法的法源,是指民事法律规范的来源或表现形式。
我国民法的渊源主要是指国家有关机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件.1.制定法1、宪法2、民法基本法--《民法通则》3、民法单行法(民法特别法)4、全国性行政法规5、有权解释6、地方性民事法规7、法理8、国家政策2.习惯二、习惯所谓习惯,就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。
习惯根据其适用,可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。
我国民法没有对习惯的效力做一般性规定;但有些单行法肯定习惯效力,如合同法第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。
3.民法的适用范围重点(1)时间上的适用范围:(2)空间上的适用范围:(3)对人的适用范围(五)我国民法的基本原则1.民法基本原则的概念背是指在民事立法、司法以及民事活动中必须尊守,其效力贯穿民法始终的根本性规则2.我国民法的基本原则重点(1)自愿原则(2)平等原则(3)公平原则(4)等价有偿原则(5)诚实信用原则(6)禁止滥用权利的原则二、民事法律关系(一)民事法律关系概述1.民事法律关系的概念背是指当事人之间符合民法规范的具有民事权利义务内容的社会关系。
2.民事法律关系的特征背1.主体地位平等2.民事权利和民事义务一般对等3.权利救济和补偿性。
(二)民事权利的概念与分类1.民事权利的概念背是指民法赋予民事主体实现其利益可实施行为的范围。
2.民事权利的分类重点P12(1)财产权与人身权(2)支配权、请求权、形成权与抗辩权(3)绝对权与相对权(4)主权利与从权利(5)原权利与救济权(6)既得权与期待权(二)自然人的民事权利能力1.自然人民事权利能力的概念与特征背概念:是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。
民法学考试大纲第一部分总论一、民法概述(一)民法的概念是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范总和。
(二)民法的调整对象1.民法调整平等主体之间的财产关系:财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。
包括财产所有关系和财产流转关系。
2.民法调整平等主体之间的人身关系:人身关系,是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。
包括人格关系和身份关系。
(三)民法的渊源(1)制定法,包括A宪法B民事法律C国务院发布的民事法规、决议和命令D最高人民法院的指导性文件E国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件F地方性法规。
(2)习惯法,指国家认可的民事习惯。
(四)民法的适用范围(1)时间上的适用范围一般来讲,民法的效力自实施之日发生,至废止之日停止。
最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第196条规定:“1987年1月1日以后受理的案件,如果民事行为发生在1987年以前,适用民事行为发生时的法律、政策,当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。
”(2)空间上的适用范围A.凡属于全国人民代表大会及其常委会、国务院及其所属各委、部、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法规,适用于中华人民共和国的领土、领空、领海以及根据国际法、国际惯例应当视为我国领域的一切领域。
B.凡属地方各级政权机关根据各自的权限所颁布的民事法规,只在各该政权机关管辖区内发生效力,在其他区域不发生效力。
(3)对人的适用范围A.我国民法对居住在中国境内的中国自然人或设立在中国境内的中国法人及其他组织,具有法律效力。
B.我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人及其他组织,原则上具有法律效力;但有两种例外:a.根据我国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定或经我国认可的国际惯例,我国民法对享有司法豁免权的外国公民不具有法律效力,b.我国民法中某些专门由中国自然人、法人或其他组织享有的权利能力,对外国人、无国籍人或外国法人和其他不具有法律效力。
2011年司法考试民法各章要点总结第一章民法概述重要者有“七权”。
其一,支配权,物权、人身权、知识产权是支配权;其二,请求权,包括债权请求权和物权请求权;其三,抗辩权,是针对请求权的拒绝权;其四,形成权,是按照一方的意思表示,就形成(发生、变更或者消灭)法律关系的权利。
意思表示有明示和默示,当事人亦可以默示的方式行使形成权;其五,绝对权,人身权、物权、知识产权是绝对权,此“绝对”的含义,是对抗一切人,故绝对权又称为对世权;其六,相对权,债权是相对权,债权的请求对象是特定的相对人,因此相对权又称为对人权;其七,自力救济权,依*自己的力量保护自己的利益的民事权利。
按照承担责任的主体,分为单独责任和共同责任。
共同责任又分为按份责任与连带责任。
连带责任,如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。
归责原则,是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。
包括过错责任原则(含过错推定)、无过错责任原则和公平原则。
第二章自然人清水出芙蓉,对镜不梳妆——自然人。
权利能力实际不是能力,是人立于天地之间的主体资格。
自然人的权利能力始于出生,终于死亡。
其特点是纵横平等。
行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。
行为能力分为三类,其中限制行为能力人实施的行为最为重要。
浩淼的空间之中,自然人须有单一的住所作为中心。
住所的确定有主、客观要件:久居之意思、久居之地域。
“一年”为久居。
在医院里住了10年,可没有久居之意思。
父母为当然监护人,不能因离异而免。
其他近亲属,甚至法人也可登堂入室为监护人。
近亲属的范围包括三类:第一顺序继承人,第二顺序继承人,代位继承人。
监护人不能把被监护人的财产送往灾区。
被监护人满18周岁以后,监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失,但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。
宣告死亡与宣告失踪有所区别:条件不同、程序不同、效力不同。
人鬼情未了,被宣告死亡的人又回来了,财产应当返还,夫人自动回归,但如果再嫁则覆水不收。
2011年政法干警招录培养体制改革试点教育入学考试民法学真题(总分:150.00,做题时间:90分钟)一、单项选择题(第1—35小题,每小题2分,共70分。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项符合试题要求。
请在答题卡上将所选项的字母涂黑)(总题数:35,分数:70.00) 1.根据我国《民法通则》,下列属于企业法人的是()。
(分数:2.00)A.某县公安局B.某有限公司√C.某大学D.某省法学会解析:本题考查法人的分类。
在《民法通则》上,法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
企业法人以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的,它是一种营利性的社会经济组织。
机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力,并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。
事业单位法人是指为了社会公益事业目的,由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的,从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。
社会团体法人是指自然人或法人自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性法人。
本题中,A项公安局属于机关法人,B项有限公司属于企业法人,C项某大学属于事业单位法人,D项法学会属于社会团体法人。
因此,本题的正确答案是B选项。
2.下列各项中,不属于我国民法基本原则的是()。
(分数:2.00)A.自愿原则B.平等原则C.诚实信用原则D.过错责任原则√解析:本题考查民法的基本原则。
民法的基本原则包括:平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则等。
《民法通则》第3条规定,当事人在民事活动中的地位平等。
任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利,其权利平等地受到保护。
自愿原则,即当事人可以根据自己的判断,从事民事活动,国家一般不干预当事人的自由意志,充分尊重当事人的选择。
公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。
II.考试形式和试卷结构一、试卷满分及考试时间本试卷满分为150分,考试时间为150分钟。
二、答题方式答题方式为闭卷、笔试。
三、试卷内容结构总论约20%物权约20%债权约20%人身权、婚姻家庭、继承权约20%民事责任约20%四、试卷题型结构单项选择题 35小题,每小题2分,共70分简答题 3小题,每小题10分,共30分论述题 1小题,20分案例分析题 2小题,每小题15分,共30分III.考查内容第一部分总论(三)有限合伙1.有限合伙的概念与特征2.有限合伙设立的条件3.有限合伙人的入伙、退伙有限合伙与普通合伙同在从以上对有限合伙的界定我们可以看出,有限合伙中至少有一名普通合伙人和至少有一名有限合伙人共同组成,二者缺一不可。
根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应转为普通合伙企业。
双重责任形式并存。
有限合伙由有限合伙人与普通合伙人共同组成,对合伙组织的债务,有限合伙人仅以其出资为限承担责任,而普通合伙人则对合伙债务承担无限责任,同时普通合伙人之间承担连带责任。
有限合伙集有限与无限责任于一身,合伙人之间体现了人合与资合两种合作的优势。
有限合伙以普通合伙人的个人信用及普通合伙人相互间的人身信任作为对外信用的基础,同时又以有限合伙人出资而形成的合伙资本作为立信于社会的基础。
这种双重责任形式使得有限合伙既区别于普通合伙又区别于公司。
有限合伙人不参与合伙事务的处理作为有限合伙人对合伙债务承担有限责任的对价,有限合伙人不具有管理合伙事务的权利。
有限合伙事务的管理权应由普通合伙人行使,而且也只有普通合伙人有权代表全体合伙人约束合伙组织。
有限合伙人只有对合伙事务的检查监督权。
当有限合伙人参与合伙事务的经营管理时,就应对合伙债务承担无限责任有限合伙属非法人团体这是因为:1、合伙组织可起字号,字号经登记后,能够以字号的名义对外从事经营活动和诉讼活动;2、合伙团体具有一定的独立性,一个合伙人的死亡或退伙并不必然导致合伙组织的解散;3、合伙财产是合伙组织的共有财产,并没有完全与其成员的财产相分离,合伙人对于自己的出资并不能直接支配,而是由合伙组织统一管理支配;4、对外承担责任的相对独立性。
2011年湖南政法干警考试大纲2011年湖南政法干警大纲已经发布。
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一、考试科目基层政法干警笔试包括公务员公共科目考试和教育入学考试。
(一)公共科目公共科目依然为行政职业能力测验和申论两个科目,与去年基本保持一致。
从考试题型来看,行政职业能力测验为客观性试题,申论为主观性试题。
(二)教育入学科目对于教育考试科目而言,报考专科的考生需参加文化综合(历史、地理、政治)的考试;报考专科及以上学历起点本科和第二学士学位的考生需参加民法学的考试;报考法律硕士专业学位研究生的考生需参加专业综合I(刑法学、民法学)、专业综合II(法理学、中国宪法学、中国法制史)的考试。
二、民法大纲详解(一)考查方式民法测查以闭卷的方式进行,满分为150分,考试时间为150分钟。
(二)民法大纲内容变化1.本次大纲包括民法总论、物权法、债权法、民事责任和其它(人身权、婚姻家庭、继承权)五个部分构成,每部分约占20%左右。
债权的比重有所下降,物权、人身权、继承权的比重有所上升。
例如,将"知识产权部分"变为为"婚姻家庭部分"。
2.新增内容(重点):(1)民法基本原则之公序良俗原则;(2)民事法律事实;(3)宣告失踪与宣告死亡的程序;(4)法人的机关及其法人的变更;(5)合伙;(6)民事行为的无效;(7)婚姻家庭制度。
(三)题型变化1.单选..........................................(35题、每题2分、共70分)2.简答题......................................(3题、每题10分、共30分);3.论述题 .....................................(1题、共20分);4.案例分析题 .............................(2题、每题15分、共30分)。
2011年政法干警考试民法学高效备考指南随着政法干警招录体制改革的日趋成熟,其专业课业已纳入到国家统考的范畴,其试题的规范性和科学性都有了一个质的飞越,同时其难度也相应的有所增加。
《民法学》试题考查考生对民法相关知识的掌握情况,要求考生不仅要熟记法条,而且要理解法条,对一部分重点法条还要能够灵活运用。
中公教育专家在研究政法干警民法学考试的基础上,高屋建领,管中窥豹,为考生高效备考做指引。
1.民法总论本部分在考试中比重约占25%,所占比例较大,且考查形式多样,主观题和客观题均有涉及。
本章主要有民法概述、民事法律关系、自然人、法人、民事法律行为、代理和时效与期间七个部分的内容。
民法总论是对民法总体概貌的阐述,通过对本章的学习,能够掌握较扎实的民法学基本理论,进而能够运用民事法律分析现实生活中平等主体之间的财产关系和人身关系。
中公教育专家认为,考生在学习过程中应当做到以下几点:(1)了解:民法的含义、调整对象和渊源。
(2)熟悉:民事法律关系、民事法律行为、民事权利能力和民事行为能力、宣告失踪与宣告死亡。
(3)掌握:各有关民事法律制度,如代理制度、时效制度等。
2.物权部分本部分在考试中比重约占23.3%,所占比例较大,且易出简答题和论述题。
本章主要有物权概述、所有权、用益物权和担保物权四个部分的内容。
物权法作为财产归属法,属于民法体系中的重要组成部分,是财产转移的基础权利。
中公教育专家认为,考生在学习过程中应当做到以下几点:(1)了解:物权的概念及其分类、担保物权的概念、特征和种类、占有。
(2)熟悉:物权的法律效力、物权变动及其原因和原则。
(3)掌握:所有权、用益物权的概念和特征、用益物权的分类、抵押权、质押权和留置权的含义、成立和法律效力及其实现。
3.债权部分本部分在考试中比重约占22.3%,所占比例较大,且考查形式多样,主观题和客观题均有所考查。
本章主要有债的概述、合同法总论和合同法分论三个部分的内容。
第七章民事责任一、民事责任(二)民事责任的分类1.合同责任与非合同责任根据民事责任和否由合同关系引起,可以分为合同责任和非合同责任。
合同责任,即合同上的责任。
它不仅包括违约责任即违反合同债务所生的民事责任,还包括因合同变更、解除所产生的民事责任、保证责任和非违约方未尽到防止或者减轻损害的义务所应负的责任。
非合同责任,是指非因合同关系所产生的民事责任,具全包括缔约过失责任、侵权民事责任、不当得利返还民事责任等。
2.双方责任与单方责任根据承担责任者是否仅为一方当事人,民事责任分为友方责任和单方责任。
双方责任,是指民事法律关系的当事人双方对损害后果均有过错,各自依其过错程度承担民事责任。
如《民法通则》第113条规定,“当呈人双方都违反合同的,应当分别承担各自应我的民事责任。
”单方责任,是指民事法律关系的一方当事人向对方承担的民事责任。
3.共同责任和单独责任根据承担责任者是一人还是多人,民事责任可以分为共同责任和单独责任。
单独责任,是指责任人仅有一人的民事责任。
共同责任,是指责任人为两人或者两人以以上的民事责任。
根据共同责任人是否按一定的份额承担责任,共同责任又可以分为按分责任和连带责任。
按份责任,是指依据法律规定或雾茫茫得当事人的约定,共同两答按照特定的份额稳中有各自承担责任。
连带责任,是指按照法律规定或者当事人约定,共同责任不分份额地共同向权利人或者受害人承担民事责任。
区分共同责任和单独责任的意义在于:共同责任的责任分配关系复杂,单独责任的分配简单易行。
对于按份共同责任而言,尚需确定共同责任人稳中有自应当承担的责任份额。
对于连带共同责任而言,受害人有权向连带责任人之一请求承担民事责任的全部;向受害人承担责任超过自己份额的责任人有权向其他责任人追偿。
4.财产责任和非财产责任根据责任的内容是否为财产,民事责任可以分为财产责任和非财产责任。
财产责任,是指以支付金钱、移转财产权利为内容的民事责任。
如赔偿损失、返还财产、支付违约金等。
非财产责任,是指以不作为、精神抚慰等非以财产为内容的民事责任。
5.有限责任和无限责任根据承担责任是否有财产限制,民事责任可以分为有限责任和无限责任。
有限责任,是指责任人以其某部分财产承担民事责任。
如抵押人仅以抵押财产对所担保责任、有限责任公司的股东仅以其了资对公司债务所承担的责任。
无奶责任,是指以其所有的全部财产承担民事责任。
二、缔约过失责任与违约责任(一)缔约过失责任2. 缔约过失责任的构成要件由于缔约过失责任采取的是过错责任原则,所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。
具体来说,缔约过失责任的构成要件有以下四个:1)、缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。
在缔约阶段,当事人为缔结契约而接触协商之际,已由原来的普通关系进入到一种特殊的关系(即信赖关系),双方均应依诚实信用原则互负一定的义务,一般称之为附随义务,即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。
若当事人违背了其所负有的附随义务,并破坏了缔约关系,就构成了缔约过失, 才有可能承担责任。
2)、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。
如果没有损失,就不会存在赔偿问题,而所谓信赖利益损失,指相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失,这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益,即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。
若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖,即使已经支付了大量费用,这是因为缔约人自身判断失误造成的,不能视为信赖利益的损失。
3)、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。
这里的过错既包括故意也包括过失。
无论是故意还是过失,只要在缔约阶段违反了附随义务,并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错,就应当承担缔约过失责任。
并且,责任的大小与过错的形式没有任何关系,这是因为缔约过失责任以造成他人信赖利益损失为承担责任的条件,其落脚点在于行为的最终结果,而非行为的本身。
4)、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。
即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的,而不是其他行为造成的。
如果这二者之间不存在因果关系,则不能让其承担缔约过失责任, 这是该责任制度的内在要求。
以上是四个要件缺一不可,否则就不能产生缔约过失责任。
同时四要件间又是彼此联系的有机整体, 缔约过失责任的认定必须严格按照这四个构成要件来进行。
3. 缔约过失责任的适用情形我国《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
”第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。
泄露或这不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
”根据以上规定,缔约过失责任形式具体包括以下几种:(一)假借订立合同,恶意进行磋商所谓恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判。
当事人根本没有与对方订立合同的目的,与对方进行谈判只是个借口,目的是损害对方或者他人利益。
也就是说,一方本来并没有打算和对方谈判,进行谈判是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会。
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同的过程中,当事人负有如实告知的义务。
一方故意隐瞒其自身的财产状况、履行能力,故意隐瞒出售标的物的缺陷、产品性能和使用方法或者向对方提供虚假情况,从而给对方造成损失的,即产生缔约过失责任。
如代理人隐瞒无权代理的事实而与相对人进行磋商;没有得到进(出)口配置而谎称获得;故意隐瞒标的物的暇疵等。
(三)泄露或不正当地使用商业秘密在缔约的过程中,通过双方的接触、磋商等,一方出于对另一方的信赖和订立合同的愿望而披露了一些商业秘密,如果对方将获得的商业秘密、信息透露给他人或者未经授权使用该秘密或将该秘密转让给他人,只要给商业秘密的权利人造成损失,当事人即应当承担缔约过失责任。
(四)有其他违背诚实信用原则的行为这是一个兜底性条款,在实践中主要包括以下几种情况:1、违反初步的协义或许诺;2、要约人违反有效要约;3、违反有效的要约邀请,如招标人在发出招标文件以后违反招标文件的规定致投标人的利益损失;4、违反强制缔约义务,如从事公共运输的承运人拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求;5、未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾,致使对方当事人对合同性质和条款产生重大误解而被撤销;6、因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效;7、依法需经批准、登记才能生效的合同成立后,因未被批准、登记而使合同归于无效,无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失;8、效力待定合同未获追认权人追认,致使双方利益受到损害等等。
4. 缔约过失责任的形式缔约过失责任的形式主要是赔偿损失,但根据现实中个案的具体情形,法律应该允许采用其他的责任形式。
(缔约过失责任的形式还应包括消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。
)固有利益赔偿范围固有利益是合同法和侵权法共同保护的对象,它与正在缔结的合同本身无关,它是相对独立的。
固有利益若受到侵害,即使合同成立并得到履行也无法恢复,因而必须通过缔约过失责任来予以救济。
固有利益的损害在缔约过失责任中主要是于缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、财产权的损害,应由加害人承担全额赔偿责任,不存在是否以履行利益为最高限额问题。
固有利益赔偿范围主要指赔偿身体、健康、生命丧失等的损害或损失。
基本内容一般应包括:医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费等的赔偿。
此外致残的还应包括残疾人生活补偿补助费、残疾用具费损失、被扶养人扶养来源丧失的损失等赔偿,致死的还应包括丧葬费的损失,死者生前扶养的人扶养来源丧失的损失等赔偿。
有人提出固有利益是否包括精神利益的问题, 笔者认为固有利益不应包括精神利益, 因为在缔约过失责任中,精神损害赔偿难以确定,法律亦无明文规定,且缔约过失责任的本质是对信赖利益的保护,倘若缔约过失责任包括了精神损害赔偿,无疑过分扩大了适用范围,加重了过错方的责任,不利于交易的进行。
故就固有利益损失中的人身损失而言,不应包括精神损害赔偿,而限于对身体健康造成的损害赔偿。
信赖利益的赔偿范围信赖利益的损失包括直接损失和间接损失,而直接损失主要包括:1.缔约费用,如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用;2.准备履约和实际履约所支付的费用,如运送标的物至购买方所支付的合理费用;3.因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失;4.因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用;5.因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。
间接损失主要包括:1.因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失,亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失;2.利润损失,即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;3.因身体受到伤害而减少的误工收入;4.其他可得利益损失。
并且笔者赞同对损失赔偿的范围作出更为具体的限制,即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失,同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。
由于我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定,有待在以后的立法中予以改进。
(二)违约责任3.为第三人承担违约责任《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。
”第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。
”这些规定,实际上是让债务人对以履行辅助人为典型代表的第三人的原因造成的违约负责,可以称为“为第三人负责”。
为第三人负责,其中第三人的范围亦是一个问题。
在大陆法系立法例中,由于采过错责任原则,这一问题主要是在“履行辅助人”的范围内展开的。
在我国合同法上,由于采纳了无过错责任原则,为第三人负责场合的“第三人”便不局限于履行辅助人,尚包括其他的第三人,亦即大陆法系传统理论上所说的通常事变的情形亦由债务人负责,《合同法》第121条的规定实即如此。
4.违约责任与侵权责任的竞合概念违约责任与侵权责任的竞合,是指在一方当事人违约时,不仅造成了对方的合同权利即债权(相对权)的损害,违反了约定义务,而且侵害了对方的人身或者财产,造成了对方人身权或财产权(绝对权)的损害,违反了法定的义务,受害者既可请求对方承担违约责任,也可请求对方承担侵权责任。