建纬观点固定总价模式下关于工程量清单错漏责任的问题分析
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固定总价合同清单漏项
在建筑工程中,固定总价合同是一种常见的合同形式,它明确规定了工程的总价和范围,以及工程的具体内容和要求。
然而,在实际施工过程中,往往会出现固定总价合同清单漏项的情况,即合同清单中未能完全列明的工程项目或材料,给施工方和业主带来了一定的困扰和纠纷。
固定总价合同清单漏项可能会导致以下几个问题:
首先,对施工方来说,清单漏项意味着额外的成本和工作量。
因为合同清单中未列明的工程项目或材料需要额外购买或施工,这就需要施工方额外投入人力、物力和财力,从而增加了施工成本和风险。
其次,对业主来说,清单漏项可能会导致工程质量和进度的影响。
由于清单漏项,施工方可能会提出变更要求或索赔,这就会影响工程的进度和质量,给业主带来不必要的麻烦和损失。
针对固定总价合同清单漏项的问题,需要施工方和业主双方共同努力,采取一定的措施来加以解决。
首先,施工方应该在合同签订之前对清单进行仔细审查,确保清单中没有漏项,并在合同中明确规定变更和索赔的程序和条件。
其次,业主也应该在合同签订之前对清单进行审查,确保清单中包含了所有的工程项目和材料,以避免后期出现纠纷。
总之,固定总价合同清单漏项是建筑工程中常见的问题,但只要双方能够加强沟通和合作,以及在合同签订之前做好充分的准备工作,就能够有效地避免和解决这一问题,保证工程顺利进行和顺利完成。
浅析工程量清单存在错漏导致的责任承担2021-06-16 14:33·诉战速决作者 | 朴正焕大家好,我们是坤略律师事务所基建地产法律事务部。
建设工程实践中存在这样一类典型问题:施工单位按发包人招标文件所附工程量清单进行投标报价,中标后正式的施工图纸计算工程量与工程量清单中的工程量存在较大差异,进而使得发承包双方就工程造价、索赔与结算产生争议。
这样的情形在实践中被认定为工程量清单存在缺项、漏项或工程量清单计算错误。
本期文章我们谈一谈工程量清单存在错漏导致的责任承担。
一、工程量清单的法律性质工程量清单是建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。
实践中由发包人或者招标人编制并提供工程量清单,承包人完成工程量清单项目并据此向发包人主张工程价款。
对于工程量清单的法律性质,《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)(以下简称清单计价规范)第4.1.3条:“招标工程量清单是工程量清单计价的基础,应作为编制招标控制价、投标报价、计算或调整工程量、索赔等的依据之一”。
而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。
”结合上述规范与司法解释可知,工程量清单作为建设工程施工合同的组成部分与“实质性内容”,应当被认定为工程结算的依据。
实践中工程量清单能否真正作为工程结算依据往往依赖人民法院对于清单计价规范效力的认定。
但目前对于清单计价规范的效力问题,司法实践中存在争议。
《中华人民共和国民法典》第十条规定,处理民事纠纷的依据应为法律以及不违反公序良俗的习惯。
对于法律的范畴,具体而言包括:(1)民法典及一系列民商事单行法。
【建纬观点】固定总价模式下关于工程量清单错漏责任的问题分析作者介绍吴迪,毕业于中南财经政法大学,拥有法学和金融双学位,现为上海市建纬律师事务所不动产金融部律师。
曾有在大型国有建筑企业任部门负责人的项目招投标、施工现场管控和法务方面经验。
目前主要为房地产并购、商业地产运营、建筑工程现场及企业内部的风控和纠纷处理、PPP等领域提供法律服务。
目前建筑市场上,工程量清单报价方式招投标已普通适用,其相对于传统定额计价模式更加简洁直观,符合市场需求。
另外,实践中发包人基于认为固定总价合同易于工程价款的最终结算,且也想通过签订固定总价合同将合同履行过程的大部分风险转移给承包人,从根本上控制工程造价不突破预算等缘由,许多发包人选择与承包人签订固定总价合同。
但由于各种原因,招投标文件或者施工合同中的工程量清单常常出现漏项、少算等情况,而导致发包人与承包人之间发生争议乃至纠纷。
本文主要就发包人提供工程量清单及图纸采取固定总价招标的项目,两种常见典型情形下,工程量清单错漏的责任承担问题,结合司法裁判案例进行论述分析。
一、导致工程量清单错漏的缘由发承包人就工程结算的争议事由常见有两种,一种是价的争议,一种是量的争议。
当采用固定总价招标时通常会在合同中明确工程量清单中综合单价固定,则除措施费等费用争议外,固定总价合同双方更多是针对量发生争议。
量差的主要缘由来自工程的发包人在其所提供的招标资料中,没有能把工作内容明确地反应在工程量清单之上,造成工程量清单和设计施工图纸不匹配,由此便会导致工程量清单错漏,笔者简单列举可能存在的以下几点具体原因,供参考分析。
例如:1、工程图纸的设计深度和广度难以达到实际施工的要求,发包人提供的施工图纸需要进一步深化设计,甚至发包人提供的招标图纸仅为初步设计图纸或仅为方案图、效果图,这就会导致编制工程量清单的工作者遗漏施工内容。
2、编写工程量清单的人员不熟悉图纸。
由于工作人员的精力问题、经验问题或招投标时间紧张等原因,难以在一项工程中非常详细地把握工程图纸上所有的事项。
固定总价合同是建设工程施工合同中的一种计价方式。
在这种合同方式下,承包人与发包人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格,在约定的范围内总价不作调整。
然而,在实际施工过程中,常常会出现工程量清单漏项的情况,这就引发了关于责任承担和价款调整的问题。
工程量清单漏项是指在招标或签订施工合同时,工程量清单中未能列明或未能准确列明某些工程项目的数量或内容。
对于这种情况,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。
这意味着,在固定总价合同中,一旦出现工程量清单漏项,承包人不能要求调整工程价款。
那么,工程量清单漏项的责任应由谁来承担呢?根据《建设工程施工合同》的约定,发包人在招标或者签订施工合同时会约定招标时工程量清单作为参考,投标人对工程量清单应当结合施工图自行核对,如有漏项、缺项等应当及时提出增加。
因此,承包人在签订合同时应当对工程量清单进行仔细审查,并对可能存在的漏项、缺项等情况提出增加或调整。
如果承包人未能及时提出增加或调整,那么承包人应承担由此产生的成本。
然而,在实际施工过程中,建设单位可能会对原招标图纸进行完善或变更,这就可能引发工程量清单漏项的问题。
对于这种情况,根据相关规定,由于图纸模糊或不完善引起的清单漏项,在一定程度上属于设计变更,承包商有权进行相应的费用要求或索赔。
因此,在施工过程中,如果建设单位或设计单位对图纸进行完善、变更或取消某些项目,导致工程量清单出现漏项,那么承包人可以依据合同约定和相关法律规定,向建设单位提出费用要求或索赔。
综上所述,在固定总价合同中,工程量清单漏项的责任应由承包人承担。
承包人在签订合同时应对工程量清单进行仔细审查,并对可能存在的漏项、缺项等情况提出增加或调整。
然而,在实际施工过程中,如果建设单位对图纸进行完善、变更或取消某些项目,导致工程量清单出现漏项,那么承包人可以依据合同约定和相关法律规定,向建设单位提出费用要求或索赔。
固定总价合同清单缺漏项责任承担示例1:固定总价合同是指在工程建设中,按照事先确定的总价为基础,将设计、施工、监理等费用全部纳入其中,并以此为依据进行合同约定和履行的一种方式。
在固定总价合同中,清单是重要的合同附件,详细列出了工程项目的材料、设备、工程量和价格等相关信息。
然而,在实际工程施工中,存在着清单缺漏的问题。
即清单中未列出的某些工作、材料或设备,却需要进行实施和提供。
这种缺漏可能是由于设计师在编制清单时疏忽或遗漏,或是在施工过程中出现了未料到的变动。
在固定总价合同中,对于清单缺漏项的责任承担应该明确规定。
一般来说,责任应由合同的各方共同承担。
具体责任的划分可以根据实际情况和合同约定进行协商和确定。
首先,设计师在编制清单时应尽职尽责,确保清单的准确和完整性。
设计师应仔细审查和评估工程项目的所有细节,并将其反映在清单中。
如果由于设计师的疏忽或错误导致了清单缺漏的情况,设计师应承担相应的责任,并进行相应的赔偿或修补工作。
其次,承包商在施工过程中应根据设计清单进行实施。
如果施工中发现了清单缺漏项,承包商应及时通知设计师和业主,并提出补充、修正或变更合同的要求。
承包商有责任将缺漏项的费用和工期进行合理的计算和调整,确保项目的正常进行。
最后,业主也应在固定总价合同中对清单缺漏项进行一定的预见和风险承担。
业主应根据合同约定对清单进行审核,以确保其准确性和完整性。
业主还应对清单缺漏项进行相应的补偿或支付额外费用。
总之,固定总价合同中的清单缺漏项责任应由设计师、承包商和业主共同承担。
他们应该互相合作、沟通和协商,以找到适当的解决方案,并确保工程项目的质量和进度不受影响。
合同中的责任划分应该合理、公正,并有助于维护各方的权益和利益。
示例2:固定总价合同是一种常见的合同类型,常用于建筑工程等领域。
在签订固定总价合同时,双方约定了工程的固定总价格,并列出了详细的合同清单,包括了工程的各项任务、材料、工艺等内容。
然而,在实际执行过程中,可能会存在合同清单中的缺漏项,即某些工程内容没有明确列出或遗漏。
固定总价前提下工程量清单漏项问题一、施工过程中漏项问题解决措施在施工过程中承包商要及时与业主沟通,图纸上不明确的地方主动提出要求设计确认,以免耽误采购时间,延误工期。
这里牵涉到一个承包商内部部门协调的问题。
因为作为投标单位的时候由投标人员和预算人员与招标单位接洽,而进入施工阶段时则由承包项目组接手。
人员换了,资料交接是不是完整,造价人员如果也更换的话那么对工程的了解也要重新开始,招标阶段发现的问题可能被施工人员忽略。
因此承包商不应该有中标就万事大吉的观念,因为承接工程的最终目的是盈利,只有施工阶段按时保质地完成工作,才能保证企业的持续成长。
具体讲就是,承包商在按照图纸施工时应不时查阅当时的报价表,当发现清单的漏项及时向建设方及设计方确认。
若确属于图纸不明确的地方,应尽快明确详细的做法、材质等等。
除了及早安排此项目施工的同时,保留建设方的确认依据,为申报款项做准备。
清单计价规范中说明:合同中综合单价因工程量变更需调整时,除合同另有约定外,应按照下列办法确定:1、工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单项目,其相应综合单价由承包人提出,经发包人确认后作为结算的依据。
2、由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减,属合同约定幅度以内的,应执行原有的综合单价;属合同约定幅度以外的,其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出,经发包人确认后,作为结算的依据。
二、竣工结算中对漏项问题导致的造价问题进行复核这里应该明确几点内容。
第一总价合同的情况下,招标时的工程量清单仅供参考,按清单所报的综合单价仅仅是为了发生变更时计算变更造价,施工单位履行合同的具体内容就是按照招标时的图纸和投标的施工组织设计在约定工期内完成符合国家验收标准的工程。
图纸上有的都应当完成,而不是只看清单。
第二按照合同法有关规定,施工合同文件的各组成部分之间有严格的解释顺序,其中图纸解释工程量清单。
报价时以图纸为准。
工程量清单漏项的原因分析及对策工程项目质量管理中,工程量清单是非常重要的一个环节,它是工程项目中确定和确认工程量的依据和标准。
但在实际工程项目中,工程量清单中往往还会存在漏项,这对工程项目的实施和进度都会带来很大的影响。
因此,本文将从原因分析和对策两个方面来探讨工程量清单漏项的问题。
一、原因分析1.工程量清单编制不够细致工程量清单的编制必须非常详细,面面俱到,细节不能放过。
如果工程量清单编制不够细致,就很容易导致漏项。
例如,在某项工程量中漏掉了一个细节,或者某个工程量的计算公式没有考虑到全部因素,都会导致工程量清单出现漏项。
2.工程量清单编制人员缺乏经验对于没有编制过工程量清单的人员,可能由于其缺乏经验,无法准确把握工程量清单编制的方法和要求,这也很容易导致漏项的出现。
例如,有些工程量清单编制人员不会考虑到特殊情况下的需求,他们可能只是根据常规的方式来编制工程量清单,这就很容易忽略一些重要的细节。
3.工程量清单审核不够严格工程量清单审核环节非常重要,如果审核不够严格,就容易出现错漏。
例如,审核人员没有看到某项工程量漏掉的一些细节,或者审核人员认为漏掉的细节并不重要,就容易出现漏项的情况。
4.施工现场的实际情况发生变化在工程项目的实际施工过程中,往往会遇到一些问题,需要对工程量进行调整或修改,这就容易导致工程量清单出现漏项的情况。
例如,设计图纸中没有考虑到施工现场的实际情况,或者设计图纸中的结构不合适等问题,都会导致工程量清单出现漏项。
二、对策建议1.工程量清单要求细致针对工程量清单编制不够细致的问题,可以通过对编制人员进行专业培训、制定清晰的工程量清单编制规则等方式来加强工程量清单的细致程度。
2.编制人员要求专业化对于工程量清单编制人员的要求,建议可以通过招募专业的工程师或者对现有员工进行专业化培训等方式来提升员工素质,增强员工的编制能力。
3.审核环节要求严格针对工程量清单审核不够严格的问题,可以建立严格的审核制度,并且设置多级审核制度,以确保工程量清单完成的准确性和完整性。
总价合同工程量清单错漏问题分析及应对策略随着建筑市场的日益发展,总价合同在建筑工程中得到了广泛应用。
总价合同以工程量清单为基础,按照约定的单价和工程量计算总价,具有简化合同条款、明确双方责任等优点。
然而,在实际操作过程中,工程量清单的错漏问题时常出现,给双方带来一定的困扰。
本文将对总价合同工程量清单错漏问题进行分析,并提出相应的应对策略。
一、工程量清单错漏的原因1. 编制顺序不规范:工程量清单的编制可以按照施工顺序、定额子目设置或图纸顺序进行。
如果编制顺序不规范,容易导致清单错漏。
2. 定额与清单设置不同:定额子目是按工序设置,而清单子目是将若干工序组合起来。
这种设置方式容易导致清单错漏项。
3. 清单与定额混淆:招标工程量清单只计设计图示尺寸净量,不包括施工方案及措施损耗。
由于招标时无法确定施工方案及损耗控制水平,容易导致清单工程量错误。
二、工程量清单错漏的影响1. 影响合同履行:工程量清单错漏会导致合同履行过程中,双方对工程量的理解和计算产生分歧,影响合同的正常履行。
2. 增加合同纠纷:工程量清单错漏容易引发合同纠纷,增加双方的法律风险和合同争议解决成本。
3. 影响工程质量:工程量清单错漏可能导致施工过程中,承包商为了弥补损失而采取不正当手段,影响工程质量。
三、应对工程量清单错漏的策略1. 强化编制质量:发包人应要求编制单位严格按照规范编制工程量清单,确保清单的准确性和完整性。
2. 明确合同条款:在合同中明确工程量清单错漏的责任和处理方式,降低合同履行过程中的风险。
3. 加强合同管理:双方应加强对合同的管理,及时发现和解决工程量清单错漏问题。
4. 完善审批流程:工程量清单编制完成后,应经过相关部门的审批,确保清单质量。
5. 引入第三方审计:在合同履行过程中,可引入第三方审计机构对工程量清单进行审计,以确保清单的准确性。
6. 加强沟通与协调:发包人和承包商应加强沟通与协调,共同解决工程量清单错漏问题。
浅析固定总价合同中工程量漏项问题的裁判思路构建摘要:本文旨在探索固定总价合同中工程量漏项问题的裁判思路构建。
司法实践中,时有招标工程量清单与图纸所体现的实际工程量不符的情形,以及合同履行过程中出现清单漏项情形,发包方不予计量计价等问题,继而引发的诉讼。
司法裁判中,对此亦存在争议。
本文旨在提出上述问题的解决路径,包括收集证据和资料、确定合同约定、判断责任归属、量化损失和索赔以及裁决结果和补偿方式,并通过案例分析和实践应用验证裁判思路构建的实用性和有效性。
关键词:固定总价合同工程量漏项裁判思路构建一、问题的提出固定总价合同中工程量漏项问题是指在合同约定的工程范围内,存在未计入工程量清单或未充分考虑的工程量。
这种问题可能导致以下几个方面的困扰和挑战。
1. 招标工程量清单与图纸不符:在招标阶段,工程量清单可能与实际图纸所体现的工程量不一致。
这可能是由于设计文件的不完整或变更导致的。
这种情况下,可能会引发争议和索赔,需要通过合同条款和变更管理来解决。
2. 清单漏项:在合同履行过程中,可能会发现工程量清单中存在漏项,即未包括在合同中的工程量。
这可能是由于设计文件的不完整或未能正确估计所致。
在这种情况下,承包商可能会提出变更订单或索赔要求,以补偿额外的工作量。
3. 发包方不予计量计价:有时,发包方可能不按照合同约定进行工程量的计量和计价。
这可能导致承包商无法获得应有的支付,引发争议和索赔。
在这种情况下,可能需要通过合同条款和争议解决机制来解决纠纷。
4. 工程量漏项:合同中可能存在工程量漏项,即未包括在合同中的工程量。
这可能是由于设计文件不完整或未能正确估计所致。
承包商可能会要求变更订单或索赔来补偿额外的工作量。
5.工程量争议:在工程量固定总价合同中,工程量的计量和计价可能会引发争议。
发包方和承包商可能对工程量的计量方法、计价标准或计量结果存在分歧,导致纠纷和索赔。
6.工程量变更:在工程项目进行过程中,可能会出现工程量的变更,例如设计变更、规格变更或其他原因导致的变更。
固定总价前提下工程量清单漏项问题的应对与预防统的定额计价办法相比,有着完全不同的内容。
工程量清单计价规范报价简单明了,应该说更适合工程的施工招投标。
而正是这样一种简明快速的造价计算方法在规范招投标过程的同时,也为结算过程特别是价款变更情况下带来了新的问题,尤其是本文重点讨论的清单漏项问题。
工程量清单计价规范中明确,工程量清单中的风险分担,建设方承担量的风险,承包商承担价的风险,漏项归根结底也是量的风险,所以漏项问题看似建设方的责任。
但由于与固定总价合同形式的结合使用,清单的量的风险实际也是由承包商承担,这里漏项问题的责任归属似乎就不那么明显了。
所以本文一方面要弄清什么情况下责任由谁承担的问题,同时又要考虑如何避免问题发生以及问题发生之后各个阶段的应对措施。
1.漏项问题产生的原因1.1漏项问题产生的根本原因按照土木工程合同类型分类中,常用的合同类型包括固定单价合同和固定总价合同。
《建设工程价款结算暂行办法》(财建「2004」369号)第八条对固定总价适用范围做出更为详细的规定:合同工期较短且工程总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。
实践中承发包双方选择签订固定总价合同往往不只是基于工程实际特点,更多时候由于一方面承发包双方认为固定总价合同易于工程价款的最终结算,若在施工中发包方不改变合同约定的施工内容,合同约定的固定价款就是承发包双方最终的结算价款,结算简便且节省了计量核价工作;另一方面发包方也想通过签订固定总价合同将合同履行过程的大部分风险转移给承包方承担,从根本上控制工程造价不突破预算。
因此基于合同中建设方的优势地位和对于竣工结算的考虑,签订固定总价合同对承包方来说,所要承担的风险比建设方更多。
当采取固定总价招标的时候,工程量清单漏项主要是指招标方在招标文件当中提供的工程量清单没有很好地反映工作内容,与图纸相脱节,造成的招投标过程中补遗工作量的增加。
由此导致的问题还延伸到施工过程中和工程竣工决算全过程。
建纬观点固定总价模式下关于工程量清单错漏责任的问题分析集团标准化小组:[VVOPPT-JOPP28-JPPTL98-LOPPNN]【建纬观点】固定总价模式下关于工程量清单错漏责任的问题分析作者介绍吴迪,毕业于中南财经政法大学,拥有法学和金融双学位,现为上海市建纬律师事务所不动产金融部律师。
曾有在大型国有建筑企业任部门负责人的项目招投标、施工现场管控和法务方面经验。
目前主要为房地产并购、商业地产运营、建筑工程现场及企业内部的风控和纠纷处理、PPP 等领域提供法律服务。
目前建筑市场上,工程量清单报价方式招投标已普通适用,其相对于传统定额计价模式更加简洁直观,符合市场需求。
另外,实践中发包人基于认为固定总价合同易于工程价款的最终结算,且也想通过签订固定总价合同将合同履行过程的大部分风险转移给承包人,从根本上控制工程造价不突破预算等缘由,许多发包人选择与承包人签订固定总价合同。
但由于各种原因,招投标文件或者施工合同中的工程量清单常常出现漏项、少算等情况,而导致发包人与承包人之间发生争议乃至纠纷。
本文主要就发包人提供工程量清单及图纸采取固定总价招标的项目,两种常见典型情形下,工程量清单错漏的责任承担问题,结合司法裁判案例进行论述分析。
一、导致工程量清单错漏的缘由发承包人就工程结算的争议事由常见有两种,一种是价的争议,一种是量的争议。
当采用固定总价招标时通常会在合同中明确工程量清单中综合单价固定,则除措施费等费用争议外,固定总价合同双方更多是针对量发生争议。
量差的主要缘由来自工程的发包人在其所提供的招标资料中,没有能把工作内容明确地反应在工程量清单之上,造成工程量清单和设计施工图纸不匹配,由此便会导致工程量清单错漏,笔者简单列举可能存在的以下几点具体原因,供参考分析。
例如:1、工程图纸的设计深度和广度难以达到实际施工的要求,发包人提供的施工图纸需要进一步深化设计,甚至发包人提供的招标图纸仅为初步设计图纸或仅为方案图、效果图,这就会导致编制工程量清单的工作者遗漏施工内容。
2、编写工程量清单的人员不熟悉图纸。
由于工作人员的精力问题、经验问题或招投标时间紧张等原因,难以在一项工程中非常详细地把握工程图纸上所有的事项。
3、工程图纸的不规范,或者图纸印制的不清晰,由此导致报价偏差的现象发生。
4、清单编制人员没能深入了解一项工程的施工工艺与技术规范和流程,致使一些施工内容被遗漏,等等。
二、关于固定总价对应的工程量包干范围关于固定总价包干合同对应的工程量计量基础通常有两种情况,一是以工程量清单中所列的工程量为包干对象,二是以施工图中的施工内容为包干对象。
发生工程量清单漏项或计算错误等问题,法院处理时首先会看合同约定固定总价包干范围,然后判断承包人实际施工工程量与固定总价包干工程量之间量差的范围。
同时,这里不得不提下施工图纸与工程量清单之间的关系,在工程量清单计价实施之前,工程范围的表述形式一般只有图纸。
工程量清单实际就是对图纸和技术标准要求所显示工程内容的另外一种表现形式,相对于图纸而言,招标清单更具有可读性,更方便投标人进行报价。
鉴于清单是对图纸和技术规范的翻译,也就注定了图纸,技术规范与工程量清单之间的因果关系,并由此进一步决定了,无论单价合同还是总价合同,图纸及技术规范的合同地位应高于工程量清单。
(GF—2013—0201)《建设工程施工合同(示范文本)》中通用条款部分关于合同文件的优先顺序约定也正是上述观点的体现。
综上,笔者认为,发、承包人对于固定总价包干对应的施工内容在合同中作出相应明确约定十分重要,建议以施工图中的施工内容为固定总价包干对象,工程量清单作为参考。
这样更符合清单与图纸之间的关系。
三、关于工程量清单错漏责任的承担既约定采用清单计价方式又约定固定合同总价的情况,因工程量清单量差产生的纠纷较多,且处理起来涉及的事由也相对复杂。
笔者主要就常见的:(一)招标人招标未提供明确施工图纸;(二)招标人通过招标文件或合同约定将工程量清单错漏风险转移给投标人。
上述两种典型情形下,结合司法判例,对工程量清单错漏责任承担问题的观点研究整理如下。
(一)项目固定总价招标仅提供初步设计,其与之后通过审批的施工图存在重大差异,则工程量清单量错漏责任如何认定?差异部分如何结算?根据(1)《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—综上文件精神,笔者认为,适合采用固定总价招标的前提是其相应设计施工图已经出具完成。
但是鉴于建筑工程产品的特殊性,实践中许多发包人为尽快推进招标程序及后续施工许可证的办理工作,会在施工图尚未出具的情况下编制工程量清单,并进行工程招标。
对此司法裁判通常有以下两种观点:观点一:项目招标仅提供初步设计,与之后的施工图存在重大差异,应认定属于工程变更,承包人已实际完成施工但工程量清单未包含的差异部分应纳入工程造价。
参考案例案例名称:泗洪中泰热电有限公司与山西省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审;审理法院及案号:江苏省高级人民法院;(2014)苏民终字第0073号;裁判观点:法院认为,因招投标时涉案工程的施工图纸尚未确定,中泰公司招标时提供的初步设计工程量清单中不包含厂区热网管道的工程量,并且初步设计图纸中不含厂区管网的图纸,中泰公司在施工过程中提供的施工图与初步设计存在重大差异,该差异并非山西安装公司投标时漏报所致,故该差异应视为变更工程,计入鉴定造价之中。
观点二:项目招标未提供施工图,清单所列工程量与实际工程量差异部分属于漏项、计算错误导致,发包人应承担主要责任,承包人也应承担部分报价的风险。
参考案例案例名称:深圳市中建大康建筑工程有限公司与湖北省电力建设第一工程公司建设工程施工合同纠纷;审理法院及案号:湖北省武汉市中级人民法院;(2014)鄂武汉中民商初字第00961号;若发包人未提供施工图纸已完成招投标,则笔者建议,发包人在施工图纸通过审批后,针对差异部分在工程量清单中进行相应调整,投标人复核后进行重新报价,双方对固定总价进行再次确认,从而避免将来结算发生争议。
(二)若招标文件约定由投标人负责参照施工图对清单工程量进行核对,投标人在合同签订前未提出工程量异议,出现工程量清单错漏责任如何认定?量差部分如何结算?发包人在招标文件或合同中通常会约定,工程量清单应与招标文件、合同条款、技术规范及图纸等文件结合起来查阅与理解,承包人必须按设计图纸进行施工,若承包人认为发包人提供工程量清单存在漏项或工程数量有误,应在合同签订前X 日内向发包人提出,否则缺项或少计部分不予计价等类似条款。
我们认为,通过该类条款的约定,发包人将工程量清单准确性与完整性的核对责任转嫁给承包人承担。
承包人在合同签订前未对工程量清单提出异议,出现工程量清单量差纠纷责任如何认定?鉴于《建设工程工程量清单计价规范》将工程量清单准确性与完整性的责任归于招标人,则结合司法裁判案例,笔者认为:首先,应明确该清单招标的项目发承包人计价活动是否受《建设工程工程量清单计价规范》中强制性条款的约束。
根据(1)《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住房和城乡建设部令第16号)全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程,应当采用工程量清单计价;非国有资金投资的建筑工程,鼓励采用工程量清单计价。
(2)《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)1.0.2本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。
3.1.1使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价。
3.1.2非国有资金投资的建设工程,宜采用工程量清单计价。
司法判例中,争议项目为国有投资项目,许多法院裁判才会引用《建设工程工程量清单计价规范》中相应规定。
另外,关于非国有资金投资项目计价活动是否一定受《建设工程工程量清单计价规范》条款约束,笔者并未找到类似案例明确,但是目前越来越多司法裁判案例认为,非必须招标的项目进行招标不必然受《中华人民共和国招标投标法》强制性规定约束,同此类推,非国有资金投资项目非必须采用工程量清单计价而采用工程量清单计价,计价活动不一定受《建设工程工程量清单计价规范》强制性规定约束。
综上,笔者认为,(1)国有资金投资项目必须采用工程量清单计价,从而计价活动应受《建设工程工程量清单计价规范》强制性规定约束;(2)非国有资金投资项目非必须采用工程量清单计价而采用工程量清单计价,计价活动不一定受《建设工程工程量清单计价规范》强制性规定约束,除非发承包人书面意思自治表示清单是依据该规范编制并愿意受其规范约束的类似条款。
在上述分析基础上,对于发包人通过招标文件或合同约定由承包人核对工程量清单,将清单工程量差的风险转嫁给承包人,承包人参与投标报价,且并未对工程量清单提出异议,之后出现工程量清单错漏导致纠纷的责任如何认定,目前司法裁判主要观点如下:1、非国有投资项目,招标文件约定了投标人对清单工程量核对义务,投标人对招投标文件中存在错漏等风险应有专业的判断且指出工程量清单中的漏项漏量情况,在合理期限内未对工程量清单提出异议,表明投标人认可招标人提供的工程量清单和施工图纸之间的工程量差异,在完工后再主张增加工程量,法院不予支持。
参考案例案例名称:中山市住宅建筑工程有限公司与珠海经济特区珠江实业发展总公司中山分公司、珠海经济特区珠江实业发展总公司建设工程施工合同纠纷二审;审理法院及案号:中山市中级人民法院;(2015)中中法民一终字第153号;裁判观点:住宅公司作为投标人,应当具备承担招标项目的能力,对招投标文件中存在错漏等风险应有专业的判断,并对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
但其在规定的答疑时间内没有提出疑问。
按照我国现行招标投标法的规定,住宅公司甚至可以在提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。
现住宅公司在投标前无及时行使上述权利,投标后亦无与发包人以签证等往来文件的形式就工程量的变更达成一致确认意见,在完工后再主张增加工程量于法无据,对其该工程量偏差款及利息支付的诉求,法院不予支持。
2、国有投资项目,招标文件约定了投标人对清单工程量核对义务,对于工程量清单错漏导致的工程量差纠纷,(1)投标人应审慎核实招标人编制的工程量清单,及时指出工程量清单中的漏项漏量情况,合理期限未提出异议情况下,投标人存在过错;(2)根据《工程量清单计价规范》,招标人将负责工程量清单准确性和完整性的责任通过合同约定推卸给投标人不符合行业规范,也有违诚信原则,同样存在过错。
(3)综上,从公平合理的原则考虑,对于投标人已实际施工完成的工程量清单错漏部分,法院酌情判定结算支付金额。
参考案例案件名称:广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷二审;审理法院及案号:广东省高级人民法院;(2015)粤高法民终字第12号;裁判观点:(1)承包人作为专业的建筑公司,亦应审慎核实招标人编制的工程量清单,及时指出工程量清单中的漏项漏量情况,如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出,与其专业建筑公司的能力水平不符,存在过错。