周光权《刑法总论(第二版)》案例辑录

事实认识错误认识错误，分为法律认识错误和事实认识错误。

法律认识错误在德日理论中属于违法性认识可能性讨论的内容，因此放在后文的“违法性认识错误”中阐述。

事实认识错误，是指行为人主观认识和客观事实不一致。

主要解决的问题是，在不一致时，行为人是否仍成立故意犯罪？是既遂还是未遂？事实认识错误比较复杂，历来是司考的难点。

事实认识错误分为同一犯罪构成内的错误和不同犯罪构成间的错误。

同一犯罪构成内的错误，也称具体的错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成范围，也即行为人只是在某个犯罪构成范围内发生了认识错误。

例如，甲欲开枪打死乙，误将丙当作乙而打死。

甲主观认识的事实（杀死乙）与实际发生的事实（杀死丙）不一致，这种错误发生在故意杀人罪这个犯罪构成范围内，属于具体的错误。

不同犯罪构成间的错误，也称抽象的错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，而且分别属于不同的犯罪构成，也即这种错误跨越了不同犯罪构成。

例如，甲欲开枪打死乙，没有瞄准，打碎了乙身旁的珍贵花瓶。

甲主观认识的事实（杀死乙）与实际发生的事实（毁坏财物）分别属于不同的犯罪构成，属于抽象的错误。

（一）同一犯罪构成内的错误（具体的错误）对此，理论上存在具体符合说与法定符合说。

具体符合说认为，行为人主观认识的事实与实际发生的事实相一致时，才成立故意犯罪既遂。

法定符合说认为，行为人主观认识的事实与实际发生的事实，只要在同一个犯罪构成内是一致的，就成立故意犯罪既遂。

同一犯罪构成的错误包括对象错误、打击错误、因果关系错误。

1．对象错误这是指行为人对侵害对象存在认识错误。

例如，甲欲开枪杀死乙，看到乙站在前方三十米处，实际上是丙。

甲误将丙当作乙而打死。

甲是否构成故意杀人罪既遂？早前的具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪。

一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

现在的具体符合说认为，甲主观想杀的是前方三十米处站着的“那个人”，客观上也杀死了“那个人”，在杀人对象上做到了具体的符合，所以构成故意杀人罪既遂。

中外法学Peking University Law JournalVol．24，No．2（2012）pp．225－249客观归责理论的方法论意义兼与刘艳红教授商榷周光权*摘要客观归责理论和相当因果关系说都是实质的归责理论，它们都要解决把结果视作谁的“作品”的问题。

如果仅仅考虑个案处理，即便不采用客观归责理论，单纯运用条件说和相当因果关系说，疑难案件也能够得到处理。

但是，相当因果关系说在方法论上有诸多缺陷，而客观归责理论在方法论上的优势非常明显：用多重规则确保检验时没有遗漏；建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准；展示一般预防的刑罚效果；凸显评价的层次性、充分性；确保刑法判断的客观化。

我国刑法学者否认客观归责理论，主张在因果关系判断时采用相当因果关系理论，再通过故意、过失限定归责范围的观点，貌似有理，但在方法论上存在根本的错误。

如果在进行客观归责判断时，根据一定的检验标准，根本就不需要将某个后果这一“杰作”算到行为人头上，也就没有追问其有无罪责的必要性、可能性。

客观归责理论主张对故意犯、过失犯的认定，可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑，但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考，使之实现犯罪判断要素的正确“归位”。

因此，客观归责理论只是强调客观判断必须优先进行，不会模糊三阶层理论。

如果充分认识到客观归责理论在方法论上的独特意义，同时，为了确保司法上不出错，肯定客观归责理论，并将相当因果关系说的内容融入客观归责中，就是我国刑法理论未来需要认真对待的问题。

关键词客观归责理论相当因果关系说规范判断犯罪论体系刑法方法论刘艳红教授最近撰文，对客观归责理论的合理性提出了质疑，其主要观点是：①客观归责理论和相当因果关系说一样，是因果关系理论，而不是归责理论。

②客观归责理论的客观性判断中，有很多主观要素，因此其判断并不客观。

③客观归责理论混淆了三阶*清华大学法学院教授。

··522层的犯罪论体系中构成要件、违法性和责任的关系，削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能。

一、罪刑法定原则与刑法解释1.甲某到餐馆吃饭后，发现账单金额超过万元，为免除债务而翻窗逃跑的行为，并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定，不成立诈骗罪。

2、乙发现12周岁的伍某杀人的，即出资帮助其逃匿，构成窝藏罪。

3.习惯法不能成为刑法的渊源，但可以成为刑法解释时的依据。

（例如，猥亵的含义如何界定）另外，当存在有利于人们的习惯法时，行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

4、走私各种弹药的弹头、弹壳，成立走私弹药罪，这不属于类推解释；如果认为持有弹头、弹壳的行为构成非法持有弹药罪，就属于类推解释。

5. 正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行后实施的，就得按正式解释适用刑法。

6、刑法分则第三章第五节规定了八种金融诈骗罪，但只就集资诈骗罪、贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪规定了非法占有目的，但其他金融诈骗犯罪同样需要“非法占有目的”。

7、刑法将增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取国家税款虚开增值税专用发票的行为。

因此，对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票犯罪论处，构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。

据此类推，在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税款并未造成国家税款损失的，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。

为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，增值税款亦未受到损失的，也不应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

类似的问题如，误以为自己的手表为假冒伪劣产品，实际上价值5万元，以3万元的价格卖给他人，不成立诈骗罪，原因是因为没有任何法益侵害性。

·争鸣园地·政治与法律２０１３年第１期论量刑上的禁止不利评价原则周光权（清华大学法学院，北京１０００８４）摘要：量刑上的禁止不利评价原则，包括量刑上的禁止重复评价和禁止不利宣告。

某些主观要素或者客观要素虽貌似构成要件要素，但属于构成要件要素中的多余部分，可能对责任的影响更大的，不是定罪情节，应该作为量刑情节使用，此时，不违反禁止重复评价原则。

累犯从重处罚有违反禁止重复评价原则的嫌疑；司法解释规定的盗窃累犯“加重处罚”违反禁止不利宣告原则；根据有利于被告人的类推解释应该得到允许的精神，对不满１８周岁的人不能以毒品犯罪再犯从重处罚；未成年人犯罪的前科事实不能作为酌定从重处罚的情节。

实践中，要求黑社会性质的组织、领导者对组织、行为负责，同时因为其是黑社会性质组织的首要分子，就认定其对并未直接实施的“命案”负主犯责任，从而判处其比直接着手实施夺取被害人生命的正犯更重的刑罚，实际上是就组织、领导犯罪集团行为分别在组织、领导黑社会性质组织罪和导致命案的故意杀人罪等罪中评价了两次，是对被告人明显不利的刑罚评价，这种做法应当予以纠正。

关键词：禁止重复评价；禁止不利宣告；定罪情节；累犯；首要分子中图分类号：ＤＦ６１３文献标识码：Ａ文章编号：１００５－９５１２（２０１３）０１－０１０９－０８刑法上的禁止不利评价原则所禁止的情形，至少包括以下几种：（１）定罪上的重复评价，即在某种犯罪构成要素（如行为、结果等）已经被评价为甲罪的构成事实时，不能再将该要素作为认定乙罪的事实根据。

这个意义上的禁止重复评价的基本要求主要体现在：对同一事实，不得评价为两罪。

例如，使用暴力方法强奸他人后，趁机将被害人的手表拿走的，暴力行为不能既评价为强奸罪的手段行为，又评价为取财的手段行为，从而认定行为人成立强奸罪和抢劫罪，而只能对其以强奸罪和盗窃罪并罚。

此外，在法条竞合的场合，应该使用特别法条优于普通法条的处理原则；在想象竞合犯的场合，应该从一重罪处断。

周光权《刑法总论》案例辑录第四部分——犯罪特殊形态【案例1】甲想用农药杀死丙，乙受托为甲买来农药交给甲。

数日后，甲后悔，将农药丢弃。

甲是预备阶段中止犯罪,乙是为他人预备的行为，属犯罪预备。

处罚"为他人预备"的理由依然是预备行为对与法益的危险性。

如果为了他人实犯罪而预备，他人事后实行了犯罪行为的，则按共同犯罪的既遂处理。

【案例2】在A计划用枪杀B的场合，掏枪、瞄准、扣动扳机等环节中哪一个是杀人罪的"着手"？又如，甲发现乙的汽车前副驾驶的位置上有个价值很高的皮包，于是用铁丝捅车门，是否未着手？丙认为被害人丁家中有钱，于是撬防盗门，是否属于着手？对此，有客观说与主观说的对立。

【解析】作者主张实质客观说。

按照该学说：（1)使用枪支杀人的场合，掏枪预备，瞄准是着手。

（2）为入室盗窃而撬门的（抽象危险），只能成立犯罪预备，入室后开始物色财物为着手；为盗窃汽车内财物而撬动车门的，财物近在咫尺，撬动车门的行为对财物足以产生紧迫的、高度的危险（具体危睑），因此，是盗窃的着手。

【案例3】甲翻越院墙进入乙家盗窃，发现乙有一个带密码的大皮箱，但无法打开。

于是，甲将皮箱搬离乙的卧室，藏在乙家院墙内角落处，用树枝将其掩盖起来，想等明天晚上带上利刃再来割开皮箱。

次曰上午，乙回家后发现皮箱被盗，四处寻找，在院墙的角落处将其找到。

按照结果说，甲将乙的财物放置于特殊地点加以隐蔽，已经导致了控制他人财物的结果出现，成立犯罪既遂。

【案例4】甲意图用砒霜杀害乙，但在下手时误将白糖当做砒霜，因此没有导致乙死亡。

按照抽象危险说，由于一般人能够从行为人甲的意思中感受到危睑，所以，甲成立未遂犯。

但是，按照具体危险说就会认为，如果在行为人甲实施投放行为的当时，一般人都认为其让人喝下的粉末状物体不是础霜，具体危险就不存在，甲只能成立不能犯。

但如果一般人都认为该粉末状物体从外形上就是砒霜，则甲成立未遂犯。

【案例5】B从欧洲旅游归来，送给多年的好友A—块金表。

文章编号:1671-6914(2003)02-0039-(09)收稿日期:2002-07-12作者简介:周光权(1968—),男,重庆市人,清华大学法学院副教授。

李志强(1976—),男,四川安岳人,清华大学法学院硕士研究生。

刑法上的财产占有概念周光权,李志强(清华大学法学院,北京100084)[摘　要]　刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配,它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。

自罗马法以来,就存在着民法与刑法上占有的区别。

较之于民法上的占有,刑法占有的客观支配形态更为现实,主观占有意思更具规范成份,占有性质合法与否也不重要,这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。

几种特殊情形的占有归属,如存在上下主从关系的占有、共同占有、以及包装物、死者财产、不动产和遗忘物的占有,应依具体的事实支配关系来确定。

[关键词]　刑法上的占有;占有意思;占有事实A bstract :Possession in Criminal Law is to control and dominate over things in fact and its establishment must consist of possessio n 's fact and intention .Differences between possession in Criminal Law and o ne in Civil law have existed since the Roman law era .Compared with possession in Civil Law ,the objectively dominant state of possessio n in Criminal law is mo re realistic ;the subjective intention has more elements of law .T he determination of lawfulness of the possession is not impo rtant .T hese are relev ant to position and function of the tw o possession in legal sy stem .Some particular posses -sions should be determined according to specific dominant state ,such as common possessio n ,possession with superior and subo rdinate ,possessions of packag e g oods ,deceased perso n 's property and fo rgotten property .Key Words :possession in Criminal Law ;intention of possession ;the fact of possession 中图分类号:DF61 文献标识码:A 盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、敲诈勒索是转移财产占有关系的犯罪,侵占罪是不转移占有的犯罪,在这些直接领得型犯罪中,都涉及到财产占有概念问题。

刑法案例（1）作者：周光权被告人A（男，于1985年8月13日出生）于2001年6月7日，为“找点零用钱用”，将邻居王某1岁的儿子B偷出，然后打电话向王某勒索8万元，在要求迟迟得不到满足的情况下，杀害了B.后因恐惧向公安机关投案自首。

如果对A的行为进行追究，是否违反刑法关于未成年人应负刑事责任范围的规定，从而违反罪刑法定原则？「解题思路」本题表面上是测验考生对刑事责任年龄的掌握程度，但是由于这涉及到对刑法第17条第2款的解释问题，所以与罪刑法定原则的运用紧密相关。

（图表略）「参考答案」A应负刑事责任，对其进行追究并不违反罪刑法定原则。

刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人罪的，应当负刑事责任。

这里的故意杀人罪，是指行为人实施的杀人“行为”，而非法院经审理后具体确定的“故意杀人罪”这一罪名。

在本案中，不满16周岁的A在实施绑架罪的过程中，因不法要求没有被满足，而故意杀害人质，应认定其实施了刑法第17条所规定的8种行为之一—故意杀人行为，应当追究刑事责任。

虽然刑法第239条规定，绑架他人并杀害被绑架人的，属于绑架罪的结果加重犯，但是这一规定应当视为只适用于已满16周岁者。

已满14周岁不满16周岁的人，绑架他人并杀害被绑架人的，仍然只构成故意杀人罪，而不成立绑架罪。

所以，在刑法第17条对A的刑事责任范围有规定的情况下，对A追究刑事责任，并不违反罪刑法定原则。

「解析」准确回答本题，首先要确定行为人处于何种刑事责任年龄阶段，再具体判断刑法对该年龄段的刑事责任的具体规定。

刑事责任年龄，是指刑法规定自然人对自己实施的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。

考生需要重点掌握的是以下关于刑事责任年龄的规定：一是完全不负刑事责任年龄阶段。

刑法第17条规定，不满14周岁的人，完全不负刑事责任。

不满14周岁的人处于幼年时期，不具备辨认和控制自己的行为的能力，无论他们实施了什么样的危害社会行为，都不能作为犯罪予以追究。

周光权教授解读刑法上“占有”（附张明楷教授解读刑法上的占有视频）周光权教授《财物占有的意思与犯罪界限》发表于《法学评论》2018年第5期。

周光权教授在《财物占有的意思与犯罪界限》一文中解读了以下六个经典疑难案例，值得思考和探讨，文末进行解答。

【案例1，日本“公园捡走拎包案”】，被告人发现被害人在某公园的椅子上坐着与他人聊天时将随身携带的拎包放在身边，就暗想如果被害人不小心忘了这个包，就去拿走。

结果，被害人离开椅子时，真的将包忘了。

行为人在发现被害人走出27米左右时，感觉时机已到，就将包拿到旁边的公共厕所里，打开拎包从中取走现金。

被害人在离开现场200米远处（2分钟路程），发现自己忘了拿包，返身回来找，后来在朋友协助下将行为人抓住。

问题是本案被害人的占有意思是否还存在，对被告人应该如何定罪？【案例2，地震时取得他人弃置的财物案】，在发生大地震时，被害人甲为了避难，将装有现金的保险柜（内装现金10万元）从家中搬出，暂时置放于放在马路边，路过的乙将上述物品财物拿走。

问题是乙构成盗窃罪还是侵占罪？【案例3，店员携带经营所得潜逃案】，个体工商户甲雇请乙为其经营、看管一个摩托车修理厂，平时的经营、收款都由乙负责，甲一般周末取一次营业收益。

某一周生意特别好，乙遂于周四下午携带该修理厂的经营所得5万元潜逃。

问题在于乙的行为构成侵占罪，还是盗窃罪？【案例4，李江被判职务侵占案】，被告人李江系海沪深航空货运服务有限公司驾驶员。

2008年1月12日下午，被告人李江与另两名搬运工按照沪深航公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。

在运输途中，三人经合谋共同从李江驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠年纪念金币（价值共计人民币16万余元）予以瓜分。

问题是对于李江的行为应当如何定性？【案例5，“程某用煤矸石替换优质煤案”】，合同约定，A公司从B公司购买优质煤之后再卖给D公司。

A委托甲运输公司将煤运输到C公司洗煤（合同约定甲公司的运煤车在装货后，由A公司工作人员负责贴封条，但事实上有时并未按照这一要求执行），由C公司洗煤后再运输到D公司。

周光权：多因一果事故致人死伤，构罪or非罪？作者：周光权，清华大学法学院教授。

来源：《法治日报》2021年12月8日第9版，原题为《车辆改装引发事故的行为定性》，本推文题目为法官隔壁所改，部分段落为法官隔壁所分，红色字体为法官隔壁标红。

刑法第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪。

实践中，因为车辆改装在道路上引发事故的案件为数不少，对多数案件论以本罪并无争议。

但是，在车辆改装后碰巧结合其他因素才“多因一果”地导致死伤结果发生的，对于行为人罪与非罪的认定就是一个有争议的问题。

这里结合“穆某被控过失致人死亡案”进行分析。

被告人穆某驾驶农用三轮车载客，在经过某村境内路段时，见前方有县交通局工作人员正在检查过往车辆，因自己的农用车有关费用欠缴，穆某担心被查到受罚，遂驾车左拐，驶离306公路，并在李学华家附近停车让乘客下车。

因车顶碰触村民李学明从李学华家所接电线接头的裸露处，车身带电。

先下车的几名乘客，因分别跳下车，未发生意外，也未发现车身导电。

后下车的乘客张某由于在下车时手挂在车尾的自行车车梁而触电身亡。

现场勘验表明，被告人穆某的农用三轮车出厂时高度为147cm，但穆某在车顶焊接行李架，致使该车实际高度增加到235cm（按照《道路交通安全法实施条例》第五十四条的规定，该种车型最大高度从地面起不得超过200cm）。

李学明套接李学华家电表，套接的火线距地面垂直高度为228cm，且该线接头处裸露（按照有关电力法规的规定，电线对地距离最小高度应为250cm 以上，故李学明所接的火线对地距离不符合安全标准）。

对于本案，公诉机关对穆某以过失致人死亡罪起诉，法院经审理后作出无罪判决。

相关的判决理由是：死亡发生是由多种偶发原因综合造成的，包括李学明所接的照明线路高度不符合安全用电的要求；电线裸露，接头处无绝缘措施等。

因此，被告人穆某的行为与死亡结果之间没有必然的、直接的因果关系，其行为不构成犯罪。

刑法出题老师周光权观点试题.【例1】关于罪刑法定原则，下述案件说法正确的是( ABE )A．既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义，就意味着总有部分法益侵害行为不可能受到刑罚的处罚；【正确。

考查刑法的自由保障机能与法益保护机能的关系。

】B．刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

”该款中的“强制措施”包括治安拘留。

【正确。

罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止有利于被告人的类推解释。

】C．刑法第241条第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，定强奸。

”这里的“发生性关系”包括“性交之外的猥亵行为”。

【错误。

考查罪刑法定与扩大解释。

刑法区分了强奸和强制猥亵、侮辱妇女罪】D．刑法第29条第2款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中的“犯”是指“犯罪既遂”，该种解释违反了罪刑法定原则。

【错误。

当限制处罚范围的做法意味着限制国家的权力时，往往意味着保障行为人的自由，这是罪刑法定的真义。

】E．刑法第124条第1款规定，破坏广播电视设施、公用电信设施、危害公共安全的，处3年以上7年以下有期徒刑；造成严重后果的，处7年以上有期徒刑。

第2款规定，过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

该条规定的“过失前款罪的”只包括已经造成严重后果的情况。

【正确，如果刑法的文字表述有错误，在修改前应当阐明真义，进行补正解释。

将该款进行补正解释的实质理由在于：（1）根据刑法总则第15条的规定，过失行为只有造成严重结果的才成立犯罪；（2）如果不进行补正解释，意味着过失行为尚未造成严重后果的法定刑与故意实施该行为的法定刑相同，这显然是不合适的。

】F．刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但是没有规定抢劫国有档案罪，根据罪刑法定原则，抢劫国有档案的的行为无罪。

【错误，根据当然解释，完全可以将抢劫评价为抢夺，认定为抢夺国有档案罪，如果抢劫的档案属于财物，则与抢劫罪想象竞合，从一重】【例2】关于“不作为”问题，下列说法正确的是（BEFLN）。

第30卷第5期2012年09月政法论坛Tribune of Political Science and Law Vol．30，No．5Sep．2012作者简介：周光权，法学博士，清华大学法学院教授，博士生导师。

①站在行为无价值一元论的立场，可以认为法律对有身份者有特殊的义务要求，违反这种义务的行为就具有违法性。

按照新的二元行为无价值论，犯罪是违反行为规范进而造成法益损害的行为，因此，可以认为没有一定的身份，事实上不可能通过违反行为规范的行为最终造成法益侵害，因此，犯罪不可能成立。

论身份犯的竞合周光权摘要：对行为人各自利用其身份实施犯罪的身份犯竞合，通常的观点有分别定罪说、主犯性质决定说、实行犯决定说、为主的职权行为决定说、想象竞合犯说等，但这些观点存在缺陷：对于身份犯竞合，合理的处理进路是：首先，由于身份和积极义务的履行存在紧密关联，而义务具有一身专属性，身份犯竞合的行为人都应成立相应身份犯的同时正犯。

其次，与某种身份相关的义务越重要，行为人违反义务的行为对法益的侵害也就越大，义务重要者由此成为犯罪的中心人物，义务不重要者的身份属于“不真正的保证人身份”，其只成立义务重要者的狭义共犯。

最后，身份犯的核心是正犯性的确定，而不是要解决竞合论的问题。

基于这种思路，应该在整体上对犯罪进行评价，对义务重要者的定罪的效果“映射”到所有人，同时，对义务次要者的处罚可以通过量刑活动实现罪刑均衡，即便对其处罚较轻，也是可以接受的，没有必要再借助于想象竞合犯的原理来处理案件。

关键词：身份犯；正犯；狭义共犯；法条竞合；义务重要性一、问题的提出身份是法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的主体资格、地位等要素。

在真正身份犯中，身份（例如，是否属于受贿罪的国家工作人员、玩忽职守罪的国家机关工作人员、徇私枉法罪的司法工作人员、逃税罪的扣缴义务人等）的有无决定了行为是否可能造成法益侵害，从而影响定罪（构成身份）。

在这里，决定处罚前提的是身份特殊者的义务和地位，而不是行为人如何通过其行为举止具体地支配事件的因果过程。

结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——张明楷老师《刑法学》（第4版）与周光权老师《刑法总论》（第2版）的观点对照一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的《刑法学》（第4版）和周光权老师的《刑法总论》（第2版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。

在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。

但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。

为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的《刑法学》（第4版）与周老师的《刑法总论》（第2版）的部分观点进行对照。

不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。

在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。

同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。

因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列），在注释中注明的是张老师的观点。

还有，需要留意的是，张老师的书是《刑法学》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下简称“张书”）。

周老师的书是《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年9月出版（以下简称“周书”）。

待将来阅读周老师的《刑法各论》（第2版）之后，再进一步进行补充。

二、《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照（一）刑法基础论第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第12页）；[i]第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第16页）；[ii]第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务，[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第17页）；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第156页）；第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第18页以下），提倡学派之争（第24页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第24页）；[iv]第五，提出并论证新行为无价值论（第24页以下）；[v]第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第37页）；[vi]第七，反对主观解释，主张客观解释。

共同犯罪的理论分类（一）共同正犯这是指两人以上共同实行犯罪，特点都是实施了实行行为，所以也称为共同实行犯。

例1，甲、乙共同入室实施盗窃，甲、乙是共同正犯。

例2，甲教唆乙、丙、丁盗窃，乙负责望风，丙、丁入室盗窃。

丙、丁是共同正犯。

1．责任承担原则：部分实行全部责任这是指甲仅实施一部分实行行为，乙、丙实施了全部实行行为，但甲对三人实行行为的后果要承担全部责任。

例如，甲、乙共同杀害丙，二人同时开枪，即使只是甲的子弹造成丙死亡，乙也要承担杀人既遂的责任。

【总结】几种容易混淆的“无法查明”情形：(1)共同正犯，无法查明，无需查明，都既遂。

例如，甲、乙共同故意杀丙，同时开枪，丙死亡。

事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。

由于甲、乙是共同正犯，根据部分实行全部责任，即使无法查明是谁的一枪致命，也无需查明，甲、乙对死亡结果都要负责。

(2)同时犯，无法查明，都未遂。

例1，甲、乙都想杀丙，没有共谋，同时犯，各自开枪，丙死亡。

事后查明，只有一枪致命，但无法查明是谁打的，由于甲、乙是同时犯，不是共同犯罪，需单独定罪。

首先甲、乙构成杀人罪，其次判断是否成立犯罪既遂，这就要求证明甲、乙的杀人行为与丙的死亡有无因果关系。

然而无法查明，只能各自都定杀人罪未遂。

例2，甲、乙都想伤害丙，没有共谋，同时犯，各自踢一脚，丙重伤。

事后查明，只有一脚导致重伤，但无法查明这一脚是谁踢的。

由于甲、乙是同、时犯，不是共同犯罪，需单独定罪。

由于无法查明重伤结果是谁造成的，只能各自都定故意伤害罪未遂。

注意：如果造成的是轻伤，理论上也只能各自都定故意伤害罪未遂。

但由于故意伤害罪（轻伤）是轻罪，在我国轻罪的未遂一般不做犯罪处理，因此对甲、乙都做无罪处理。

(3)同时犯，能够查明，都既遂。

例如，甲、乙都想杀丙，没有共谋，同时犯，各自向丙的同一水杯投放毒药，丙一口喝了，中毒死亡。

事后能够查明，甲、乙各投了50%致死量的毒药，对死亡各起一半作用。