中国政法大学--商法总论：第六章 营业

第一章商法概述一、概念（一）“商”的概念①经济学上的“商”: 是指沟通生产与消费的中间环节, 即产品由生产者向消费者流转的渠道和中介。

②法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。

营利性主体从事的一切营利性活动和事业的总称（二）凡属以营利为目的, 从事媒介交易之行为（三）商法的概念①商法即商事法, 是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。

②狭义的商法仅指商法典与其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。

③形式上的商法主要存在于“民商分立”的体例的国家和地区；实质意义上的商法商法的分类:1.商人为中心的主观主义的商法（德国）2.商行为为中心的客观主义的商法（法国）3.德法之外的折中主义的基础。

4.以货物买卖为中心构造的商法。

商法的调整对象是商事关系: 我国多数学者二、商法的历史和发展1、（一）我国古代商法的特点:2、受封建社会传统的影响, 主要具有公法性。

3、商人地位低下。

4、受中国小农经济社会的影响。

5、缺乏商人信用体制支持。

利益: 拆分；重组6、商业的不发达与科技落后息息相关（二）当代商法的发展趋势:1.统分结合的发展趋势: 即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。

分: 专门的商法典；合: 大商法: 商法典基础、专门商事法。

2.两大法系相互渗透:①刑事上: 大陆法系越来越多运用判例；英美法系越来越多运用成文法②内容上：合同生效 GISG到达生效；公司法中越权, 英美法系越权的限制3、商法的社会化趋势: 即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。

如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。

①个人VS社会利益②调节立法: 私力救济VS公法救济③目标价值: 价值观与发展模式统一4.商法的技术化趋势5.商品的国际化与统一性(三)国际商事法的发展与统一国际货物国际服务知识产权领域三、①标准合同定义: 当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商又叫格式合同、定式合同。

商法基础的重构：营业概念解析发布时间：2014年12月21日柯昌辉点击次数：270[摘要]：传统商法是依据罗马法的思维定式，以商人概念和商行为概念为基础而构建的，所反映的是简单商品经济关系，只能以交易关系为其调整对象，无法调整现代市场经济条件下的商事组织关系和商事监管关系。

要重构现代商法的理论基础，中心问题在于将营业定位为商法的基础性概念。

营业具有经营组织、经营活动、经营成果和经营对象四个方面的含义。

营利能力的构建和利用的完整过程是商的本质属性的体现，现代商法实际上就是营业法。

以营业概念为基础来编撰商法典，商法的各项具体制度都可以被整合为一个有机的体系。

[关键词]：营业；营业法；商法典美国学者伯尔曼先生在《法律与革命》一书中描述中世纪商人法的整体性特征时，暗示了“原则、概念、规则和程序”实为商法体系的必要构成要素；中国学者张文显教授在《规则••原则•概念——论法的模式》一文中，也持相似的观点。

罗马私法是简单商品经济条件下最为完善的法，而传统商法的构建受罗马私法的影响甚深，其基础性的概念有两个，一为商人概念，一为商行为概念。

这两个概念是对罗马私法“人、法律行为、物”构建模式的简单继承。

此种构建模式虽然能够适应中世纪欧洲各国商业贸易的实际需要，但随着欧洲社会生产力的发展，尤其是18世纪英国工业革命的爆发，“商人+商行为”的商法构建模式越来越无力应对企业化和泛商化背景下实际经济生活所提出的众多挑战，加之世界各国商法立法政策的调整，传统商法体系的完整性不断被打破，日益显得支离破碎，此种格局带给人们的也是越来越多的困惑。

尽管法国、德国、日本等国为商法的现代化作出了各种努力，但其努力仍然苑囿于罗马私法的传统，商法体系的基础性概念依旧是商人和商行为。

在面对鲜活的经济生活时，此种构建模式下的商法依旧是处处捉襟见肘，仍然逃脱不了体系上支离破碎的命运，人们的各种困惑也依旧无法得到解除。

尽管欧美国家发展成就的源泉之一在于法制文明的传承，但这绝不意味着除了对欧美法制文明的盲从外，我们就只能够是无所作为。

司法考试商法总论精华笔记第一章商法是什么一、商法的概念商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

二、商法的调整对象商法的调整对象是商事关系。

商事关系的特点：1、商事关系是平等的商事主体间的社会关系。

2、商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。

3、商事关系仅发生于持续的营业之中。

三、商法的渊源和体系我国商法的渊源主要包括：1、法律2、行政法规和地方性法规3、国际条约和国际惯例4、立法与司法解释5、商事自治规则英美法的商事判例和商法学说第二章商法的特征和原则一、商法的特征1、商法调整行为的营利性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性二、商法的原则1、商主体法定原则——商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定2、公平交易原则3、交易简便、迅捷原则4、鼓励交易原则5、交易明确、安全原则商法与民法、经济法的区别（1）从历史条件来看，产生的时代背景不同。

民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争经济，而经济法则产生于现代市场经济。

（2）从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活动过程中形成的商事关系。

（3）从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有私法公法化性质。

（4）从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范则偏重于技术性。

（5）从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则以商事组织为本位。

（6）调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制，商法采用营利性调节机制；（7）从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。

（8）从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用。

营业：商法上的特殊客体关键词:营业/企业/商人所有权内容提要:营业（Gewerbe）是大陆法系国家商法上的特有概念，既可以指称客观意义上的营业财产，也可以指称主观意义上的营业活动。

客观意义上的营业作为一项商法上的法律概念，区别于民法上的“集合物”的概念，以其整体性的特点而成为商人所有权的客体。

一、商法上营业的概念大陆法系民商分立国家的商法典，一般都将营业作为一个特殊的法律概念予以规定。

进而，营业与商人共同构成了商法上的核心概念，支撑起整个商法的体系。

我国从民国时期起一直奉行“民商合一”的立法体制，虽然商法中有不少制度被规定在了民法中，但是有关营业的法律制度却没有建立起来。

（注释1：汉语中的日常用语也使用“营业”一词，如“营业时间”、“营业场所”等。

但是，这里的“营业”只在指称一种商业活动的意义上使用。

）本文首先将从比较法上考察营业的法律概念。

（一）营业是商法上特有的法律概念营业一语，在商法上有主观意义上的营业和客观意义上的营业两种含义。

（注释2：营业的意义是多重的，它有时指商人的营利活动，也有时是指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。

前者称为主观意义的营业，又称为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称为组织的营业。

参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第183页。

）当强调营业是商法中一种特有的客体的时候，实际上是指客观意义上的营业。

但是，如果没有主观意义上的营业活动，则客观意义上的营业也就失去了存在的基础和价值。

由于商人营业的社会生活“特殊性”与民法规制的太过“一般性”，民法难以完成规制营业的任务。

所以，只能寻求对营业规制的其他路径[1]。

在商法上，商人是主体意义上的概念，营业是客体意义上的概念[2]（P.107）。

营业是特殊客体，即特殊的物。

营业这一物之所以特殊，是因为它是商法上特有的概念，主要不是受民法调整；而所谓客体，是指它是相对于作为主体的商人而言的，是商人的所有权客体。

《商法学》教学大纲商法学内容广博，学科结构体系存在学术争议，体现在教学上，各学校关于商法学课程的安排也不一致，依据学校的课时量安排，中国政法大学《商法学》课程按照各具体商事单行法律在商法体系中的地位与重要性，参考商事单行法律的的应用广泛性，将《商法学》课程分为5大部分：商法总论、个人独资企业法与合伙企业法、公司法、证券法、票据法，分为两个学期进行讲授。

其他商事单行法在中国政法大学作为单独的课程进行讲授，不包含在《商法学》的课程范围内。

第一编商法总论前言商法是调整商事关系的法律规范的总和，商法的调整对象是纷繁复杂的商事关系。

商法学作为一门学科，内容丰富，体系庞杂，博大精深。

在商法总论中，主要包括商事主体、商事行为、商事登记、商事代理、商事公告等主要内容。

商法总论的教学目标，就是使学生掌握商法的基础理论知识，教学重点应放在商法总论中的基本理论和基本制度上，以提高学生对商法理解的能力。

总学时：12学时第一章商法概述（3学时）第二章商事主体（1学时）第三章商事行为（1学时）第四章商事登记（1学时）第五章商业名称（1学时）第六章营业（2学时）第七章商事代理（1学时）第八章商事账簿（1学时）第九章商事公告（1学时）第一章商法概述本章教学目的：使学生对商法有总体的了解和认识，对商法的基本性质和特点以及商法的基本原则有清晰的掌握，为进一步学好商法的各个部分打下良好的基础。

本章教学要求：简要地阐释商事的概念及其范围，深入地分析和讲解商法的性质、特点和商法的基本原则，对商法的地位和历史给予一般性的介绍和探讨，使学生对商事概念和商事关系的范围有基本的认识，对商法的性质、特点和基本原则有清晰、透彻的掌握，对商法的历史发展和各国民商分立和民商合一的立法体例和发展趋势有初步的了解。

本章教学重点：商法性质和特点、商法的基本原则本章教学难点：民法与商法的关系、对民商合一与民商分立的分析与评价第一节商法的概念和调整对象一、商事的涵义商法学上“商”或“商事”，是泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。