经济刑法的从属性问题综述
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规制的经济法属性及构成要素作者:薛克鹏来源:《现代法学》2022年第03期摘要:《民法典》背景下的经济法必须以尊重私权和私法自治为起点,但应从规制这一相反方向进行制度和理论构建。
规制是以禁止、限制和强制方式限缩权利和自由的法律形式,源于并寓于经济法,由规制对象、目标、措施和机构等要素构成。
作为一个枢纽型概念,规制集中反映了经济法的特质,并可将经济法与经济学及其他学科联结起来。
规制是立法、行政和司法的共同行动,其源头是法律而非行政。
行政规制的实质是执法,与规制完全不能等同。
关键词:规制;规制要素;私权滥用;私法自治;行政规制中图分类号:DF41 文献标志码:ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.09 开放科学(资源服务)标识码(OSID):引言《民法典》的颁行标志着我国完成了法治国家建设进程中的一项重大工程。
回望民法法典化之路,从《民法通则》开始,到一个个单行民事立法和司法解释的积累,最终形成了一部“符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典”①。
从单行法汇编到纂修成典,是我国民法史上一个巨大飞跃,其成功因素凡此种种,不一而足。
其中,既有欧陆诸国长期积累的民法资源和法典蓝本可资借鉴,又有社会主义市场经济的现实需求;既有分步推进战略的科学规划,又有对民事司法实践经验的及时提炼和总结;既有将西方理论与中国本土需求相结合的创新性研究,又有对全社会民事法治观念的有效普及。
至为重要的,应当归功于源远流长、博大精深的民法理论。
正是在理论旗帜的号召和指引下,才形成了一个阵容庞大的科研和教学队伍以及法律职业群体,将民法理论与我国的民事生活实践相结合。
因此,《民法典》既是民法人的成功,又是民法理论和民法精神的胜利,更是几代掌握民法思想和理论武器的学人不懈努力的结果。
经济法要在国家治理体系中占据一席之地,发挥其不可替代的作用,就必须虚心向民法学习,以中国当下的市场经济现实和长远需求为导向,以具体的制度构建为抓手,以执法和司法实践为对象,通过外引内创,建立起符合中国国情和实际需要的经济法理论体系。
最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(2020年修正)文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.12.29•【文号】•【施行日期】2021.01.01•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】民法商法总类正文最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974次会议通过,根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正)根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定,对审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑问题作以下规定:第一条同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。
第二条单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以为单位骗取财物为目的,采取欺骗手段对外签订经济合同,骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的,除依法追究有关人员的刑事责任,责令该单位返还骗取的财物外,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任。
第三条单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。
第四条个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。
自主整理仅供参考法律出品必出精品经济犯罪与白领犯罪经济犯罪: 经济犯罪是指在市场经济运行环节中,违反国家经济法律(法规),破坏市场经济秩序,依照经济刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。
白领犯罪: 白领人员所实施的犯罪,也被认为是一系列通过非体力性的手段,采取隐蔽的方法或诡计,遗迹非法避免付出或者损失金钱财物,或者非法取得金钱财物,或者非法获得经济和个人利益的行为。
又称绅士犯罪、斯文犯罪。
白领犯罪者大多拥有较高的社会和经济地位,通常利用职务进行犯罪,如买空卖空、假报资产负债表、操纵股票市场、贪污、诈骗、诈取、受贿、偷漏个人所得税、出卖经济情报等。
白领犯罪的构成要素: (1)为社会所尊重者所为的破坏刑法的行为(2)行为人大多拥有较崇高的社会地位与经济地位(3)违法行为是在行为人职业领域中或职业活动中实施的(4)通常情况下违法行为会造成对职责的侵犯联系与区别:白领犯罪中的绝大部分罪名都归属于经济犯罪,经济犯罪的行为人事实上也绝大多数系白领阶层。
但白领犯罪与经济犯罪又有区别,白领犯罪以行为人或行为的手段为着眼点,侧重于研究犯罪人本身的身份和手段特征。
经济犯罪则以犯罪所侵害的客体为着眼点,侧重于刑法所保护社会关系的特殊性。
白领犯罪不一定都是经济犯罪,经济犯罪的行为人也不都是白领阶层。
法人犯罪与单位犯罪法人犯罪:一般认为,法人犯罪是指企业事业单位、国家机关、社会团体等的法定代表人、代理人或直接责任人员,经法人决策机构授意或允许,为法人的利益实施的严重危害社会、触犯刑律、依法应当受到刑罚处罚的行为。
单位犯罪:单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位,经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定,为本单位谋取利益而故意实施的,或不履行单位法律义务、过失实施的危害社会,而由法律规定为应负刑事责任的行为。
企业法人犯罪是市场经济发展过程中的一个必然产物。
市场经济的自主调节性与企业法人所特有的经济目的性决定了企业法人犯罪必然会在市场经济中产生。
刑法学辅导:刑法的属性和特征一、刑法的属性从前述刑法的实质定义已反映出刑法的本质属性刑法的阶级性。
刑法从其产生就是同阶级与阶级斗争联系在一起的,社会上有了统治阶级与被统治阶级之后,才有所谓反对统治关系的犯罪。
由于刑法是反映掌握国家政权的统治阶级的意志,是规定什幺样的行为是犯罪,应给予什幺刑罚处罚的法律,因此它的阶级性表现得最为鲜明。
历史上的刑法可以概括为两大类:一类是建立在私有制基础之上的剥削阶级类型刑法,包括奴隶制国家的刑法、封建制国家的刑法和资本主义国家的刑法;另一类是社会主义类型的刑法,即建立在公有制经济基础之上,体现以工人阶级为领导的广大人民意志的社会主义国家的刑法。
中国刑法属于后一种类型。
刑法除具有阶级性这一本质属性外,还具有社会性、文化共同性、规范性、强制性等非本质的其他属性。
二、刑法的特征刑法作为法律中的一个部门,同其他法律部门相比,具有以下特征:(一)刑法在保护的利益与调整的对象上其范围比其他法律部门广泛刑法所调整的是由于犯罪而引起的各种社会关系,所保护的利益包括国家的安全利益,社会的公共利益,法人和自然人的经济利益、公民的人身权利、民主权利、社会的管理秩序等极其广泛的范围。
其他法律所保护的只是特定的社会利益,调整的是某一方面特定的社会关系,范围较窄。
例如,民法所保护和调整的只是一定范围内的公民之间、法人之间以及他们相互之间的财产关系及与财产关系相联系的人身非财产关系。
(二)刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门刑法的任务是用刑罚的方法同一切犯罪行为作斗争,对违反刑法的追究刑事责任。
其他法律则各有自己的任务以及实现其任务的方法,例如,民法的任务是调整民事法律关系,当事人在法律上权利平等,如一方侵权,则承担民事责任,用民事赔偿等方。
刑法各种学说总结刑法是法律体系中重要的一部分,它规定了社会对违反法律的行为所采取的制裁措施。
在犯罪行为的认定和惩罚方面,刑法学说涌现了许多不同的观点和理论。
本文将对刑法各种学说进行总结和探讨。
一、经济学派经济学派主张以经济效益为刑法的核心目标。
他们认为,刑法的目的应该是通过对罪犯进行恰当的经济制裁,使犯罪行为的成本远大于收益,从而达到预防犯罪的效果。
经济学派强调刑法的效率性和实用性,主张对犯罪行为进行精确的成本核算,并依此确定刑罚的程度。
然而,该学说也面临着一定的争议,因为将刑法过于商业化可能会导致人权和社会正义的忽视。
二、经验学派经验学派主张刑法的主要目的是通过改造罪犯来预防再犯。
他们认为,刑罚不仅是对犯罪行为的惩罚,更是对罪犯的教育和改造。
经验学派强调对犯罪行为背后的社会原因进行深入分析,并从康复的角度对罪犯进行教育和矫治。
该学说注重刑罚的个别化和针对性,但也容易忽视犯罪的社会影响和公共利益。
三、强权学派强权学派主张刑法的目的是维护社会秩序和权威。
他们认为,刑罚应该严厉而公正,以确保社会的和平与稳定。
强权学派强调对犯罪行为的严惩,以震慑其他潜在罪犯和维护社会秩序。
该学说重视法律的权威性和威慑力,但也可能导致刑罚过度和滥用权力的问题。
四、人权学派人权学派主张刑法应该以人权和公正为基础。
他们认为,刑法应该保护每个人的基本权利和尊严,避免任意拘禁和残酷刑罚。
人权学派强调对罪犯的保护和重建,注重法律程序的正当性和公正性。
该学说强调人权和平等的原则,但也面临着对于犯罪行为公平性的争议和解释的困难。
以上只是对几种主流刑法学说的简单总结,实际上,刑法学说的种类还有很多。
每种学说都有一定局限性和优势,没有绝对正确的答案。
在制定和执行刑法时,应该兼顾不同学说的观点,结合具体情况进行综合考量。
刑法的目的是维护社会秩序、保护人权和实现公正,只有综合各方面的因素,才能实现刑法的价值和意义。
总之,刑法学说的多样性和复杂性反映了社会对于犯罪行为的认知和对刑罚的追求的不同角度。
经济法的法律属性杨勤【摘要】本文从经济法在资本主义国家和社会主义国家的产生谈起,认为经济法是适应社会经济发展的需要的法,其产生是为了解决市民社会与政治国家的矛盾,文章对市民社会的与政治国家的主要缺陷做了阐述。
从经济法的产生和调整内容方面总结认为,经济法是维护社会利益的公私兼容的法。
【关键词】经济法市民社会政治国家社会利益经济法作为新兴法律事物,关于其属性,依何种进路对之进行界定,更能达到揭示之目的,尚无定论,本文拟从国家与市场的进路进行考察。
本文从经济法在资本主义国家和社会主义国家的产生谈起,认为它是适应社会经济发展需要的法。
通过对市民社会和政治国家的缺陷的阐述,揭示经济法是解决市民社会与政治国家矛盾之法。
最后总结认为经济法是维护社会利益的公私兼容的法。
一、经济法的产生1 经济法在资本主义国家的产生随着资本主义市场经济的自由发展,出现了如不正当竞争、环境污染、消费者权益保护、垄断等现代经济社会条件下的新问题。
这些问题之所以出现,是由于随着社会经济的发展,社会成员对社会的依赖度的提高的结果。
在现代社会生活中,社会成员与社会的联系增强,个体的生产经营活动,可能对社会利益造成很大的影响,特别是垄断等行为,不但对社会利益有重大影响,甚至危机资本主义本身的存在,这些行为使得国家从解放生产力,充分发挥市民社会特别是市场机制的作用,转为保障市场经济的良性发展,社会公平秩序的建立,从而使得国家以积极的姿态进行法制建设,以加强对市民社会的有效干预。
国家的干预可以采用经济的手段和行政的手段,而经济手段,追求效益,却难兼顾公平,重私人利益但难保障社会利益;行政手段在保证公平的同时却难保效益,且主观随意性大,不稳定,容易出现权力滥用,不利于社会经济秩序的稳定。
故而在20世纪初,资本主义国家普遍加强国家对经济干预的立法,从而使得经济法成为一个独立的法律部门。
2 经济法在社会主义国家的产生经济法在社会主义国家的产生不同于资本主义国家,但它仍是应社会主义国家经济社会协调发展的产物。
经济刑法学第一章经济刑法学概述第一节经济刑法的概念经济刑法是以经济犯罪为内容的刑事法律规范的总称。
但由于刑法理论上对什么是经济犯罪理解上的分歧,导致了对什么是经济刑法也观点纷呈。
经济刑法的特点也是众说纷纭,我们有必要对此进行一定的探讨。
一、经济刑法的概念国内外对经济刑法的界定主要有广义说、狭义说和折中说三种。
(一)广义说广义说认为,经济刑法乃指一切与经济活动与经济利益有关的刑法规范。
[1]也就是说,所有和经济生活有关的刑法规范,都是经济刑法,既包括有关传统财产犯罪的刑法规范,如敲诈、抢夺、盗窃的刑法规范;又包括一切散见于民商法、经济法,以及经济行政法规中具有刑法性质的法律规范,而且新技术革命条件下所形成的“公害犯罪”等也属于经济刑法的范畴。
德国刑法学家替德曼在其早期的刑法文献中将这些保护经济利益及规范经济活动主体的刑事法规,称为“经济的刑法”。
我国学者赵长青先生认为,所谓经济刑法,是指我国刑事法律根据维护社会主义市场经济秩序、保护公私财产所有权、加强廉政建设的需要,规定什么行为是经济犯罪和如何追究其刑事责任的刑罚规范的总和。
该学者认为,经济刑法是惩治经济犯罪行为的刑法规范,一般经济违法行为,则不属于经济刑法的调整范围。
任何经济犯罪都是对国家政治、经济秩序的破坏,所以,经济刑法的治理经济环境,强化廉政建设,保证公私财产安全,促进市场经济建设健康发展的法律规范。
经济刑法是规定经济犯罪的认定与刑事责任的法律规范的总和。
[2](二)狭义说狭义说认为,“经济刑法”是以整体经济及其重要部门为保护对象的法律。
”[3]这种观点最早是由德国刑法学家林德曼提出的。
他从刑法所保护的法益出发,强调经济犯罪是对经济生活的超个人的(社会)法益的侵害,即强调经济刑法是对经济生活整体性利益的保护。
[4]后为德国其他学者所赞同,按照这种观点,传统的财产犯罪和一些新兴的公害犯罪都被排除在经济刑法的调整范围之外。
经济刑法只是一种“经济管理的刑法”,经济刑法所保护的只是“超个人”的经济利益。
2024年第4期•经济刑法数字经济刑法客体的理论构造:安全与发展*孙道萃(中国政法大学国家法律援助研究院,北京 100088)摘 要:全面发展数字经济的既定重大方针,已触发中国式数字经济刑法的萌芽与生长,也开启了传统经济刑法的数字转型。
围绕传统经济刑法客体的讨论、分歧与共识,既凸显客体及内容的重要地位,也显示出理论研究的复杂性。
尽管可以吸取上述讨论中的“先见”,但更应扎根数字经济,经由数字经济刑法的前提设定新的犯罪客体及其内容。
现阶段,侧重围绕数据犯罪的客体论争虽具有一定的现实合理性,却也一定程度上遮蔽了数字经济刑法客体的特定性、整体性与周全性。
全面兼顾安全与发展是数字经济的终极追求与价值根基,也应当是数字经济刑法的基本理念与一般规律。
围绕数字经济的应用场景,结合数字经济刑法的内外生态,可将安全与发展的保护内容予以具体化、类型化。
关键词:传统经济刑法;数字经济刑法;犯罪客体;安全;发展;理论构造中图分类号:DF623 文献标识码:A 文章编号:1000-9512(2024)04-0060-16一、问题:传统经济刑法的数字转型与应对《“十四五”数字经济发展规划》(国发〔2021〕 29号,以下简称:《规划》)指出,要大力发展数字经济。
《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(中共中央、国务院,2022年12月,以下简称:《意见》)对数据要素的基本制度建设等进行了规定,强化了数据要素“中心主义”的政策效应。
党的二十大报告特别强调,加快发展数字经济。
《数字中国建设整体布局规划》(中共中央、国务院,2023年,以下简称:《数字规划》)将数字经济建设作为重要一环,做强做优做大数字经济。
全面推进数字经济有序健康发展是国家重大战略部署与高质量发展引擎,数字经济安全问题也随之而来。
发展和安全之间应当是辩证的统一体,发展是最好与最稳定的安全,安全是发展的底线和红线。
现行法律能否统筹好安全与发展至关重要,刑法亦面临传统经济刑法的数字化转型这一现实课题。
刑法论文经济犯罪的刑事政策研究经济犯罪是当今社会中普遍存在的一种犯罪行为,对社会经济秩序和市场环境造成了严重的危害。
针对经济犯罪问题,刑事政策的制定和实施显得尤为重要。
本文将从经济犯罪的定义、影响、刑事政策的目标和手段等方面进行深入研究。
首先,经济犯罪是指以经济领域为对象,通过非法手段获取经济利益或者损害他人经济利益的犯罪行为。
这类犯罪行为包括贪污受贿、金融诈骗、偷税漏税等,其危害性不容忽视。
经济犯罪对社会经济秩序的稳定造成了严重的冲击,削弱了市场竞争的公平性和透明度,使得正常的经济运行受到阻碍。
其次,刑事政策对于经济犯罪的打击具有重要作用。
刑事政策的目标是保护社会公共利益,维护社会秩序,对经济犯罪的刑事政策也应该以此为出发点。
首先,刑事政策应该加大对经济犯罪的打击力度,通过加强执法力度和提高刑事制裁力度来遏制经济犯罪行为的蔓延。
其次,刑事政策还应该注重预防和教育,通过加强法律宣传和教育培训,提高公众对经济犯罪的认识和警惕,从而减少经济犯罪的发生。
在实施刑事政策的过程中,采取多种手段是必要的。
首先,刑事政策应该与其他领域的政策相结合,形成多层次、多领域的综合治理体系。
例如,可以通过加强金融监管和改善经济环境来减少经济犯罪的发生。
其次,刑事政策应该注重国际合作,加强与其他国家的信息共享和执法合作,形成合力打击跨国经济犯罪的合力。
再次,刑事政策还应该注重技术手段的运用,例如通过大数据分析和人工智能等技术手段来提高对经济犯罪的预防和打击能力。
然而,刑事政策在实施过程中也面临一些挑战。
首先,经济犯罪的手段和手法日益复杂,需要刑事政策不断创新和完善。
其次,刑事政策的实施需要有足够的执法人员和资源,但现实中常常存在执法力量不足的问题。
此外,刑事政策的实施还需要公众的支持和参与,而公众对于经济犯罪的认识和理解仍有待提高。
综上所述,经济犯罪是当前社会中一个严重的问题,对社会经济秩序和市场环境造成了严重的威胁。
刑事政策的制定和实施对于打击经济犯罪具有重要作用。
经济刑法的从属性问题综述
作者:刘伟单位:江苏省社会科学院
经济刑法规范适用中概念的从属性判断
近现代的刑法,虽然从侵权行为法中独立出来,有了自己独特的制裁工具———刑罚,有了自己独特的调整对象———犯罪行为,但是其独立性也是相对的。
首先,刑法的实现需要程序法的支持,没有程序的司法是非正义的,也是不可能实现正义的。
其次,刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度,民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的,没有民法的基本法律概念,就不可能有刑法的立法参照和解释基础。
虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性,某种程度上可以离开民法。
但是对用语的基本理解仍然离不开民法和行政法。
第三,刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状,离开其他法律法规,这些罪状就成了无源之水、无本之木。
第四,“从社会规范对社会生活调整的层面来看,首先是道德调整,道德的要求相对较高;其次是除刑法以外的法律的调整,法律是国家向公民所提出的最基本的行为准则要求;再次是刑法的调整,刑法是维护社会秩序的最后一道防线。
”①由于大量新型社会关系的专业化、复杂性,使对一行为是否违法的判断只能交由调整该领域的法律、法规从专业性立场、特定性角度予以甄别、判定,而无法由刑法规范单独加以完成。
由此导致当对一些特定领域的违法行为的描述、相关概念、术语的界定工作势必转交特定的法律、法规规定。
事实上,行政法、刑法、经济法等不同的法律部门之间都
存在着相互援用的现象。
②典型地体现了其他法律对刑法的补充作用、体现了违法的一元论立场的,是空白刑法规范的构成要件。
在空白刑法规范与规范的构成要件中,法律文本以明示或暗示的方式向司法者传递了这样的信息,即认定与此相关的行为的违法性时,仅根据刑法文本尚不能得出结论,必须根据文本显示的线索,将刑法文本与其他法律文本结合起来,将刑法文本中省略的构成要件通过言语远境补足,找全所应适用之“法”,达到对立法者命令的全面领悟和准确理解。
体系解释要求在必要时对刑法条文的理解必须联系其他部门法的规定来进行解释,以得出相互协调一致的结论。
刑法作为其他部门法的保障法,与其他部门法具有密切的联系,在案件处理时,司法人员必须将刑法与民法、经济法、行政法、诉讼法等部门法联合起来理解与适用。
由此,经济刑法规范中的概念往往来源于非刑事法律规范,作为法定犯的经济犯罪的罪状与法定刑多少只有形式意义,罪刑的最终确定最终需要非刑事法律中的相关规范,经济犯罪规范表现出对非刑事法律规范的从属性特征。
由于刑法中许多罪名都是以违反行政法规或者经济法规为前提的,司法人员要正确解释刑法条文,就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。
对于刑法中一些含义不明确的语词,如果司法人员的理解能够得到其他部门法法条明确的支持,则从法律秩序的一致性来看,该解释就是合理的。
应当说,刑法中不明确的概念,依照体系解释,采用其他部门法的规定使其明确而且做到协调统一的情况有许多。
如刑法第98条规定的“近亲属”,依据民法的规定应当指“配偶、父
母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”;第141条第2款,本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品;第142条第2款,本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品;第180条第3款、第4款,内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定。
知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。
即该条文中涉及的内幕信息、知情人员必须依照《证券法》、《期货交易暂行条例》等法律法规来确定;第186条,关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
那么毫无疑问,以上这些概念、术语的解释必须严格依照相关法律法规的规定来确定。
同时,虽然很多经济犯罪规范并未指明某些概念、术语必须参照某某法的规定,但其具体确定仍需参照相关法律法规,这对于那些专业性比较强的词语的含义及范围尤为重要。
这样的例证在经济刑法规范中体现较多,例如,刑法第151条第2款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中“珍贵动物”、第3款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的确定必须参照《国家重点保护野生动物名录》、《中国珍稀濒危保护植物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易保护公约》等相关文件。
刑法第194条票据诈骗罪的罪状虽然未指明参照的法律法规,但毫无疑问,对于该条中的“汇票”、“本票”、“支票”等必须参照有关票据法规才能确定。
经济刑法规范适用客观行为特征的从属性判断
如前文所分析的,由于经济犯罪中的许多犯罪直接来源于非刑事
法律的相关规定,不少采取了空白型经济刑法规范的立法模式,如走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪中都有不少空白罪状立法例。
部分经济犯罪规范的罪状对非刑事法律规范表现出从属性,即空白型经济刑法规范的相关内容必须严格依照非刑事法律规范的相关规定进行补充。
在填补这些空白刑法时,不能脱离部门法的相关规定去阐述相关的犯罪构成,否则必然造成刑法与非刑事法律之间的矛盾和冲突,破坏整个法律体系的协调统一。
如在“德隆系”案件中,是否构成非法吸收公众存款罪,关键是在于对“德隆系”旗下金融机构与客户进行的带有高额保底条款的委托理财行为如何定性,也即是非法开展委托理财与非法吸收公众存款的界定问题。
刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处……”,但是并没有说明其具体的构成要件。
无论是全国人大及其常委会,还是最高人民法院与最高人民检察院均没有对什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确规定或司法解释。
对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”,目前理论上通常作以下解释:所谓非法吸收公众存款包括两种情况,即一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。
如个人私设银行、钱庄,企事业单位私设银行、储蓄所等,非法办理存款业务,吸收公众存款;另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格,但采取非法的方法吸收公众存款,如有些商业银行和信用合作社,为了争揽客户,违反关于利率的规定,以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。
所谓变
相吸收公众存款,是指行为人不是以存款的名义而是以其他形式吸收公众资金,从而达到吸收公众存款目的。
①但是从刑法的规定可以看出,非法吸收公众存款罪属于一种空白罪状,其具体构成要件还要借助法律、行政法规来进一步确定。
司法实践中,在认定是否构成非法吸收公众存款时需要参照《商业银行法》、国务院发布的相关法规等规定。
法院往往借鉴甚至引用1998年国务院发发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》②(下称《取缔办法》)中的相关规定作为非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据。
由于该办法无法将非法吸收公众存款或变相吸收公众存款与非法集资以及合法的民间借贷行为区分开,容易导致非法吸收公众存款罪的适用扩大化,把企业集资、私人借贷等刑法第176条没有规定的民间借贷活动认定为犯罪行为。
③一些地方的司法实践几乎完全按照上述国务院《取缔办法》中的定义,把无法认定“集资诈骗罪”和“擅自发行公司债券罪”的非法借贷行为都放进这个罪名。
“非法吸收公众存款罪”似乎产生另一种解释,就是非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款的简称。