20091201130 何悦普法3班
20091202017 黄文华国经5班上诉人（原审被告）代理词（二审）
尊敬的上海市高级人民法院审判长、审判员：
根据《民事诉讼法》有关规定，我们接受本案上诉人——上海创宏建筑材料有限公司的委托，担任其诉讼代理人，出席参与本案二审诉讼活动。现在依据本案事实和有关法律规定发表以下代理意见，请合议庭予以充分考虑：一，关于原审认定保证合同是否有效，上诉人是否应按照约定承担连带保证责任的问题。
1，法律事实
2006年4月21日，农商行吴淞支行与上诉人签订《上海农村商业银行保证合同》，该合同由上诉人盖公章及其法定代表人张某签字，约定：由上诉人为宝艺公司的上述借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期日后2年；保证范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金及贷款人实现债权的费用等。但是，上诉人股东为上海创宏建筑工程有限公司及姚某，法定代表人为张某。根据上诉人公司章程第二十五条第二款规定：“董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保，……”。可见，上诉人越权对外担保的行为构不构成表见代理、上诉人对宝艺公司的借款应不应当承担连带保证责任。
2、上诉人行为不构成表见代理
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。构成表见代理合同要满足以下条件：l．行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权
或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。
另根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条第一款的规定，公司对外担保必须符合两个条件：一是公司章程允许且授权董事会或股东会、股东大会来决议；二是在存在章程授权的情况下，董事会或股东会、股东大会对同意担保作出了决议。
被上诉人（原审原告）农商行吴淞支行作为专业的放贷机构，对于《公司法》规定的担保形式要件的规定应当知晓，但是其仍在没有股东会决议、不具备担保形式条件的情况下发放了贷款，其主观上有明显的过错。另外，在审理中吴淞支行补充提交了一份2006年4月17日上诉人股东会所作决议，内容是股东同意为宝艺公司向农商行吴淞支行借款提供担保。表明被上诉人是知晓《公司法》担保形式要件的规定，并在明知张某没有代理权的情况下仍与行为人签订合同，不构成表见代理，被上诉人不能受到保护。
3，结论
本案中，被上诉人主观上有明显过错、对上诉人越权行为明知，完全与表见代理中相对人“善意而无过失”的法定要件相悖，因而上诉人越权对外担保的行为并不构成表见代理，农商行吴淞支行与上诉人签订《上海农村商业银行保证合同》无效，上诉人不应按照约定承担连带保证责任。
二，关于原审法院认为上诉人申请对决议上印鉴、签名真伪作鉴定已无必要的问题
我方认为原审法院忽视重要证据的认定。在该案一审中，我方被代理人向原审法院提出，所谓同意担保的股东会议子虚乌有，已就吴海东伪造该公司印章及股东签章之事向宝山区公安局报案，宝山公安局经侦支队已经立案侦查，本案系争借款保证合同上该公司签章以及股东会决议的签章是否为吴海东伪造尚在侦查中，股东会决议上股东的签名不是真实的。原审法院应当考虑到，如果股东会决议上股东的签名是虚假的，农商行吴淞支行作为专业的放贷机构，放贷前因就是否符合放贷条件进行严格鉴定和审查，履行自己应尽的责任。若本身存在不负责任导致损失的形成，则应自身承担损失。我们认为，法院应考虑到此点，本着严谨的态度，对虚假股东会决议进行鉴定。然而原审法院却不重视该问题，没有
对此问题进行相关鉴定。
三，综述
上诉人越权对外担保的行为不构成表见代理、上诉人对宝艺公司的借款不应当承担连带保证责任。被上诉人农商行吴淞支行在发放贷款一事上主观存在过错，因自己承担由于工作疏忽造成的部分损失。原审法院认定农商行吴淞支行从形式上满足了《公司法》第十六条的规定，错误地认定担保合同有效，判令上诉人承担全部的担保责任有所不当，上诉人请求撤销原判，判令上诉人不承担本案的连带保证责任。
上诉人代理人：
上海华悦律师事务所律师黄文华
上海华悦律师事务所律师何悦
2008年1月14日
