四部委《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(精)

关于建设项目中带资承包方式与BT方式的相关问题初探陈巍建设部、国家发改委、财政部和中国人民银行四部委于今年初联合颁发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(以下简称“《通知》”), 《通知》禁止了建筑业企业带资承包建设政府投资项目。

同时, 《通知》以例外条款明确规定BOT、BOOT、BOO三种方式不适用其规定, 但该等例外条款却未提及在目前建设领域逐步活跃的BT方式。

那么, BT方式是否属于《通知》所定义的带资承包方式？本文试对带资承包方式与BT方式进行初步比较如下:一.带资承包方式与BT方式的概念区别根据《通知》的规定, 带资承包是指项目业主未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金), 而由实施建筑施工的企业垫款施工。

而BT方式在我国, 目前是社会资本投资社会急需的基础设施项目建设的一种方式。

本文所指的BT方式是指: 由社会资本投资设立项目的项目公司并由该项目公司负责建设管理, 在履行了国家规定的建设程序(如公开招投标等)且项目建成后, 由政府一次性从项目公司(并非实施建筑施工的企业)处进行回购使用并分期向项目业主支付回购款。

由上述概念可知, 带资承包方式与BT方式的实质并不相同。

BT方式项下实施建筑施工的企业在建设工程的施工过程中并未垫款施工: 在BT方式的具体项目实施过程中, 投资方所成立的项目公司将按照招标投标法的规定公开进行项目的施工、监理招投标, 施工、监理单位通过正常、合法的招标、投标程序产生, 招投标条件中并不包含要求施工企业带资承包的内容。

在建筑施工企业的施工过程中, 项目公司也应当根据工程承包合同的规定按期向建筑施工企业支付工程预付款或工程进度款, 建筑施工企业并未由于施工原因垫付工程款。

即使在某个BT项目中, 项目公司的某一投资方与通过合法招投标程序最终中标的建筑施工企业为同一人, 只要在资质等方面符合法律规定, 这种情况的出现也未违反招标投标法等法律法规的强制性规定。

一、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中华人民共和国建设部令（第１０７号）2001年12月1日实施第十四条建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

二、《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十二条工程预付款结算应符合下列规定：（一）包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。

计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2003）的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定：（三）工程进度款支付1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。

按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

四、《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市[2006]6号）》（部分摘录）一、政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。

一、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中华人民共和国建设部令（第１０７号）2001年12月1日实施第十四条建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

二、《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十二条工程预付款结算应符合下列规定：（一）包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。

计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2003）的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定：（三）工程进度款支付1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。

按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

四、《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市[2006]6号）》（部分摘录）一、政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。

一、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中华人民共和国建设部令（第１０７号）2001年12月1日实施第十四条建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。

二、《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十二条工程预付款结算应符合下列规定：（一）包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。

计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2003）的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定：（三）工程进度款支付1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。

按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

四、《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市[2006]6号）》（部分摘录）一、政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。

政府投资项目不适用BT建设方式及其相应对策作者：朱树英宋仲春来源：未知出处[论文摘要]本文主要讨论BT、BOT、BOO等建设方式与带资承包的联系及区别，禁止政府投资项目采用BT建设方式的现实意义及处理原则。

[关键词] BT、垫资、带资承包前言2006年1月4日，国家建设部、发改委、财政部、中国人民银行等四部委联合出台了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（下称《通知》），通知指出，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件，同时指出，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用该通知，唯独没有指出建设BT方式是否适用该通知。

那么政府投资项目是否可以采用BT建设方式呢？笔者认为，BT建设方式与BOT、BOOT、BOO等建设方式存在区别，对BT建设方式从融资模式角度分析与带资承包没有本质区别，BT建设方式的本质就是承包单位全额垫资进行建设，根据《通知》的精神，政府投资项目不适用BT建设方式。

为此，本文将主要从BT建设方式的本质；禁止政府投资项目使用BT建设方式的现实意义；并着重从《通知》颁布前已经立项BT项目的处理建议等几个方面进行讨论。

一、从融资角度分析，BT建设方式的本质就是承包人全额垫资。

（一）BT建设方式的本质是建设资金的有条件延迟支付。

1．BT的运作模式的目的是项目融资。

当政府投资项目采用BT方式时，BT是政府利用非政府资金来承建某些基础设施项目的一种投资方式，BT是Build（建设）和Transfer（转让）两个英文单词的缩写，其含义是：政府通过合同约定，将拟建设的某个基础设施项目授予建筑商，在规定的时间内，由建筑商负责该项目的投融资和建设，合同期满，建筑商将该项目有偿转让给政府。

2．BT的法律特征。

（1）从投资角度看，BT是一种融资模式。

BT项目的资金均是投资人用自有或融资来的资金投入的，政府部门在BT项目建设并移交前，并不投入任何资金。

结合四部委禁止政府投资项目带资承包谈BT建设模式结合四部委禁止政府投资项目带资承包谈BT建设模式日前，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（以下简称“通知”），通知要求“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设”，该通知从工程项目的审批、建设、资金拨付、银行信贷四个环节扼制政府投资项目采用带资承包方式。

通知的发布引起社会各界的关注，并且基于通知中关于“采用BOT、BOOT、BOO三种方式建设的政府投资项目可不适用该通知的规定，引起了各界对于BT建设模式命运的关注。

本文拟结合带资承包问题对BT建设模式进行讨论。

一、相关概念首先我们要明确两个基本概念，即什么是带资承包以及什么是BT。

1、什么是带资承包通知中对带资承包作如下界定：“建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑企业垫款施工。

”通知对带资承包的认定包括一个前提，二种表现形式：一个前提是建设项目应当支付工程预付款并且应按工程进度按月结算工程款（除质量保证金）；相应的带资承包的两种基本表现形式为建设单位不付工程预付款进行项目建设，或建设单位不按工程进度按月支付工程款。

2、什么是BT以BT建设模式取得超常规发展的太平洋建设集团掌舵人严介和如此解释其操作的BT 模式：“太平洋建设负责工程的建设和资金筹集，等到工程项目完工后，整体移交给政府。

而政府从工程建设开始，逐年支付工程款项，一般是五年付清，除了事先合同约定的工程造价外，太平洋建设还可以从政府手里取得利息收入。

资本金就是工程总造价，利率是当期银行利率的一半。

”[1]其核心内容在于由BT建设承包人负责项目建设资金的筹集与投资，建设完毕后由建设单位（通常为政府）支付工程总造价与利息将项目回购，回购款的支付从工程建设开始逐年支付（一般是五年付清）。

《泰州市市区BT项目招投标管理办法》规定：“本办法所称BT 方式是指政府利用非政府资金实施建设工程项目的一种投资建设方式，即政府通过合同约定，将拟建设的建设工程项目授予具备相应能力的单位，由该单位负责项目的投融资和施工（总承包），工程完工后，在规定的时间内，将该项目有偿转让给政府。

四部门发文严禁政府投资项目由建筑企业垫款施工新华社北京３月２３日电（记者杜宇）记者２３日从建设部获悉，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行日前联合发文，严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。

据建设部有关负责人介绍，带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。

这位负责人说，近年来，一些地方政府和部门要求建筑业企业以带资承包的方式建设新的工程项目；同时也有一些建筑业企业以承诺带资承包作为竞争手段，承揽政府投资项目。

上述行为严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，同时由于超概算资金落实难度大，造成了拖欠工程款和农民工工资。

为此，四部门要求，政府投资项目不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

此外，各级发展改革、财政、建设等有关部门，要在各自职责范围内加强对政府投资项目的管理。

各级发展改革及有关审批部门不得批准建设资金来源不落实的政府投资项目；各商业银行要据实出具项目开工前的项目资金存款证明；各级财政部门要对工程建设过程中的资金进行监管；各级建设行政主管部门对建设资金不落实的项目，不予发放施工许可证。

对于使用带资承包方式建设的政府投资项目，一经发现，建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案；发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约；对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。

有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度，对于违反规定的企业，给予相应处罚。

银行等金融机构在借款合同中明确约定不得利用银行贷款带资承包政府投资项目。

各地区、各部门及各有关单位要严格政府投资项目管理,有关部门要加强对政府投资项目的监督检查。

对把关不严，造成工作失误的，视情节轻重追究直接责任人和主要领导的责任。

四部委《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（精）四部委《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》引发的思考是垫资禁令还是松绑信号？新年伊始，国家建设部、发改委、财政部、中国人民银行等四部委联合出台了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(本报1月26日第一版曾作过报道，这一直接关系到政府投资项目开发、建设的政策“禁令”，已引起了业内的极大关注。

尽管垫资承包工程的合法性一直是社会争论的一个焦点，但在目前的建筑市场上，垫资承揽工程早已见怪不怪，有的作为招投标的条件，甚至写入了补充合同。

一些企业老总也都公开表示，垫资承包尽管不符合法律法规，但市场的行情就是这样的，企业不适应这个市场就很难生存。

这次四部委《通知》严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设，从表面上看，其背景是以清理政府项目工程款拖欠为源头，也正是国务院副总理曾培炎去年12月13日主持召开的第三次全国清理建设领域拖欠工程款电视电话会议后，重点解决政府投资项目拖欠工程款问题的进一步举措。

这在《通知》中已表述得十分明确：“近年来，一些地方政府和部门要求建筑业企业以带资承包的方式建设新的工程项目；同时也有一些建筑业企业以承诺带资承包作为竞争手段，承揽政府投资项目。

上述行为严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，同时由于超概算资金落实难度大，造成了拖欠工程款和农民工工资。

……”但一些业内资深专家认为，从深层次上去理解这一《通知》，还是读出了许多值得行业人士关注的信号。

首先，这次《通知》明令禁止政府投资项目使用带资承包，将业内争议颇多的“垫资”问题限制在政府投资项目。

从法律意义上来认识，是否意味着垫资承包方式全面放开前的“禁令”？一位长期从事工程法律服务的资深人士分析认为，尽管这个《通知》的真实目的和影响还很难拿出一致的意见，但是有一点是肯定的，那就是这个《通知》其实是放开了以前“垫资承包”的禁令。