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建设工程施工合同违法分包，施工人主张工程款的依据及限制建设工程施工合同违法分包情形下，实际施工人主张工程款的依据及限制——关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的理解与适用在司法实践中，建筑工程施工单位违法分包工程的情况时有发生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，违法分包合同属于无效合同，但实际施工人又有权要求向对方支付工程款，其中实际施工人如何主张款项、依据何种标准主张款项的问题十分值得讨论。
一、实际施工人可以依据《解释》第二条主张工程价款《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”那么实际施工人依据该规定主张工程价款需要满足前提条件：1、其与违法发包人之间签订的分包合同属于建设工程施工合同；2、前述合同无效；3、建设工程验收合格。
上述三个条件在司法实践中的理解都比较清晰而同意，但在仍应当再次明确，违法分包合同其本质是一个建设工程合同，其发包方为违法分包人，其承包人为实际施工人。
因此，根据《解释》第二条的规定，在违法分包合同被认定无效后，工程又经竣工验收合格的，实际施工人作为分包工程的承包人，有权主张工程价款。
二、实际施工人主张工程价款参照的只能是其与违法分包人签订的合同《解释》第二条对工程款主张的具体表述为“参照合同约定支付工程款”，但是此处的“合同”并无进一步明确。
司法实践中，面对实际施工人向违法分包人主张工程价款的具体情况，上述“合同”的表述存在不同理解。
一种观点认为，此处的“合同”指的是非法分包合同，即实际施工人只能参照其与违法分包人签订的合同主张权利；另一种观点认为，此处的“合同”指建设工程的发包合同，即实际施工人可以参照违法分包人作为承包人与建设工程总包方之间签订的合同主张权利。
笔者认为第一种观点正确。
建设工程施工合同纠纷案件的司法解释最新文档(可以直接使用，可编辑最新文档，欢迎下载）最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形，以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号)根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
△第一条(合同无效的情形)建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
☆第二条（合同无效，工程验收合格的处理原则）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
☆第三条（合同无效，工程验收不合格的处理原则）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
☆第四条（违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则来源：作者：曹文衔宋仲春摘要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。
关键词转包内部承包劳务分包实际施工人工程款前言工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。
虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。
2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。
但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征（一）转包的定义关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。
转包与违法分包的处罚转包与违法分包是在工程建设领域常见的违规行为，一旦发生，对于违规的当事人应该进行相应的处罚。
本文将就转包与违法分包的问题展开讨论，并就处罚的方式和原则提出几点建议。
事件背景在工程建设中，转包是指发包方将原本属于自己承担的工作转嫁给其他单位或个人进行，违法分包则是指承包方将工程的一部分或全部转包给没有取得相应资质的单位或个人进行。
这两种行为都违反了相关法律法规的规定，破坏了建设工程的正常秩序，给工程质量和进度带来了风险。
处罚原则针对转包与违法分包的违规行为，我们应该坚持以下原则进行处罚：1. 严惩不贷原则：对于明知故犯的违法行为，应坚决予以惩罚。
这既是为了维护工程建设的法律秩序，也是为了给其他潜在的违规者敲响警钟，起到震慑作用。
2. 公正透明原则：处罚决定应当公开透明，确保处罚的公正性和及时性。
相关机构应当建立健全的处罚机制，完善相关规章制度，确保处罚程序的公正性和合法性。
3. 惩前毖后原则：对于初犯者，应该采取警示性处罚，并给予教育和指导，帮助他们认识到违法的严重性。
对于多次违规的恶意分包者，应从严从重处罚，甚至取消其从业资格，以维护建设工程市场的健康有序发展。
处罚方式基于以上原则，可以考虑以下几种处罚方式：1. 行政处罚：对于轻微的转包和违法分包行为，可以采取行政处罚措施，如警告、罚款等。
这有助于及时制止违法行为，强调法律的权威性。
2. 撤销承包资格：对于严重违法转包和违法分包行为的当事人，相关部门应依法依规撤销其承包资格，长期禁止其参与工程建设项目。
这样一来，可以防止其再次犯罪，同时也给其他从业人员树立了典型。
3. 民事赔偿：如果违法行为给他人造成了损失，应要求违规者承担相应的民事赔偿责任，恢复受害人的合法权益。
这有助于维护受损方的利益，也能起到警示作用，减少违规行为的发生。
结语转包与违法分包的违规行为对于建设工程市场的健康发展和工程质量安全造成了严重威胁。
因此，我们应该始终坚持依法治理，严格执行相关法律法规，并切实加强监管力度，及时发现和处罚违规行为。
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
第四条违法转包，分包合同的处理原则建设工程法律2009-10-27 09：19：21 阅读125 评论0 字号：大中小订阅第四条违法转包,分包合同的处理原则承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
［条文主旨］本条规定具有两方面内容:一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。
［理解与适用]一、起草背景《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发,明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。
禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。
但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益,将承包的建设工程非法转包、违法分包。
无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序,扰乱建筑业市场的正常运转,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定.但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同.人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的.故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。
建筑⼯程合同司法解释建筑⼯程合同司法解释，与建筑⼯程合同司法解释相关的法律法规包括哪些呢，分别都规定了哪些内容呢，建设⼯程施⼯合同具有哪些情形之⼀的会被判为⽆效呢。
根据《中华⼈民共和国民法通则》、《中华⼈民共和国合同法》、《中华⼈民共和国招标投标法》、《中华⼈民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律的问题，制定本解释。
第⼀条建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的，应当根据合同法第五⼗⼆条第(五)项的规定，认定⽆效：⼀承包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的;⼆没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的;（三)建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的。
第⼆条建设⼯程施⼯合同⽆效，但建设⼯程经竣⼯验收合格，承包⼈请求参照合同约定⽀付⼯程价款的，应予⽀持。
第三条建设⼯程施⼯合同⽆效，且建设⼯程经竣⼯验收不合格的，按照以下情形分别处理：(⼀)修复后的建设⼯程经竣⼯验收合格，发包⼈请求承包⼈承担修复费⽤的，应予⽀持;(⼆)修复后的建设⼯程经竣⼯验收不合格，承包⼈请求⽀付⼯程价款的，不予⽀持。
因建设⼯程不合格造成的损失，发包⼈有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程或者没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的⾏为⽆效。
⼈民法院可以根据民法通则第⼀百三⼗四条规定，收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。
第五条承包⼈超越资质等级许可的业务范围签订建设⼯程施⼯合同，在建设⼯程竣⼯前取得相应资质等级，当事⼈请求按照⽆效合同处理的，不予⽀持。
第六条当事⼈对垫资和垫资利息有约定，承包⼈请求按照约定返还垫资及其利息的，应予⽀持，但是约定的利息计算标准⾼于中国⼈民银⾏发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事⼈对垫资没有约定的，按照⼯程⽋款处理。
当事⼈对垫资利息没有约定，承包⼈请求⽀付利息的，不予⽀持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包⼈与总承包⼈、分包⼈签订的劳务分包合同，当事⼈以转包建设⼯程违反法律规定为由请求确认⽆效的，不予⽀持。
律谈丨建设工程实务问题解答20讲第三讲：转包与违法分包的界定及相应法律责任您可能感兴趣的菅志远律师原创系列：律谈丨建设工程实务问题解答20讲第一讲：如何认定挂靠律谈丨建设工程实务问题解答20讲第二讲：挂靠行为产生的民事法律责任<<<建设工程实务问题解答20讲第三讲：违法分包和转包的界定及其相应法律责任菅志远著上篇我们讲述了工程中常见的挂靠行为，而在建设工程中除了挂靠行为，常见的违法行为还有违法分包、转包。
这些行为扰乱了建筑市场的秩序，影响市场的监督，使建设工程隐藏着极大的质量安全隐患，工程实践中我们该如何认定违法分包和转包行为？遇到由违法分包、转包引发的建设工程施工合同纠纷案件又该如何处理？一法律依据二违法分包与转包的界定及其相应民事法律责任1.违法分包分包行为是需要依法进行，实践中符合法律规定的工程分包、劳务分包行为有利于集中优势资源，提高实施效率，是法律允许的行为，但在施工成本、裙带关系等诸多因素影响下，违法分包行为在建筑施工领域屡见不鲜。
违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
违法分包的具体表现为：（1）施工单位将工程分包给个人的；（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（8）法律法规规定的其他违法分包行为。
依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条、第九条规定。
建设工程违法转包、分包的处理原则根据最高人民法院关于的解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定那个，收缴当事人已经取得的非法所得。
”本条是关于违法转包、分包合同的处理原则的规定，还包括违法转包、分包合同和挂靠三种情况下收缴当事人非法所得的规定。
一、建筑商非法转包所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转包给他人施工或分包后卫在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并为对该工程的施工活动进行组织管理的行为。
它可以分为两种形式，即：第一，全部工程转给他人施工；第二，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。
其法律依据如下：《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
第四条违法转包，分包合同的处理原则建设工程法律2009-10-27 09:19:21 阅读125 评论0 字号：大中小订阅第四条违法转包，分包合同的处理原则承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
[条文主旨]本条规定具有两方面内容：一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。
[理解与适用]一、起草背景《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。
禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。
但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设工程非法转包、违法分包。
无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。
但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同。
人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的。
故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。
本解释第一条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第一条中规定，而是在本条中予以规定。
本解释第一条对没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义签订的合同无效已作出规定，本条再次重申，主要考虑到本条中规定了对非法所得予以收缴，而没有资质建筑施工企业借用有资质施工企业名义签订合同取得利益，也在本条予以收缴的范围之中，且在认定没有资质建筑施工企业的非法所得时，同样涉及发包人、承包人与被使用资质企业三方之间的法律关系。
故本条在体例上将承包人分包、违法转包合同无效独立于第一条之外，并与无资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义承揽工程的无效合同并在一起，作为本条下面收缴规定的对象，对于承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利润，没有资质的施工人通过借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同获取的利益，是否应认定为非法所得并于以收缴，各地人民法院掌握的原则不一致。
有的人民法院积极采取收缴措施，对于当事人基于违反法律强制性规定签订的建设工程施工合同在认定合同无效的前提下，都适用收缴的民事制裁措施。
有的法院则不主张采用收缴这种民事制裁措施。
在案件审理中，基本不予采用收缴这一民事制裁措施。
综合人民法院的审判实践，在1995年以前，各地人民法院在审理案件中，对于当事人进行非法活动的非法所得，一般采取收缴的民事制裁措施。
在1995年至2000年，对于非法所得，有的人民法院采取收缴措施，有的法院不予收缴。
2000年以后，人民法院在审判中逐渐淡化对当事人非法所得采用收缴措施的。
在司法解释征求建议中，各级人民法院建议将当事人依据上述合同取得的利益认定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》的规定，予以收缴。
理由是，有人民法院采取收缴这种民事制裁措施，一方面可以起到打击违法行为，规范经营活动的目的，另一方面可以平衡当事人之间的利益关系，有利于案件审判达到较好的社会效果。
社会各界也积极呼吁本司法解释当中对于收缴非法所得作出规定，以规范建筑业市场的经营活动，建设行政部门对于该观点予以支持，本司法解释采纳各界意见，明确承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益确定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》第一百三十四条的规定，采取民事制裁措施，对当事人已经取得的非法所得予以收缴。
二、讨论中的意见对于承包人非法转包、违法分包建设工程的合同无效，在司法解释征求意见当中，基本取得一致的意见。
对于在建设工程施工合同纠纷中，是否可以依据《民法通则》第一百三十四条规定对非法所得予以收缴。
在起草初期，我们一直主张减少和避免适用收缴民事制裁措施，对违法行为由行政机关依照行政法规范作行政处罚。
基于此种考虑，在本解释草拟稿中没有作出收缴规定。
以后，解释稿在《人民法院网》、《人民法院报》上征求社会各界意见以及召开座谈会听取各级法院、建设部等单位意见时，一致意见认为人民法院对非法所得应予收缴，并建议增加相应条款。
我们采纳了各方面对于在本司法解释中增加对非法所得予以收缴的意见，主要理由是：(1)、将当事人依据本条规定的无效合同取得的利益，确定为非法所得并采用民事制裁措施予以收缴，有充分的法律依据。
按照《民法通则)规定的精神，非法所得应是指当事人从事违反法律、行政法规强制性规定的民事行为所取得的财产。
《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。
第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
《建筑法》的上述三个条款属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现上述违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定，确定合同无效。
《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。
第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反《建筑法》规定进行分包的，责令改正，投收违法所得，并处罚款。
《建筑法》通过上述两个条款，对建筑施工企业出借资质证书、转让资质证书取得的利益，承包单位违法分包、转包取得的利益确定为非法所得，由建设行政主管部门或者有关部门依据行政职权采取没收非法所得的行政制裁措施。
在《建筑法》中，已经明确将本条司法解释中涉及的三种行为确定为违法行政法规禁止性规定的行为，并将所得认定为非法所得，行政机关依照职权可以予以收缴。
《建筑法》作为规范建筑行业的法律，具有公法的性质，按照公法优于私法的原则，我们首先可以根据《建筑法》的规定，将承包人分包，违法转包建设工程取得的利益，不具有资质的施工人通过借用具有资质施工企业名义签订建设工程施工合同取得的利益，具有法院司法建议书后，可能由于某些方面的原因，不对违法活动者取得的非法利益采取收缴措施，这样，不利于打击建筑业市场中的违法活动。
且人民法院采取收缴的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社会效果较好，能够通过制裁违法行为，起到预防违法行为产生的作用。
而建设行政主管部门按照人民法院司法建议中确定的事实对当事人采取的制裁措施是一种事后制裁，其取得的社会效果不如事中制裁得到的社会效果好。
且因是事后制裁，可能收缴措施得不到执行，这样制裁措施的采用就达不到一定的社会效果。
这也是建设行政部门主张人民法院在案件审理时，对当事人依据本条规定的无效合同取得的非法利益予以收缴的原因。
三、审判实践中对于收缴非法所得的具体做法我国《民法通则》第一百三十四条规定人民法院在审理案件时，可以对当事人进行非法活动的非法所得予以收缴。
对于在审判实践中如何贯彻和执行上述法律规定，审判实务界一直存在争议，并存在不同的观点：第一种观点认为，人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴。
理由是，当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得财产，应认定为非法所得，予以收缴。
《民法通则》规定的非法所得，应当包括已经取得和约定取得两种形式，按照法律规定的本意，应对约定取得和实际取得的财产一并适用收缴。
这一观点曾被最高法院的相关司法解释采纳。
最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，关于联营合同中的保底条款问题：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。
除本金可返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
第二种观点认为，行政法律规范中将收缴非法所得确定为一种行政职能，由行政部门依法予以行使。
人民法院在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能，行使收缴权。
这种观点在审判实践中也曾被采纳，有些判例中，对于下级法院作出的收缴制裁决定，当事人向上一级人民法院提出复议申请，上级法院有根据上述观点，撤销下级法院收缴决定的复议决定。
第三种观点认为，《民法通则》规定的非法所得，应是指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。
最高法院在具体的案例中体现了该种观点。
四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。
故依照《民法通则)第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出(2001)川经终字第203--1号和(2001)川经终字第2034号民事制裁决定书，决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元，作为约定取得予以收缴。
