办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧
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一、确定案件相关证据的范围在建工结算纠纷案件中,需要确定案件相关证据的范围,包括合同文件、工程实施文件、支付凭证等。
还需将相关证据按照时间顺序进行整理,确保完整性和连贯性。
二、收集建工结算纠纷案件的基本信息在整理证据之前,首先要对建工结算纠纷案件的基本信息进行收集,包括相关当事人的尊称、单位、通联方式等。
这些信息将有助于后续证据整理工作的开展。
三、检查建工结算纠纷案件证据的真实性和完整性对于收集到的建工结算纠纷案件证据,需要进行严格的真实性和完整性检查。
确保证据的来源可靠、内容完整,避免造假和篡改的情况发生。
四、建立建工结算纠纷案件证据的清单在整理证据过程中,可以建立建工结算纠纷案件证据清单,将收集到的证据进行逐一排列和分类。
这样有利于对证据的全面把握和清晰记录。
五、分析建工结算纠纷案件证据的可证明性根据建工结算纠纷案件的事实依据和纠纷焦点,分析各项证据的可证明性,选择合适的证据来支持自己的主张。
同时需要注意证据的针对性和权威性。
六、设计建工结算纠纷案件证据的排列顺序根据证据的重要性和逻辑关系,设计建工结算纠纷案件证据的排列顺序,确保证据的呈现具有逻辑性和说服力,能够有效地支撑自己的诉讼主张。
七、分析建工结算纠纷案件证据的弱点和漏洞在整理证据的过程中,需要对建工结算纠纷案件证据的弱点和漏洞进行深入分析,及时调整整理策略,尽量避免证据在诉讼过程中被对方识破或利用。
八、准备建工结算纠纷案件证据的复印件和备份在整理证据时,需要及时准备建工结算纠纷案件证据的复印件和电子备份,确保证据的安全性和可持续利用性,避免证据丢失或损坏的情况发生。
九、整理建工结算纠纷案件证据的书面材料除了电子备份外,还需要整理建工结算纠纷案件证据的书面材料,包括争议事实、证据来源、证据内容、证据可证明性分析等,为将来的诉讼工作做好准备。
十、寻求专业律师的建议和协助在整理建工结算纠纷案件证据时,如遇到复杂或疑难问题,可以寻求专业律师的建议和协助,以确保整理工作的专业性和有效性。
建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法一、引言建设工程施工合同是建筑工程施工中非常重要的合同,但由于合同的复杂性和工程的特殊性,往往容易出现纠纷。
一旦发生纠纷,需要对事实进行合理、全面的查明,以便有针对性地解决纠纷。
本文将从建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法展开探讨,并结合具体案例进行分析。
二、建设工程施工合同纠纷事实查明的思路1.明确纠纷焦点在建设工程施工合同纠纷事实查明中,首先要明确纠纷的焦点,即查明纠纷的具体内容和责任主体。
例如,纠纷焦点可能包括合同约定的工程质量、工程进度、工程款支付等内容。
同时,需要明确责任主体,即涉及到纠纷的各方。
这是对纠纷进行事实查明时的第一步,也是解决纠纷的关键。
2.搜集相关证据在明确纠纷焦点之后,需要对纠纷相关的证据进行搜集。
这包括但不限于合同文件、工程实施文件、相关通讯记录、工程施工记录、财务报表等。
这些证据将有助于判断事实的真实性,也是判断责任的重要依据。
在搜集证据时,要遵循相关规定,保证证据的合法性和可信度。
3.分析证据搜集到相关证据之后,需要对证据进行分析,寻找证据之间的关联性和相互之间的联系,判断证据的真实性和可信度。
在此基础上,对证据进行整理分类,并制定分析方法,厘清证据之间的相互关系,有助于对事实的真相进行确认。
4.佐证证据在证据分析的基础上,还需要对证据进行佐证,即适当的使用相关规定和法律条文进行解释和适用。
同时,还可以通过专业技术鉴定或者法院调查来佐证证据的真实性和可信度。
这一步骤有助于提升事实查明的客观性和准确性。
5.销案评议在完成了以上步骤之后,需要进行销案评议,对事实进行全面、客观的评议,判断纠纷的责任方和解决方案。
在评议过程中,需对证据进行仔细检查,综合考虑各种因素,做出最终评议结论。
这一步骤有利于确保事实查明的准确性和公正性。
6.形成书面结论最后,需要将事实查明的结果进行书面化,并形成结论。
这一步骤有助于全面、清晰地记录事实查明的全过程和结果,也是对解决纠纷、维护各方合法权益的重要程序。
当事人以实际施工人身份主张权利的,可以从以下方面进行举证:1.主体资格证明文件;2.合同相对人、承包范围、承包方式、计价方式;3.已完成了全部或部分工程的施工且质量合格;4.实际施工人申请追加发包人为被告并要求其在欠付工程款范围内承担责任,发包人的合同相对人(施工总承包方或者工程承包方)如不是分包人的合同相对人的,可列为第三人。
一、最高院及各地高院对“实际施工人”的认定“实际施工人”的概念系《建设工程司法解释》首创。
其特指在无效施工合同案件中,如违法招投标、转包、违法分包的承包人。
与之相对应的“施工人”指的是有效施工合同中的承包人。
在司法诉讼中,不同法院对实际施工人有不同的理解。
有的认为只有处于层层转包、违法分包等工程承包关系中的最低一层、实际组织进行施工并承担工程承包风险的才是实际施工人;有的认为,只要是存在层层转包、违法分包、挂靠等导致承包合同无效的,承包人即为实际施工人。
笔者倾向于后者,理由是在多重转包、分包关系中,查明承包人是否为最低一层、组织建筑工人进行施工并承担工程承包风险不仅困难较大且并不利于案件的审理。
更重要的是,将使得大量的转包、分包关系中的承包人丧失实际施工人的特殊救济,工程款矛盾将延续传导,不利于解决纠纷。
对这一问题在没有明确直接的法律法规规定时,宜从宽把握。
在21世纪初,国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的背景下,《建设工程司法解释》的出台具有鲜明的时代特征——从法律上提供更加明确、有力的保障切实解决农民工工资问题。
但是实际施工人条款赋予其突破合同相对性、以司法解释的方式行使类似“造法”的功能,也备受理论界争议。
而在实务界,由于规定的过于原则性、可操作性不强,实践中暴露出较多的问题。
—方面,手段与目标的不一致性,直接表现为保护实际施工人的利益并不等于直接保护农民工的利益。
一些实际施工人自身资产丰厚、通过诉讼取得相应工程价款,但仍然拖延、克扣、拒付农民工工资。
另一方面,对“发包人”的概念,是为涉案工程建设方还是实际施工人的合同相对人的上一层主体,亦存在不同理解。
建筑工程纠纷起诉的证据保全方法在建筑工程纠纷处理中,证据保全是非常重要的环节。
只有确保证据的完整性和真实性,才能有力地支撑起诉讼的过程。
本文将介绍建筑工程纠纷起诉的证据保全方法,并分述实践中常见的几种有效的方式,以供参考。
一、书面证据保全书面证据是建筑工程纠纷处理中最常见的证据形式之一。
为了保证证据的可靠性和完整性,在起诉阶段,可以通过以下方式进行证据保全:1. 出具证明书:当事人可以向相关部门申请出具证明书,详细记录工程的进展、变动和问题等相关情况,并要求证明书加盖单位印章和相关人员签字。
这些证明书可以作为确凿的证据,用于后续的纠纷解决。
2. 文件备案:对于重要的文件和文件材料,当事人可以将其备案存档,确保其完整性。
备案时,应按照规定的程序,存档时还要注意标注日期、文件名称和存放位置等必要信息,以便后续查阅和使用。
3. 委托书和协议:当事人在合同签订和工程施工过程中,通常会涉及到委托书和协议等法律文件。
在纠纷发生前,需要确保与对方签署的委托书和协议等文件的完整性,并妥善保存原件或复印件。
这些文件可以作为法律依据,证明当事人的权益。
二、现场勘查和拍照取证在建筑工程纠纷中,现场勘查和拍照取证是非常重要的证据保全方式。
通过现场勘查,当事人可以实地了解工程的实际情况,发现问题和缺陷,并及时采取记录和拍摄等手段进行保全。
1. 现场勘查:当事人可以亲自到工程现场进行实地勘查,记录工程的各个细节,如施工进展、质量问题、施工人员等相关信息,并留下勘查笔录作为证据备查。
此外,应注意现场勘查的时间和地点等必要信息,以确保证据的真实性和完整性。
2. 拍照取证:在现场勘查的基础上,当事人可以通过拍照取证来进一步保全证据。
拍照时,应确保照片清晰度高,拍摄角度全面,并标注日期、时间和地点等必要信息。
拍照取证的内容可以包括工程实物、质量问题、施工场景等方面,以便后续的证据使用和调取。
三、技术报告和鉴定结论在建筑工程纠纷中,技术报告和鉴定结论可以作为权威的证据来支撑诉讼过程。
建设工程施工合同案件审理指南一、案件受理与管辖1、案件受理法院在受理建设工程施工合同案件时,应审查原告的起诉是否符合民事诉讼法规定的条件。
包括原告是否与本案有直接利害关系、是否有明确的被告、是否有具体的诉讼请求和事实理由等。
同时,要审查建设工程施工合同是否成立、是否有效。
对于无效合同,应根据法律规定确定相应的处理原则。
2、管辖确定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,即由建设工程所在地的人民法院专属管辖。
但需要注意的是,如果双方在合同中约定了有效的仲裁条款,则应通过仲裁解决争议。
二、合同主体审查1、发包方主体资格审查发包方是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力,是否有权发包建设工程项目。
对于政府投资的建设项目,还要审查其立项、审批等手续是否合法合规。
2、承包方主体资格重点审查承包方是否具有相应的建筑施工资质。
对于超越资质等级或者借用他人资质签订的建设工程施工合同,一般应认定为无效。
三、合同效力认定1、无效合同的情形(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
(4)承包人非法转包、违法分包建设工程的。
2、无效合同的处理(1)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
(2)建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
四、合同条款的解释与适用1、合同条款的解释原则应遵循文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释等原则,综合考虑合同的签订背景、当事人的真实意思表示以及行业惯例等因素。
2、常见条款的适用(1)工程价款的约定审查合同中关于工程价款的计价方式、支付条件、支付时间等条款。
建设工程合同纠纷举证怎么当涉及到建设工程合同纠纷时,首要任务是明确纠纷的性质和争议点。
这通常包括工程质量、工期延误、合同款项支付等问题。
以下是一份针对建设工程合同纠纷举证的基本范本:【标题】建设工程合同纠纷举证文件【】尊敬的审判员/仲裁员:本人(或本公司)作为本案的原告(或申请人),在此提交以下证据材料,以证明我方在与被告(或被申请人)之间所发生的建设工程合同纠纷中的立场和请求。
一、合同文件及附件1. 提交双方签订的建设工程合同原件及复印件,证明双方之间的合同关系及其约定的权利义务。
2. 提交合同变更、补充协议等相关文件,证明合同执行过程中的调整情况。
二、工程进度相关文件1. 提交工程进度计划表、施工日志等,展示工程的实际进展情况。
2. 如有工期延误,提交导致延误的相关证明材料,如设计变更通知、现场签证单等。
三、质量评估报告1. 提交工程质量检测报告、验收记录等,证明工程质量是否符合合同约定标准。
2. 如有质量问题,提交专业机构出具的鉴定意见或修复方案。
四、财务往来凭证1. 提交银行转账记录、发票、收据等,证明双方的财务往来情况。
2. 如有拖欠款项,提交相关的催款通知书、逾期利息计算表等。
五、其他辅助证据1. 提交双方的通信记录、会议纪要等,证明双方在合同履行过程中的沟通情况。
2. 提交相关法律法规、行业标准等,作为判断合同条款合理性的依据。
六、证人证言1. 列出可能出庭作证的证人名单及其联系方式,并说明证人能够证明的具体事实。
2. 提交证人书面陈述或声明,作为辅助证据。
七、专家意见1. 如有需要,提交行业专家对特定技术问题的意见书。
2. 专家意见应详细阐述技术问题的性质、成因及对工程的影响。
本人(或本公司)请求法院(或仲裁机构)依法审理,并判决被告(或被申请人)承担相应的法律责任。
此致敬礼!举证人:(签名或盖章)日期:年月日【结束语】。
建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法
1. 仔细审查合同文件!就像侦探查案一样,不放过任何一个细节。
比如说,合同里对于工程质量的要求到底是怎样规定的呀。
2. 全面梳理施工过程!这就好比回顾一部电影,每一个场景都不能错过。
像施工过程中有没有什么突发状况影响了合同履行呢。
3. 深入调查双方沟通记录!这跟挖掘宝藏一样,可能藏着关键线索哦。
比如双方对于某些问题的讨论和决定是怎么说的呢。
4. 对施工现场进行实地考察!就像去实地探险,看看实际情况到底是啥样。
好比现场的实际施工与合同约定有多大差距呀。
5. 找相关人员了解情况!这不亚于跟他们聊天谈心,能听到很多背后的故事。
像施工人员是不是遇到了一些特殊困难呢。
6. 研究行业标准和惯例!这就如同掌握了武林秘籍,能明白很多潜在的规则。
比如说这样的工程在行业中一般是怎么做的呀。
7. 分析财务往来记录!跟解读账本似的,说不定能发现大秘密。
像工程款的支付情况是不是符合合同约定呢。
8. 参考类似案例经验!可以类比为借前人的智慧,避免走弯路。
比如以前类似的纠纷是怎么解决的呀。
我的观点结论就是:只有通过这些全面又细致的思路与方法,才能真正查明建设工程施工合同纠纷的事实,从而找到解决问题的关键!。
建设工程施工合同证据三性是指证据的合法性、真实性和关联性。
在合同纠纷中,证据的三性是非常重要的,因为只有符合这三性的证据才能够被法院采信,从而对案件起到证明作用。
首先,证据的合法性是指证据的获取、提供、使用等环节必须符合法律的规定。
具体来说,证据的合法性包括以下几个方面:1. 证据的获取方式必须合法。
例如,在建设工程施工合同纠纷中,不能通过窃听、窃取、威胁等非法手段获取证据。
2. 证据的提供和使用必须符合法律的规定。
例如,在合同纠纷中,当事人提供的证据必须真实、完整、准确,并且与案件有直接关联。
其次,证据的真实性是指证据所反映的事实必须是真实的,不得有虚假、伪造、篡改等行为。
具体来说,证据的真实性包括以下几个方面:1. 证据本身必须真实。
例如,在建设工程施工合同纠纷中,施工图纸、工程量清单、施工记录等证据必须真实反映施工过程中的实际情况。
2. 证据的提供者必须真实。
例如,在合同纠纷中,当事人提供的证据必须由当事人或者其授权代理人提供,不得由第三方代为提供。
最后,证据的关联性是指证据与案件所要证明的事实之间必须存在直接的关联。
具体来说,证据的关联性包括以下几个方面:1. 证据所证明的事实必须与案件有直接关联。
例如,在建设工程施工合同纠纷中,施工图纸、工程量清单、施工记录等证据必须与合同的履行、工程质量、工程进度等案件事实有直接关联。
2. 证据的证明力必须足以影响案件的判决。
例如,在合同纠纷中,当事人提供的证据必须能够证明其主张的事实,并且该事实对案件的判决有重要影响。
综上所述,建设工程施工合同证据三性是合同纠纷中非常重要的概念。
只有符合证据三性的证据才能够被法院采信,从而对案件起到证明作用。
因此,当事人在合同纠纷中,应当注重证据的合法性、真实性和关联性,以提高证据的证明力。
建筑工程施工合同纠纷办案思路和技巧
1. 哎呀,要搞清楚建筑工程施工合同纠纷,首先得仔细研究合同啊!比如说,合同里对工程质量的要求是啥,这就像我们出门得先知道目的地在哪儿一样重要,可不能马虎!
2. 然后呢,证据得收集全了呀!像工人的证言、各种文件记录,这都是能帮你打赢官司的宝贝呀,就如同战士上战场的武器!
3. 还有啊,对方的违约行为可得找准咯!这就好像打蛇打七寸,瞄得准才能击中要害!你看那个谁的案子,不就是因为没找准违约点吃了大亏嘛。
4. 别忘了工程现场的勘查呀!那可是最直接的线索来源,好比警察到犯罪现场找证据一样关键呢!
5. 嘿,跟对方谈判也有技巧的呀!不能一味强硬,也不能太软弱,要像打太极一样刚柔并济,才能争取到最好的结果。
比如上次小李的谈判,不就谈得很好嘛。
6. 找专家咨询也是个好办法呀!他们就像是你的军师,能给你出谋划策,想想三国演义里的诸葛亮多厉害呀!
7. 在法庭上陈述也要有条有理,别像没头苍蝇似的乱撞!把你的观点清晰地表达出来,就像给法官画一张清楚的地图。
8. 最后,保持冷静和耐心呀!这可不是一朝一夕能解决的事儿,要有打持久战的准备,就像跑马拉松一样,坚持就是胜利!总之,处理建筑工程施工合同纠纷就是一场战斗,要智勇双全才能赢!。
办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧第一,所研究的案件与其相关联的法律法规要清楚,法律法规以及相关政策也要清楚。
第二,跟这案子有关联的司法解释一定要清楚,一定要吃透其要义。
第三,跟这案子有关联的司法判例一定要清楚。
司法判例散见于各个方面,有的时候是最高院的一些公告当中,网上也有,也包括同事的一些判例。
研究判例对律师尽快熟悉领域案件的走向至关重要。
第四,要研究他人成功的案例。
他人成功的案例拿过来之后,能够尽快地使你进入角色,只有尽快进入角色之后,才能尽快地获得对案件规律的认识。
第五,跟这案件有关联的学术方面的著作要懂。
建设工程方面的著作我读了很多,房地产方面的著作也读了很多。
第六,建议大家多参加研讨性的会议,因为研讨性的会议,就某一个专题,各界人士都会参加。
比如说北京仲裁委员会,每次就建设工程这块进行研讨。
第七,要有实际的操作。
光看光听解决不了问题,只有自己经历了,才会发现自己的差距,所以实务操作很重要。
刚开始出道的律师,不要以利益的得失来衡量问题,能做就是一个很不错的事。
第八,要总结,提出自己的观点和看法。
今天讲的施工合同纠纷,分六块。
这是我们总结出的结果,在XX律师讲课中,可能会比较零散,系统的总结相对比较少。
施工合同纠纷六大块:第一,施工合同主体纠纷;第二,施工合同工期纠纷;第三,施工合同工程款的纠纷;第四,施工合同质量纠纷;第五,施工合同变更和解除纠纷;第六,建设工程分包合同纠纷。
要完整掌握这一块内容,有另外相应的规律。
一、建设工程案件应收集整理的资料做建设工程,首先面临的是如何收集整理资料,因为建设工程的资料太繁多,有的建设工程资料上万页,如果一个建设工程资料上千页,都是很普遍的,在座的各位肯定跟我有同感。
建设工程案件应收集整理的资料有三个方面的内容:(一)收集整理资料的基本要求(二)收集整理资料的步骤(三)建设工程案件应收集整理的资料(一)收集整理资料的基本要求1.制定收集资料的计划,确定收集资料的方向、调查的范围和对象、应当采取的步骤和方法,同时还应考虑到可能遇到的问题和困难,以及解决问题和克服困难的办法等。
做任何事必须要有计划性。
2.收集资料的程序和方式必须符合法律规定。
3.收集资料必须客观、全面。
收集资料必须尊重客观事实,按照资料的本来面目进行收集,收集能够证明案件真实情况的全部资料,包括对自己不利的资料。
很多律师只收集对自己有利的资料,对自己不利的资料不愿意收集,这是战略性的错误,“知己知彼,方能百战不殆”。
我做案子时,更多的会关注对自己不利的东西,因为必须要提前对自己不利的东西做出预案。
第二,提示委托人有风险,这为将来出现问题寻找脱逃的机会,不要随便跟人拍胸脯,拍胸脯的律师是很危险的律师。
4.收集资料必须深入、细致。
5.收集资料必须积极主动、迅速,资料虽然是客观存在的事实,但可能由于外部环境或外部条件的变化而变化,如果不及时予以收集,就有可能灭失。
一接触案子,脑子里第一个反应是应该找哪些资料,哪些资料是马上需要要找的。
比如说,标办(招投标管理办公室)里面有存档招投标的资料,很多律师不知道。
我曾经遇到过一个案子,拿到手的资料很不全,一算时间就会被销掉,在当天,我就跟北京标办打了一个电话,要求他们将这个档案留下,让我打印出来,印完之后就烧掉了。
承包人这块没有中标预算,没有中标预算,对于一个承包人工程价款的结算简直是灾难。
那份中标预算挽救了我这个委托人。
大家一定要注意这个问题。
(二)收集整理资料的步骤这里面注意6个要点:1.倾听。
初次接触委托人,一定要他将整个工程的情况说明白。
要耐心地听他说。
因为刚刚接手一个工程时,当事人在这个工程上已经是两到三年,对于我们这些律师来说,脑子再好,毕竟是一个陌生人,必须听当事人讲。
了解当事人的诉求,掌握相关的信息,这样对案件会有一定的把握。
一定要听,听是律师的基本功,我见到某些律师很不耐烦,不愿意听当事人讲话,甚至很武断地打断当事人讲话,这其实都是有问题的。
一定要听,让当事人将信息尽可能地传给律师,使律师对工程尽快了解,并尽快进入到该角色。
这至关重要。
2.现场。
律师必须精确到建设工程的现场,包括建设工程的施工现场、周边环境,进一步了解建设工程的相关情况。
很多律师有一个毛病:不愿意去现场。
去现场能够发现对自己有利的东西,可以为委托人整理出有利的证据。
3.清单。
把所有的事搞清楚,要给委托人一个清单,做律师刚开始对案子不熟悉不可怕,但一定要尽快熟悉,之后能主导案子。
不能被我们的当事人所主导,当律师被委托人所主导,这个律师的处境一定很凄惨。
必须能拿出自己的清单,要求委托人配合律师做什么,不是律师配合委托人做什么,一定要具有主导意识。
只有主导了,在委托人的心目中才具有至高无上的地位。
这个清单要求提供与建设工程有关的资料,委托人认为与建设工程有关的所有资料,同时,对工程进展情况的了解,随时发补充清单。
每个工程项目总有它的特殊性,刚开始发都是普遍性的东西,特殊性的东西没有发现,随着对案件的了解程度,会发现有很多特殊性的东西,就要求发清单,也就是发补充清单,要为他继续提供相关的资料。
4.收集。
应该全面收集与建设工程有关的资料。
如果有可能,可做谈话笔录,谈话笔录对律师很重要,尤其是跟个体户打交道时,谈话笔录对保护律师的权益至关重要。
5.整理。
将收集到的所有资料进行归纳,并分析资料,将案件争议问题以专题的形式进行探讨并附相关的证据。
我们的每个问题都要进行讨论,从来不做单打独斗的事。
整理资料很重要,一个律师把这套东西拿过来之后,不能很好的整理、梳理,这样的律师肯定不是好律师,因为不能从中发现对你最有用的东西,形成具有攻击力的东西是律师最基本的技能。
很多律师提供证据都是眉毛胡子一把抓,这样,问题不但没有解决,可能会带来新的问题。
所以,整理资料很重要。
6.提交。
按顺序、有步骤、有策略地提交证据。
在起诉当中尽可能少披露事情,先把案子立起来,然后根据案件整个情况,逐步展示证据。
我国的法律,仍然没有脱离“以事实为依据,以法律为准绳”,这个“事实”是客观事实。
法院最后的判案是以法律事实来的,但法律事实的基础是客观事实。
(三)建设工程案件应收集整理的资料招标前双方签订的合同,单方出具的承诺书等文件,一个招投标的合同纠纷要找招标前双方签订的合同、单方出具承诺书,这很重要。
我国招投标不规范,因市场门槛低了,很多施工单位竞争很激烈,一些建筑承包商为了承揽工程,想出各种各样的办法,有的未招先定,提前将合同签下来,这个合同将来是可以利用的。
招标前签订的合同、承诺,严格来说,都是无效的,因为只有经过招投标专家评审过滤下来的,最后签中标合同,这些文件才是有效的,但这些文件有什么好处?我们做的建设工程案件,头两年所遇到的案件中,70%—80%在招标前都会签乱七八糟的合同、单方承诺。
为什么要将这些收集下来?有两个好处:第一,如果代表发包人,可用来威慑承包商。
第二,对成规模的发包商、大发包商也有威慑力。
将这套东西提交仲裁庭或者法院时,就不断地跟仲裁庭或者法院说,我们之间实际履行的是这个合同,是招投标前签订的合同。
为什么?因为招投标最后中标的价格,往往是比较高的,如果能举出这个证据来证明发包人和承包人双方在这个过程中,在招投标前或招投标后,是串通投标的过程,按照《招投标法》的规定,有6项中标无效的情形,这是其中一项。
如果有足够的证据证明为串通投标,一般不会将合同认定为有效,因这很难经得住二审的检验。
二、招标文件招标文件要注意招标图纸、答疑文件、招标补充文件,招标过程中的甲方通知,承包前发包人提供的参考资料和现场资料、现场勘探记录。
招标图纸很重要,因为招标图纸将来是工程结算价款是否发生了变更洽商的重要基础文件。
我在做实务施工过程中,有招标图纸丢掉的,有招标图纸不全的问题,这给我们带来很大的麻烦,我们试图通过其他的程序解决招标图纸缺陷的问题。
答疑文件。
我在某一个案子中,其中就援引了答疑文件中对我们有利的地方,不断地向仲裁庭灌输我的观点,答疑文件很重要,相当于补充文件。
招标补充文件有的会直接发。
承包前发包人提供的参考资料和现场资料,现场勘探记录,在招投标办公室是没有的。
前面一般都有。
三、投标及其附包括投标承诺书、投标预算、工程报价单、施工组织设计。
发包人会要求承包商单独出具投保承诺书,甚至这种投保承诺书有让利等内容,如果中了标,保证让利多少钱,这种投标承诺在实务当中比较常见。
投标预算。
一旦中标后,投标预算是将来结算工程价款的锁定,投标预算很重要。
工程报价单。
工程报价单类似于投标预算。
施工组织设计。
主要是对承包人或者潜在的承包人,如果要干这个工程,会用多长时间,会用什么样的技术手段把这工程保质保量按期完成的一个计划,所以叫施工组织设计。
这个文件也很重要,但这个文件很厚,一般的律师看起来比较费劲。
四、中标通知书、中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书原来只有中标通知书,后来为何将中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书放进去?大家已经做涉外工程时,这跟国内有一些差异。
国外的工程在很多时候,在中标前,业主和潜在的承包人可以谈判、商量。
给业主投标预算,投标施工组织设计,往往不是最后敲定下来的。
国内既然做了一个投标预算,投标施工组织设计,最后只要评标员会确定下来,说你中标,这个东西就是合同的组成部分,是不可更改的。
五、施工合同、补充合同与合同备案表备案在招投标管理室有备案。
大家梳理证据时,一定要把合同备案表呈出来,向法庭证明这个合同是经过备案的,备案过的合同或补充条款具有较高的证明效力,不能一概地说,没有经过备案的合同,没有经过备案的补充合同都是无效的。
关于建设工程的司法解释,也回避了这个问题,没有说这个合同就是无效,只是赋予“白合同”具有更高的结算效力而已。
中标后签订的为备案合同、补充合同。
为什么要强调这点,在招投标前签订的合同是“黑合同”,中标后签订的未备案合同很多时候为“黑合同”。
判断“黑白合同”的标志基本是三大块,但这里面的问题很复杂,随着时间的比较,我对“黑白合同”的感受特别深,工期、质量、价款,这是“阴阳合同”最主要的几个方面。
中标合同约定是仲裁委,“黑合同”约定是法院,这是否可构成实质性的变更?不可以。
关于实质性变更的问题,很重要的标志是这种变更是否影响一方当事人的利益失衡,这种利益的失衡不是轻微的失衡,而是重大的利益失衡。
这种重大利益的失衡,往往会被认定为“黑合同”。
“黑白合同”到现在发展到一个比较新的境界,比如说,承包商和发包人签了一个合同,中标合同签完之后,接着承包人跟发包人签合同,说房子盖完之后,以多大的价格买你的房子,而这个价格远远超过当时的市场价,事实上是一种变相的让利行为。
还有一种新的情况是免费,合同约满后,和开发商签订协议,免费建小区配套。