1 绪论
我国在婚姻家庭关系的调整上有着悠久的历史和传统，尤其注重伦理道德的调节作用，注重家庭的和睦和家庭的美德，因而在1980你的婚姻法上并未确立离婚损害赔偿制度。然而随着形势的变化，一些与社会主义社会不相容的丑恶现象如重婚、“包二奶”、家庭暴力等愈演愈烈，冲击着正常合法的婚姻家庭关系，对原有的婚姻家庭制度带来了极大的损害。因此，有必要在一定范围内对违法者给予经济上的制裁，来保护受害人的合法权益。
2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议对1980年《婚姻法》进行了修正，与1980年《婚姻法》相比，新《婚姻法》更好地体现了当代婚姻家庭关系发展要求，增加规定了一些重要的制度和措施，堪称新《婚姻法》的亮点，其中离婚损害赔偿制度便是其一。新《婚姻法》第四十六条规定：符合法定情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这是当代民法、亲属法中的公平原则、保护弱者原则在离婚问题上的必然要求。它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个突破，使我国社会主义的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。它是一个较为复杂的问题。因而进一步深入的研究、探讨离婚损害赔偿制度，以及在司法实践中如何正确理解和适用等问题，就成为当前极其有意义又亟需解决的一项工作。本文将对离婚损害赔偿中的几个问题探讨、研究，以期为当前的婚姻司法实践提供一些有益的理论支持和建议。
2 离婚损害赔偿制度概述
我国《民法通则》第106条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。有学者人为，可以根据此规定要求婚姻关系的侵权行为人承担相应的民事责任。但是婚姻关系是一种具有特定身份的人身关系，不具有民法等价有偿的性质和债权债务关系。因此，民法侵权或违约不能直接适用于婚姻关系。
2.1 离婚损害赔偿制度的概念
大多数人认为离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等、健全和稳定。[2]离婚损害赔偿，是指在离婚时或离婚之后，无过错方在法律规定的范围内对导致离婚的过错方有权请求损害赔偿的制度。其最直接的作用，是通过对无过错方给予经济赔偿，惩罚另一方的过错，另从制度效果来看，对无过错方的经济赔偿，也间接地保障了离婚后无过错方的生活。
2.2离婚损害赔偿制度的意义
2.2.1填补损害
这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。
2.2.2精神抚慰
离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。精神损害赔偿的抚慰金，死一种特殊赔偿金，具有经济补偿和精神抚慰双重功能，首先是从经济上填补损害;其次是抚慰受害方因权益遭受损害遭受的痛苦，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨恨、报复等情感。
2.2.3惩戒过错方
让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。[3]惩罚性赔偿不仅在于弥补受害人的损害，而且在于遏止。惩罚和制裁严重的过错行为，赔偿的数额不以世纪损害为标准，而是特别考虑加害人的主观过错、主观动机、赔偿能力等问题。
3 离婚损害赔偿制度的认定
3.1 离婚损害赔偿制度的构成要件
3.1.1 行为的违法性
当事人请求损害赔偿必须基于法律规定的违法情形，新《婚姻法》第46条规定情形包括：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；
(四)虐待、遗弃家庭成员的。这意味着，当事人只有在符合上述情形时才能提出损害赔偿，此外的其它情形不能作为请求损害赔偿的理由。
重婚的，我国刑法规定的重婚，是指有配偶者与他人结婚，或者是明知他人有配偶而与之结婚的行为。重婚行为属于违法婚姻法规定的一夫一妻制原则，破坏婚姻秩序的严重过错行为，不仅严重伤害夫妻感情，而且挫伤了对方对婚姻的合理期待，破坏力足以使夫妻的正常生活紊乱。
有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻的名义，持续、稳定的共同居住，区别与重婚，也同通奸，婚外恋等行为有很大的不同。通奸是指双方或一方有配偶的男女，秘密、自愿地发生两性关系的行为。婚外恋泛指已婚者与配偶之外的人发生恋情。同时区别与非法同居关系，在我国现阶段，非法同居关系，是指男女未办结婚登记手续而公开共同生活。@（陈苇《亲属法与继承法专论》法律出版社 2009版115页）而有配偶者与他人同居是一种非婚同居关系。总之，通奸、婚外恋都是违背社会主义婚姻道德的行为，应当由道德规范调整，而有配偶者与他人同居是婚姻法中明文禁止的违法行为，行为人要承担相应的法律责任。
实施家庭暴力的，家庭暴力是指行为人殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其它方式，使其配偶或者其它家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害的行为。实施家庭暴力的行为人为夫妻一方，而受害人则不限于齐配偶，还包括其它家庭成员。
虐待、遗弃家庭成员的，虐待是指经常故意的折磨家庭成员，是其在肉体上、精神上遭受巨大的痛苦，蒙受损失的行为。虐待既包括积极的行为，如捆绑、禁闭、打骂，也包括消极的不作为，如禁止饮食，有病不医等。遗弃是指对于年老病幼或者其它原因，没有独立生活能力的人负有赡养、抚养、扶养义务的行为。遗弃大多是以不作为的形式出现的，例如：不给予必须的生活费用，不提供住处等。遗弃是行为人的故意行为，行为人明知自己的行为是遗弃家庭成员会给被害人造成身体、精神上的痛苦，确仍然实施。（林秀雄;<婚姻家庭>）婚姻法第四十六条是限制性的例举规定，不能对法定过错行为作扩大解释。
3.1.2 损害事实
损害事实，是指因配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的行为，导致离婚，给对方造成的损害.该损害可能是财产上的、可能是身体上的，更主要的是精神上的损害。财产损害，来自于过错方因其违法行为直接导致配偶一方财产的损失，即:过错方侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的减少;身体损害，是指配偶一方实施暴力、虐待、遗弃等，致使其身体受到损害，因恢复身体机能而支出的医疗费用等;精神损害。因过错一方重婚及与他人同居行为导致婚姻关系破裂、配偶身份利益遭受损害，必然导致对方配偶的精神创伤。另外，受害者在遭受长期的家庭暴力、虐待、遗弃的情况下，除了身体的伤害外，主要的是精神及心理的损害。马克思认为，婚姻不是财产关系，而是
