刘家安债法总论讲义

刘家安债法总论讲义Liujiaan@sinaZZZ第一编债法总论第一章债与债法§1 债的意义一.债的概念1.债的概念的抽象性。

汉语中“债”的意义：所欠的钱财，以一定金额的金钱为对象而产生的法律义务，义务性。

2.债的概念的罗马法起源债即法锁将两个人以法律义务相连接3.定义。

演绎法：特定当事人间得请求特定行为的财产性民事法律关系（将债作为法律关系），也可能从债权或债务的角度来加以界定。

4.要素：1）主体债权人.债务人；特定主体；对待给付之债中的相对性。

2）内容：债权.债务；权利优位主义债法体系围绕债权展开（如债的实现等）；债权的请求权性质。

3）客体：特定行为作为与不作为（不作为义务的非法定性，意定，否则进入绝对权的范畴）。

“给付”的财产性。

债权的财产性。

德国法的模式（物权.债权同属财产权）；法国法的模式（“财产取得的各种方法”之一）。

与标的物概念的区别。

5.债的概念的归纳法例示：*1。

自行车借用合同；*2。

甲患病昏迷，乙将其送医，支付交通费.医疗费若干；*3。

错债清偿的不当得利；4。

驾车伤人侵害他人健康。

分析：（请求权思维方式）*法律关系的构成事实不同.社会功能与价值判断不同契约的合意基础，实践私法自治，信赖及期待的保护；无因管理缺乏合意，界限奖励互助与不得干预他人事物两项原则；不当得利调整欠缺法律依据的财产变动；侵权行为弥补因故意或过失造成的损害，以过失责任原则兼顾加害人活动自由及被害人保护的需要。

体系化的基础：构成债的关系的内在统一性者为其法律效果在形式上的相同性当事人一方可以向他方当事人请求特定行为。

二.债权的性质（与物权相比较）1.财产权。

动态财产关系（物权是静态财产关系），就其经济功能而言，或为手段（如借以作为移转财产所有权的工具）或为目的（如债权性的使用权），一般情况下都可给与经济评价。

从归属到利用债权的优越性（例如契约自由原则，合同无效的限缩等）。

#静的安全到动的安全交易安全的保护2.请求权，而非支配权。

非支配债务人.非支配债务人的行为（行为的意志性）.非支配标的物（再行出卖等）；与物权的支配性有很大差异。

3.对人权，权利的相对性（一般来说，只对债务人有意义），不能请求第三人履行，债权不能对抗第三人（例如，未受清偿之价金债权不得对抗从买受人处取得财产的再买受人等第三人）4.非排他性。

物权的排他性（同一性质的物权不能同时存在于一个标的物之上）一物一权主义；债权的非排他性：一物两卖。

A 物买卖甲乙买卖并交付丙5.债权的平等性。

物权的优先性：物权与债权共同指向同一标的物时，物权优先于债权；担保物权的时间优先原则。

债权的平等性，时间先后不具意义。

6.类型的任意性。

物权法定原则；债权体系的开放性：契约自由原则。

三.债权相对性的突破.扩张 #加强债权保护.增强债权的效力；物权.债权两分法的中间地带（如物权化的租赁权）。

1.债权的物权化。

加强债权保护，赋予债权一定的对抗性。

#买卖不破租赁：承租人以基于租赁契约的债权对抗房屋的新所有权人。

合同法第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。

新所有权人的回复请求权受债权的限制。

甲 A房租赁乙（承租人）出卖返还？丙（买受人）2.债的保全债权人行使撤销权或代位求偿权的效力及于第三人甲（债权人）乙能否主张？不行使债权（代位权）丙3.第三人侵害债权侵权行为的对象由绝对权向相对权的扩张（如以悖于善良风俗之方法侵害债权）。

4.涉他契约。

“不得为他人缔约”的罗马法原则。

意思自治原则的着重点在于义务的承担的自愿性，因此利他性的涉他契约的效力可以得到承认。

不能随意在契约中为第三人设定义务。

合同法第64.65 条的规定：第三人不履行的，债务人自己承担债不履行的责任。

5.债的移转。

法锁观念时的不可移转性。

财产的流转性。

债权让与.债务承担。

四.相对性的例示例题一：甲在深山捕获白候，于1月10日卖给天桥卖艺人乙，约定2月1日交付。

1月15日，丙趁甲疏于保管盗取该猴。

一个月后丙盗猴之事被查获。

因甲不能如期履行，致使乙不能如期履行，丧失营业收入1000元。

问：1）甲得向丙主张何种权利？物上返还请求权；侵权行为损害赔偿请求权；2）乙得向甲主张何种权利？债不履行的损害赔偿请求权，在甲不行使对丙的权利致使影响乙的利益时，可代位行使甲对丙的权利；3）乙得向丙主张何种权利？无权利，除非丙的盗窃行为构成第三人侵害债权。

甲买卖合同乙能否提出主张？丙（窃贼）例题二：甲将其坐落于闹市区的A房产出卖予乙，甲之邻居丙知道买卖之事，但为扩大营业店面，出高价向甲购买，并立即办理了所有权移转登记。

问：1）甲与丙之间的买卖合同是否有效？有效（债权的平等性）2）乙得向丙主张何种权利？无，竞争买卖不构成善良风俗的违反，不成立第三人侵害债权；甲 A房买卖乙二次买卖过户登记？丙3）如果乙已取得了房屋的占有，丙能否向其请求返还？可以，乙的占有为无权占有。

例题三：甲有A.B.C三屋，分别赠与乙，出租予丙，无偿借丁使用，均已交付。

其后甲将三屋一并出卖予戊，并办理所有权移转登记。

问戊向乙丙丁请求返还房屋有无理由？乙 A房出赠甲 B房出租丙 C房出借丁 A.B.C出卖过户登记请求返还？戊五.债务与责任罗马法不区分债务与责任，后世民法始有区分。

##债务为应为给付的义务，而责任则为强制实现此债务的手段：债务人不履行债务时，债权人可以依强制执行的方法实现债权。

*由人的责任到纯粹财产责任威尼斯商人 *契约债务与契约责任有明显区别（债务的意定性，责任的法定性）问题：侵权行为之债还是侵权责任观念问题，不法行为直接产生法律责任还是先产生给付义务，对此义务的不履行才构成责任？##主要民法典均将侵权行为作为债的发生原因；我国民法通则以责任为线索的体系化。

###债务与责任的关系：1）有债务而无责任，如自然之债，时效届满之债权2）无债务而有责任，如物上保证人的责任；3）债务与责任同时存在，但可能也存在两个方面的差异：*1主体不同，如保证；*2范围不同有限责任：如有限合伙合伙人的有限责任；限定继承§2 债法一.债法的法系性1.债法是大陆法系特有的法律编纂方式基于债的概念的抽象性；英美法上没有对应的概念，法律规范以子系统的形式存在（合同法.侵权行为法等）。

2.大陆法系两种基本编纂方法 *1法国式：法典以所有权为核心，债作为“取得财产的各种方法”之一。

*2德国式：债权.物权的两分法。

法律科学精细化的体现，有流行之趋势，如意大利民法典。

3.我国债法的发展趋势体系化于民法，采独立编。

二.我国债法的法律渊源 *形势意义上而言1.民法通则“债权”.“民事责任”规范2.其它民商事单行法合同法.担保法.保险法等3.行政法规中的债法规范4.最高人民法院司法解释，如民通意见.担保法意见.合同法意见等5.国际公约中的债法规范三.债法与商法债法是民商合一体制的商法规范的主要吸收者：行纪.仓储等。

第二章债的类型§1 债的分类一.依债的给付标的分类债的给付为一定行为，但有其作用体（一）实物之债以有体物为给付标的1.特定物之债。

（1）特定物的认定标准：客观特定物（物的物理特性决定）.主观特定物（没有可识别的特定标志，但依当事人的意志而特定化）（2）法律意义：*1标的物在债成立时即已确定，具有不可替代性（即使是主观的特定物）； *2特定物所有权移转的时间灵活，通常当事人可以自由约定。

2.种类物之债（1）种类物：以某些共同特征为纽带而加以识别的一类物。

*1。

具有替代性，替代性的大小不一。

对物理属性有所差异的物，只要当事人忽略其差异，亦可视为种类物； *2。

数量的重要性：数量的确定或可确定。

即使是品质相同的一些物，如果不以数量确定范围，而以全体作为标的，则为特定物（例如此袋米）。

*3。

种类物特定化后即成为特定物。

特定化的典型情形是标的物的交付，如在交付之前特定化（如约定买方提货而卖方将标的物置于提货地），则种类物之债即转化为特定物之债。

《联合国国际货物销售合同公约》用语“标的物特定与合同项下” （2）区分的法律意义 *1。

灭失的情形与种类物有很大差异，一般不会造成履行不能，即使对准备用于交付的物的灭失无过失，亦不免除交付同种类物的的义务； *2。

种类物品质的确定问题：依法律行为的性质（如消费借贷的借贷人应返还相同品质的物）；依当事人的意思，无须为明示，如习惯亦可；德国民法典上的中等品质；我国的质量标准体系。

*3。

种类物标的物所有权在债的关系中通常在交付时移转，当事人无从约定在债的关系成立时即发生移转。

（二）货币之债 #该类型之债的特殊性源于货币的一般等价物的属性。

特殊效力：1.在金钱之上，很难成立物上请求权，金钱的交付通常立刻发生所有权移转的效果，除继受取得的原因外，因混合而取得所有权（原始取得）2.仅可能发生给付迟延，不发生履行不能问题；3.其它类型的债均有可能转化为货币之债（损害赔偿）（三）劳务之债 *以债务人提供一定劳务为标的的债法律意义：（1）第三人清偿的限制；（2）强制执行的不能。

二.依债的标的可否选择（一）.简单之债（二）选择之债 A给付债权人或债务人 B给付特定化（选择权的行使或给付不能等）简单之债1.在数宗给付中，依当事人的选择而确定一宗作为给付标的的债2.成立：两宗以上内容相异的给付存在：给付的不同类型组合（种类之物.特定之物.作为或不作为等）.同一给付对象的时间.方式等不同也可以成立选择之债。

3.与种类之债的差别 *1-选择之债，限定其选择范围，其待选之个体预定；种类债只需指明种类； *2-选择之债强调各宗给付之间的差异，而种类之债的对象往往被视为在个体间不存在明显差异； *3-选择之债，往往存在选择权的设置，而种类债无此必要； *4-选择之债可以因给付的不能而转成简单之债，而种类债通常不能； *5-选择之债的选择具有溯及力，而种类之债则无。

4.选择之债的发生原因 *1.依法律行为而发生意定 *2.因法律的直接规定而发生：如合同法第111条规定的出卖物质量不合格时买受人的权利修理.更换.减少价款等。

5.设立选择之债的原因为债权人之利益.债务人之利益或双方之利益。

6.选择之债的特定（1）契约：当事人的约定选择之债特定的方法，如以抽签定之。

（2）选择权的行使。

*1-选择权的性质形成权，对相对人为意思表示，到达对方时发生效力，无须对方同意； *2-选择权的归属当事人在设立选择之债时确定，无约定的归属于债务人；（债法往往做对债务人有利之解释） *3-选择权对于债的关系的附随性不得单独为让与；*4-选择权本身可以随债权或债务发生让与或继承，但归属于第三人时通常具有专属性； *5-选择权人怠于行使选择权时该权利向对方当事人移转；第三人怠于行使时，向债务人移转； *6-选择权的行使无形式要求，甚至可以以默示为之（例如，无选择权之债务人履行一宗给付，而有选择权之债权人受领之）； *7-选择具有溯及力，效力溯及债发生之时。