电大法律文化考试资料1
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第1次作业一、单选题:1、正义女神表明司法的职责是裁断。
2、法治的根本性要求是权利保障原则。
3、资产阶级国家第一部民法典,对后来其他资本主义国家立法产生巨大影响的法典是《拿破仑法典》。
4、“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”,给出上述法治定义的是亚里士多德。
5、一国现行的全部法律规范按照一定的标准和原则划分成不同的法律部门,并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体,称之为法律体系。
6、法律责任以法律义务的存在为前提,以制裁与补偿为责任方式,其构成具有因果逻辑性,其责任追究由国家强制力实施或者予以潜在保证。
7、法律从本质上来说是一种国家意志。
8、我国古代的法律图腾是獬豸。
9、根据法律的内容和功能,可以将其分为实体法与程序法。
10、“以儒家思想为理论基础,摆脱了宗教神学的束缚”是中华法系的特点。
二、多选题:1、人类历史上迄今先后存在有四种类型的法律制度,包括ABCD 。
2、大陆法系的代表性法典是《德国民法典》、《法国民法典》。
3、封建制法的著名法典有《唐律疏议》、《古兰经》、《诺曼底大习惯法》。
4、法律的特征是ABCD 。
5、英美法系与大陆法系的区别主要是ABCD 。
6、法制的原则包括ABCD 。
7、根据违法行为所违反的法律性质,法律责任分为违宪责任、刑事责任、民事责任、行政责任。
8、法律的规范作用包括指引和ABCD 。
9、我国的社会法具体包括社会保障法、环境法、劳动法。
10、按照不同的标准,可以将法律规范分为以下若干种类ABCD 。
三、判断题:1、獬豸(xie zhi)表明“程序是正义的蒙眼布”。
(×)2、獬豸又称独角兽,中国古代传说中的一种神兽,拥有神秘的辨别善恶的力量,成为执法公正的化身,被誉为司法神。
(√)3、为救三权分立之弊,孙中山借鉴中国古制,独创“五权宪法”学说,即在立法、司法、行政三权之外,再加考试和监察二权。
电大法律文化考试复习(2013年)代码:5155考试题型:选择题10*2,判断题5*2,简答题3*10,论述题2*20一、选择题、判断题:1、文化是一个多义性的概念。
(√)2、法律文化的研究对象主要是法律现象。
(√)3、对法律文化概念进行研究是所有的法律文化研究所需要解决的一个核心问题。
(√)4、苏联法学家倾向于把法律文化视为一种简单的社会现象,它包括主观与客观两种因素在内的‚状态‛。
5、法律思想体系一般是以法学理论、法律学说的形式表现出来的。
(√)6、法律思想体系的理论性决定法律思想在一个社会的法律实践过程中具有指导性的地位和作用。
(√)7、法律思想体系最显著的特征是分散性。
(×)8、法律意识形态充当‚准法律‛的典型时期,是苏联十月革命胜利后的初期。
(√)9、法律规范的重要意义在于,它构成了一个社会法律生活的核心内容,成为法律运行的主要方式。
(×)10、社会法律生活的调控是法律制度来进行的,使法律生活呈现‚活性‛。
(√)11、《法律的文化解释》是梁治平先生的著作。
(√)12、梁治平先生认为,法律文化是具有对象化的实体内容的,不仅限于研究立场和方法。
(×)13、严景耀先生认为,对于犯罪的理解只能从产生犯罪的文化传统来考虑才能得到解释。
(√)14、由“习惯调整文化”到“习惯法调整文化”再到“法律调整文化”,是人类法律文化形成过程中的“三步曲”。
15、法律文化就是指一个国家的法律传统。
(×)。
16、一般认为,法律文化有两大结构:法律文化的深层结构和法律文化的表层结构。
(√)17、法律文化的深层结构可以有三个层次:法律心理、法律意识、法律思想体系。
(√)18、法律心理较之法律意识具有较大的易变性。
(×)19、法律思想在一个社会的法律实践过程中具有指导性的地位和作用。
(√)20、法律意识对法律制度和法律规范的产生、运行等有极其重要的作用。
所以,我们在依法治国的建设进程中要更注重法律意识的培养。
电大法律文化形成性考核册答案(优秀范文五篇)第一篇:电大法律文化形成性考核册答案《法律文化》平时作业(一)思考题:作为我国司法的图腾和偶像,无论独角兽还是包青天,都把发现案件真实看作是头等大事,而包公的形象家喻户晓。
请就现代法律理念,谈谈你对包青天审判方式的理解。
答:长期以来,包青天式审判方式之所以被人们赞赏,不过是因为在过去了的那个时代,它被认为是发现案件真实的有效方法。
传说“包公面部黑多,惟额庭半月形……为其能兼理阴司事之表示也。
”这传说真是神奇:白天理阳间事,夜里理阴间事,包公断案如神,那威风是贯穿阴阳两界的。
包老爷审伽蓝殿杀人案,命人把伽蓝殿的伽蓝神抬到公堂,“离了公座,迎将下来,向伽蓝神似有问答之状”,不过装神弄鬼,哄哄愚民,连当时“左右观看”者,也“不觉好笑”。
至于夜审郭槐的老故事里用过的假扮阴间审案的妙计,也是假借世人迷信达到目的,并非真的通神。
那情节是:包公用计将郭槐诱来,暗中将牢狱布置成阴间,命丫环假扮寇珠的鬼魂,迫使郭槐认罪。
这不是夜审鬼官司,而是扮鬼审官司,审案的手段虽然不太正大光明,结果却是做到了明察秋毫的,审罢便知这位老爷的厉害。
在现代人的眼里,包公审案,即使在大白天审阳间官司,那场面气势也有点令人脊背发凉;若是置身其中,毛发一定会上竖。
古代司法,首重口供,“为了取得口供,包公很善于对被告制造心理压力。
他的脸本来就长得黑,再向下那么一拉,其难看可怕,也就可想而知。
他手下的王朝、马汉、张龙、赵虎,自然是一个个如狼似虎。
堂下是三口御铡,明晃晃、冷飕飕。
皇亲国戚,尚且可以先斩后奏,一般官吏平民,更是不在话下。
”这种把公堂搞得和阎王殿差不多的毛骨悚然审判法,总把堂上打官司的人弄得战战兢兢,随时准备魂飞魄散。
旧小说里常见“包公入座,将惊堂木一拍”、“一声断喝”的场景,更无异于惊悚训练,心理素质若非超强,当即就能吓成一摊泥。
包公审案,以程序公正论之,实在谬以千里,但他偏能发奸揭伏,发现案件真相,一真遮百丑,国人对他那套大刑伺候、虚声恫吓、引诱诓骗、装神弄鬼、求神问卜、栽赃诬陷等取证方法就不那么计较了。
国家开放大学电大法律文书第一次考核形考任务答案试题1:起诉书写作请根据下列材料制作一份起诉书:犯罪嫌疑人刘XX,男,XX省XX县人,26岁,19XX年X月X日生,汉族。
刘XX初中毕业后务农三年,后来经人介绍于2011年4月到XX市XX公司当了一名勤杂工,住在该公司宿舍平房3排13号。
刘XX在XX公司工作期间马马虎虎,责任心不强,自由散漫,经常违反纪律,不遵守规章制度,多次受到公司经理许XX等领导的批评教育。
2012年8月,刘XX因打骂一起工作的勤杂工牟XX,受到了行政警告处分;2012年9月又因偷拿公司职工香烟八包、衬衫一件和250元等财物,受到记过处分。
2013年2月,XX公司发放2012年度奖金,刘XX因有偷摸行为未拿到奖金,因而对公司领导尤其是对公司经理许XX怀恨在心,蓄谋报复杀人。
2013年5月10日,刘XX上班后四处寻找作案工具,先到公司厨房想偷拿菜刀行凶,见厨房人多,不便下手,就走了;后又窜到公司木工房,见只有木工朱XX在干活,就上前与他闲聊,并谎称要修理桌椅,想从木工房借几件工具,用完后一定及时归还,于是经朱XX同意,从木工房拿羊角锤一把、木工凿一把,并藏于宿舍床下。
中午12时许,刘XX混进公司办公楼一层值班室,伺机报复领导。
1时许,许XX进入三层经理办公室(333室)午休。
1时30分许,刘XX 窜到三楼轻轻推开333室房门,见许经理在办公室套间里午睡,而经理秘书侯XX正在办公室外屋沙发上休息,于是刘XX灵机一动,轻轻地推醒侯XX,将其叫到门外,谎称有一件重要事情需要单独向许经理报告,请侯XX回避一下,另找地方休息。
侯走后,刘XX进入333办公室,先将房门反锁上,后窜入里间,趁许经理在床上熟睡之机,取出藏匿在身的凶器羊角锤、木工凿,用羊角锤朝许经理的头部猛击二三十下,后又对着许的面部、颈部和胸部使劲用羊角锤敲打、木工凿扎刺十余下,致使许XX经理颅骨粉碎性骨折,脑组织外溢,面部、颈部和胸部的伤口流血不止,当即死亡。
20XX年1月国开(中央电大)法学本科《法律文书》期末考试试题及答案试卷号:1073 20XX年1月国开(中央电大)法学本科《法律文书》期末考试试题及答案一、单项选择题 1.监狱起诉意见书中的当事人称为(B)。
A.犯罪嫌疑人B.罪犯C.犯罪分子D.被告人 2.侦查人员或预审人员为了查清案情对犯罪嫌疑人进行讯问和犯罪嫌疑人就案情所作的供述和辩解的文字记载,称为(D)。
A.调查笔录B.庭审笔录C.评议笔录D.讯问笔录 3.非规范性法律文书的制作主体既包括案件当事人、律师和律师事务所,也包括依法授权的行政机关和(A)。
A.司法机关B.事业机关C.立法机关D.党委机关 4.公安机关参与刑事诉讼,在办理刑事案件过程中依法制作或使用的具有法律效力或法律意义的文书总称是(B)。
A.立案、破案文书B.侦查文书C.预审文书D.强制措施文书 5.不起诉决定书中,对当事人使用的规范称呼是(C)。
A.犯罪嫌疑人B.被告人C.被不起诉人D.人犯 6.人民法院的刑事裁判文书,主要指刑事(A)。
A.判决书和裁定书B.裁定书C.判决书和决定书D.判决书二、简答题 7.简述第一审刑事判决书的概念和功用。
答:第一审刑事判决书,是指人民法院对于人民检察院提起公诉或者自诉人提起自诉的刑事案件,按照我国刑事诉讼法规定的第一审普通程序或者简易程序审理终结后,根据已经查明的事实、证据和有关法律规定,确认被告人有罪或无罪,构成何种罪名,适用何种刑罚或免除处罚而作出的书面决定。
第一审刑事判决书在整个刑事诉讼活动中有着极其重要的地位和作用,它对于及时有效地惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受法律追究,维护公民的正当合法权利都有着重要意义。
8.简述律师实务文书的概念和功能。
答:律师实务文书,是指律师在开展业务活动过程中,根据事实和法律规定,制作和使用的具有法律意义的各种法律文书的总称。
律师制作实务文书,是从法律上帮助当事人,维护当事人合法权益的一种重要工具。
贵州广播电视大学法学专业《民法1 》考试复习题一、填空题1.根据物在民事流转中受限制的程度,可将物区分为_________________________和_________________________。
2.民事法律关系的三要素是指_____________、______________和_______________。
3.财产所有权的合法取得方式可分为________________和________________两种。
4.民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在___________________________时生效。
5.十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的________、_______相适应的民事活动,其他民事活动由他的_________________________代理,或者征得他的_____________________的同意。
6.人身关系包括__________关系和____________关系两类。
7.民法上的死亡分为__________________和__________________。
8.法人的民事权利能力和民事行为能力从____________________时产生,到________________时消灭。
9.诉讼时效中止的法定事由有:(1)_______________;(2)_______________。
10.《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿、_________________、等价有偿、_________________的原则。
11.公民、法人的合法民事权益受到法律保护,任何_________和________不得侵犯。
12.民事主体包括___________、__________。
__________在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。
13.监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当______________;给被监护人造成财产损失的,应当______________。
《法律文化》形成性考核作业册年级:学号:学生姓名:完成时间:形成性考核成绩记录单形考总成绩:教师签名:日期:《法律文化》作业1(第一讲——第四讲)一、填空题(每空2分,共20空,共40分)1.中西两方“法”的不同,被清末思想家严复注意到,他将法国法学家孟德斯鸠的名著《论法的精神》,翻译书名为《法的精神》。
2.西周时侯,成为习惯法的总称,被认为西周社会最重要的社会规范、最高规则的,叫作礼法。
3.战国时期,魏国的政治家李悝,编了一部立法的书,法经。
4.西晋到明朝的一千二百多年中,历朝历代的法律都分为两大类,一类叫“宪法”,一类叫“律法”。
5.中国古代“律”的沿革中,有着承上启下、起到决定性作用的,包括秦律、魏律、北齐律、唐律和隋律。
6.中国传统法典的另外一条线索就是律例或刑律,就是规定你可以怎么做、应该怎么做的行为规范。
7.在西晋以前,秦朝的“令”和汉朝的“令”,都是指朝廷公布的法令。
8.中国古代的特权阶层,可以分为士族、地主阶级和和官僚集团几大集团。
9.中国古代的平民阶层,一般可以分为三大类,即农民、手工业者和商人。
10.中国古代的行业贱民,在明清时期被列为佃农或仆人。
11.中国古代离婚制度中,可以分为三大类,男方单方面离婚,强制性解除婚姻关系的理由,以及双方协议离婚。
12.中国古代的特权阶层中,官僚是帮助皇帝执掌政治权力、实行统治的官僚集团。
二、问答题(每小题15分,共4小题,共60分)1、中国古代身份制度具有哪些鲜明的特色?1.等级分明:古代身份制度严格规定了社会各阶层的等级,不同等级的人在社会地位、权利、财富等方面都有明确的划分。
这种等级制度深入到社会生活的各个方面,使得人们在社会中的地位和身份变得至关重要。
2.家族观念重:古代身份制度强调家族的观念,个人的身份和地位往往是由其家族背景决定的。
家族的荣誉和声望对于个人的社会地位有着重要的影响。
3.官本位思想:古代身份制度中,官位等级在社会地位和权利方面具有很高的权重。
桐庐学院《法律文化理论》形成性考核册班级学号姓名《法律文化》平时作业一一、问答题1.法律文化的概念及意义。
2.简述法律文化研究的方向。
1二、论述题阐述一下美国法学界对法律文化的基本理解。
结合我国法学界对法律文化的理解,试阐述中美两国法律文化的不同。
《法律文化》平时作业(2)一、判断题(每小题3分,共30分):1.《法律的文化解释》是由梁治平先生的著作。
()2.梁治平先生认为法律文化是具有对象化的实体内容的,不仅限于研究立场和方法。
()3.严景耀先生认为:对于犯罪的理解只能从产生犯罪的文化传统来考虑才能得到解释。
()4.由“习惯调整文化”到“习惯法调整文化”再到“法律调整文化”,是人类法律文化形成过程中的“三步曲”。
()5.法律文化就是指一个国家的法律传统。
()6.一般认为法律文化有两大结构:法律文化的深层结构和法律文化的表层结构。
()7.法律文化的深层机构可以有三个层次:法律心理,法律意识,法律思想体系。
()8.法律心理较之法律意识具有较大的易变性。
()9.法律思想在一个社会的法律实践过程中具有指导性的地位和作用。
()10.法律意识对法律制度和法律规范的产生、运行等有极其重要的作用,所以我们在法治国的建设中要更注重法律意识的培养。
()二、名词解释(每小题4分,共12分)1. 法律心理2.法律文化的表层结构3.法律思想体系三、简答题(每小题10分,共20分)1.简述法律文化的基本特征。
32.简述法律文化的基本类型。
四、论述题(第1题18分,第2题20分)1.试述法律文化社会化的途径,并结合社会现实谈谈我国法律文化的构建。
2.任意选取两名我国现代学者关于法律文化概念的观点进行评述。
《法律文化》平时作业(3)一、判断题(每小题3分,共30分):1.文化从广义上来说,是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。
()2.法律文化的研究对象主要是法律现象,而法律现象主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构及其派生物。
最新国家开放大学电大本科《法律文书》写作主题写作辅题题库及答案(试卷号:1073)一、写作主题1.根据下列案情材料,按照《法律文书教程》中的要求,拟写一份起诉书。
李东平,男,1970年8月2日生,身份证号码:××××××19700802××××,汉族,文盲,农民,住××市××村。
2016年9月7日上午,李东平路经××市郊区时,见被害人吴晓红(女,24岁)一人在草滩上牧羊,便上前搭话。
交谈中李东平产生了强奸邪念,强行将吴晓红拉人附近沟内按倒在地,并撕扯吴晓红的裤子欲行强奸。
吴晓红极力反抗,大声呼救。
李东平怕罪行暴露,遂掏出随身携带的匕首向吴晓红的腹部猛刺一刀。
吴晓红继续呼救,李东平一手卡住吴晓红的脖子,另一只手向吴晓红的腹部猛刺数刀,致吴晓红当场死亡。
李东平随后取下吴晓红身上带的手表和衣服兜里的80元钱,并将吴晓红的尸体移到附近掩埋。
随后,李东平将被害人吴晓红放牧的125只绵羊赶到临近的高家店村,准备销赃时被发现。
李东平畏罪潜逃,后被抓获归案。
李东平因涉嫌强奸罪(未遂)、故意杀人罪、盗窃罪,于2016年×月×日被××市公安局刑事拘留,2016年×月×日经××市人民检察院批准被××市公安局逮捕。
李东平现羁押于××看守所。
本案由××市公安局侦查终结后,以李东平涉嫌强奸罪(未遂)、故意杀人罪、盗窃罪,于2016年×月×日向××市人民检察院移送审查起诉。
××市人民检察院受理案件后,于2016年×月×日告知李东平有权委托辩护人,2016年×月×日告知被害人的近亲属有权委托诉讼代理人,并依法讯问了李东平,听取了被害人近亲属及其诉讼代理人武义和李东平辩护人张畅的意见,审查了全部案卷材料。
清末法律移植的现代反思作者:马作武、陈影来源:中华法律文化网发布时间:2010-3-17中华法系的终结和中国法制的现代化,寻根溯源,始自清末沈家本主持的法律改革。
此次改革是在全面扬弃中国法律传统,全盘引进西方国家立法的基础上进行的。
如果单从形式上看,毫无疑问,这次中国有史以来开天辟地第一次的大规模法律移植活动是卓有成效的:自成一体、源远流长的中华法系在国家法的层面上消亡了,取而代之的是以六法为中心的西方现代意义的法律体系,中国法制乃以此为契机,开始了向现代化的转型。
沈家本也因此而获得了后世的持久赞誉和推崇,被誉为“中国法律现代化之父”,著名学者杨鸿烈称其为“有清一代最伟大的法律专家”,“中国法系全在他手里承前启后,且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”。
然而,无论从主事者的初衷还是最终的结局看,改革的结果多少有些出人意料之外。
它不仅未能挽救风雨飘摇的清王朝,相反地加剧了晚清政局的动荡。
而如果对这场改革赋予更多现代意义的解读,把它视为中国百年现代化运动的重要方面和部分,或者视为中国法制现代化开端的话,那么,其得失的评价将会变得十分的复杂和困难,而现有的流行的结论总给人以失之于简单和肤浅之感。
众所周知,清末修律是在欧风美雨催化下发生的,原非中国自身社会发展的自然诉求,复被用作摆脱内外困境、实现政治功利目标的工具,宛若揠苗助长的父母荫庇下的早产儿,难以保证其心智健全、肢体完好。
由于它超越了一定社会政治经济文化发展的阶段,失之空阔而缺乏适用性,从而使法制的现代化建筑于流沙之上,不可避免地流于形式而无法得到持久的支撑和生命力。
先天的不足,加上后天的乏力,直接导致法制移植和建构过程中非制度层面意识、精神因素的缺失,从而在本土化过程中遭遇困境和悖妄,而这一切都可以从清末改革那里找到其渊薮:正是由于这一改革与生俱来的缺陷和失误,注定了由沈氏肇端的中国法制现代化之路的曲折和坎坷。
清末修律的成果并不曾因清室覆灭而化为乌有,从形式到内容,它对后世有着深远的影响。
民国初造,其立法建制即以修律的成果为基础,其后,中国法制建设在多次狂风暴雨的社会变革间歇艰难前行,经历了取法日德,到以俄为师,而后兼采英美的近百年发展道路,这一过程从某种意义上说,乃是清末法律移植运动的延续。
因而,它的成与败、得与失无不滥觞于清末修律。
从更广阔的范围看,沈家本主持的法制现代化运动是整个民族国家现代化的缩影和重要方面,它与政治、经济的现代化息息相关、不可分离。
重新审视近一百年前发生的这场改革,以明其得失利钝和发展流变,无疑是法律史上一项饶有趣味的课题,且对未来的法治现代化具有深刻的借鉴意义。
一与中国历史上的变法运动不同的是,清末律改革运动根源于西方先进文明的冲击。
鸦片战争以后,清政府面临着日益严峻的经济、政治、文化解体和制度性危机,救亡图存是当时朝野上下一致的呼声,而变法修律则是清廷再三权衡犹豫之后作出回应的重大举措。
尽管如此,如果简单以冲击———回应模式描述清末修律与外来因素的互动关系,仍不足以揭示其内在的必然性,也无法解释在其整个过程中出现的诸多现象。
归根结底,改革还是中国社会自身内部矛盾发展的结果,仍然不能摆脱传统思维模式的制约,因为我们从修律的指导思想以及具体方案的选择这两个具有根本意义的问题上,发现的是“穷则变,变则通,通则久”的传统模式的明晰可辨的印迹。
早在1865年11月6日,英人赫德(Robert•Hart)即撰《局外旁观论》,向清政府提出学西人器物长技、整顿财政、加强外交三项建议。
总理衙门认为“中外情形尚能留心体察,然究系局外议论,且亦非急切能办之事”而予搁置。
后英驻华公使参赞威妥玛(Thomas•F•Wade)著《新认略论》并照会清总理衙门,其中言及“借法兴利除弊”等事,希望清政府改弦更张,有所作为。
总署认为其意似在借故寻衅,欲有事于中国,遂将该文并赫德氏前文发交各省督抚,“勿论成见”,详慎筹划。
各省督抚反应不一,如左宗棠即认为此不过是英人欲借变法控制中国内政外交以取得在华优势地位,虽出于惟利是图之心,但于我有利无害,不妨采行之。
江西巡抚刘坤一更借题发挥,主张改革科举。
他们代表了一部分掌握地方实权的洋务大员的观点。
事实上,英人的目的无非是希望清廷顺应世界大势,修法制律以促进和保护其在华商业利益,但由于英人建议未涉及具体措施,流于空泛,故而在清廷内部未引起足够的重视,也可见中国此时尚抱着天朝上国的虚骄之心,对西政认识尚停留在表面和皮毛,虽然有地方实力派推动的以“师夷长技以制夷”的自强运动,但多限于制船造炮,未遑顾及和留意政治法律层面。
同治六年十二月(1867),英公使致函清廷,建议设立新法,整顿旧基。
总署回复“依照西洋制度,自致强盛,如时事大局情形无碍……亦甚愿意”。
可见,清廷在制度变革上态度暧昧,一方面对传统盲目自信,对改革心存疑惧;同时又迫于世界时势,慑于列强淫威,不得不虚与委蛇、敷衍搪塞,若非“时事大局”所迫,万难有所变易。
[2](P4)自第二次鸦片战争后,国际局势趋于平静,出现了较长时间的中外相安的局面,洋务派主持的自强运动亦成绩斐然,中国甚至拥有了近代化的海陆军。
正当清廷陶醉在“同光中兴”的幻梦中时,日本已经率先迈入了现代化的门槛。
日本于19世纪50年代由美国人柏利率先叩开国门,此后列强纷纷跟进,订立商约,通商贸易,了无滞碍。
日本也自觉自愿,以全盘西化为救亡自强之方,不料倏忽数十年间,卓然崛起于东方,竟与列强分庭抗礼。
中日甲午一战,清廷强大的北洋水师竟倾覆于一旦,于是朝野震动,而停留于器物层面的洋务运动也因之而宣告失败。
败于日本的奇耻大辱让有识之士警醒,于是乎舆论也为之一变,皆言变法方可强国,守制足以丧邦。
中国之积贫积弱非但是器物不如人,如在民法典制定以前,大清民律草案一直是各级审判厅审理民事案件的法律渊源,其后民法典的制定亦以之为蓝本,学者多将其作为解释和适用民法典的立法史资料而予以引用。
更是制度不如人,这个结论渐成舆论界的共识。
日本成功的经验成为了维新人士吁请变法的借口,这对清廷后来决意改弦更张、变法改制不乏推动作用。
治外法权的丧失,乃是修律最直接的导因。
1842年中英《五口通商章程》最先认可了领事裁判权,尔后列强纷纷援例并不断扩大其范围。
就清廷而言,司法主权的丧失,无论如何也是一件颜面失尽的事情,故其设法收回权利之心尚存。
当时舆论大凡涉及修律之事,无不以之为托词。
而日本在大改法律之后成功收回治外法权的先例,无疑给清廷以巨大的触动。
1902年中英条约就这样写道:“中国深欲整顿中国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举。
一俟查明中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。
”[3]列强的承诺是个诱饵,对当时倍感屈辱的朝野上下而言,很难不为之动心。
毫无疑问,上述两大因素对促成修律意义不菲。
但对清廷而言,任何的耻辱都无法抵销对政权安危的忧虑,如何维持统治乃是他们的头等大事,一切变革如果危及政权本身,都将不可能得到认可。
从这个意义上说,张之洞的“中体西用”说的提出,乃是最终决定修律的根本原因。
作为洋务派后期的首领和重要的封疆大吏,张之洞在晚清政坛上的影响举足轻重,其“中体西用”的思想充分体现在他撰写的《劝学篇》中。
在这篇以“会通中西,权衡新旧”为宗旨的文章里,张之洞将法制划归为“用”的范畴。
“夫不可变者,伦纪也,非法制也;圣道也,非器械也,心术也,非工艺也。
”[4]法制与器械、工艺等量齐观,这与中国传统社会根深蒂固的法律工具论不谋而合。
于是,在“中体西用”的大旗下,法制的变革渐被视为一件无关宏旨的事情,一种与历朝历代的变法相类似的措施而已。
《劝学篇》在当时曾名噪一时,影响极大。
清光绪皇帝览后,认为“持论平正通达,于学术人心,大有裨益”,且命各省“广为刊布,实力劝导,以重名教,而杜卮言”。
[5](P6)晚清变法改制,无不畏手畏脚,虚应舆论,惟修律一事放开了手脚,动了真章,这与张之洞的上述言论大有干系。
二除张之洞外,一些封疆大吏以及其他洋务派首领对推动修律也不乏积极的贡献。
在平定太平天国之乱的过程中,一批汉族地方官僚得以进入统治集团上层,并形成地方的实权势力。
典型者如曾国藩,清廷曾授权其直接统辖江、浙、皖、赣四省军务,中央“不加遥制”。
他们编练团练(如曾氏兄弟左宗棠的湘军,李鸿章的淮军)掌握了私人武装,并由于他们在镇压农民革命、筹办洋务和对外交涉中的出色表现,他们在清统治集团中的地位也随之提升,影响力不断扩张。
在人事方面上,中央有李鸿章为督办政务大臣,地方的张之洞、刘坤一等人“亦著遥为参预”。
这批封疆大吏大多是既接受传统儒家教育又不乏精明干练的实际经验、注重实效、力主变法的实权人物。
他们对现实体制存有忧虑、对清朝宗室贵族独揽中央大权不满,因此积极主张变法自强,谋求国家富强以挽救危局,巩固和扩张自身势力。
同时,在洋务运动发展过程中,他们直接或间接参与了现代意义上的工业企业的创办(如江南造船厂、汉阳铁厂等近代著名企业),与新兴民族资产阶级、官僚买办阶级接近,实际充当了他们在政治上的代言人,因此,他们的变法呼声也反映了扶持民族资本主义工商业的要求。
他们的开明态度使他们区别于盲目排外、故步自封的保守派。
同时,在与清廷的密切关系和坚持中体西用的温和路线上,他们又有别于主张激进改革的维新派。
庚子事变后,顽固派被清算,地方实力派成为清廷的依靠,得以对中央人事任免和内外决策施加影响。
这正是变法改制的最佳时机1901年,张之洞、刘坤一在上清廷的三道筹办新政折中,详细阐述了在行政、军事、法律、教育诸方面进行改革的构想,而清廷也试图通过改弦更张,推行改革,树立求新求变的形象,内安舆情,外示好于列强,同时以改革为借口,重新进行权力配置,加强中央集权,实现军令、政令的统一。
诚如前文所述,在镇压农民运动过程中,地方督抚乘机坐大,独揽地方大权,对中央决策施加影响,以至中央对地方控制削弱,尾大不掉之势已显。
八国联军侵华期间,东南诸省督抚对清廷的宣战上谕阳奉阴违,置身战事之外,乃有东南互保之议,虽然此为西太后议和留下余地,但也增长了清廷对地方势力的疑虑,只是迫于内外形势,未敢有所举动。
所以,作为清廷而言,试图通过此次新政,不着痕迹地重树权威,乃其秘而不宣之隐衷。
清廷1910年2月7日颁布《法院编制法》的上谕中云:“……以前部院权限不清之处,即着遵照此次奏定名节切实划分……嗣后各审判衙门朝廷既予以独立执法之权,行政各官即不准违法干涉。
”[6]于此已见端倪。
职是之故,实力派的变法主张得到了在内外交迫下急于寻找出路的清廷的首肯和支持,认为“事多可行,即当遵照所陈,随时设法,择要举行”,[7]并责成二人“慎选熟悉中西律例者,保送数员到京,听候简派,开馆纂修”。
[7]沈家本遂由袁世凯、张之洞、刘坤一联名保奏,揭开了清末修律的序幕。