关于刑法中“国家工作人员”的法律辨析【内容提要】国家工作人员的概念是随着时代发展呈现动态变化的，要从“从事公务”与“职务身份”两特征同时把握。
通过从国家政治体制、经济体制的改革方向论证说明国家工作人员的概念只能是国家机关工作人员这一观点。
对国家工作人员概念的理解应严格从刑法的立法精神与本质来理解，并应严格限制其范围，而不能过分地通过司法解释加以扩张或变更，即使是考虑到部分人员因某些行为确具严重社会危害性，非得动用刑罚严厉制裁，也只能通过修订刑法的形式弥补疏漏，因为通过任何一种解释方式都将造成国家工作人员概念范围的极度扩张，从而影响刑法分则中其他条款所规定的犯罪构成要件或对象要件发生预想不到的巨大扩张，最终可能破坏整个刑法分则条文之间在罪与刑两个方面内在的统一与平衡，使“罪刑法定原则”成为空文。
一、正确理解刑法九十三条国家工作人员的本质。
现行《刑法》第九十三条分两款对国家工作人员作了如下表述，第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人。
”第二款规定：“国有公司、、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、、事业单位委派到非国有公司、、事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”由此可见，在法律规定的国家机关工作人员与三类“以国家工作人员论”的人员其相同的一点就是“从事公务”，显然，“从事公务”正是国家工作人员的本质特征，是其与其他主体质的规定性之不同所在。
笔者认为对国家工作人员的理解，并不能仅仅从“从事公务”一个角度去把握，尽管这一特征是其本质特征，但却不能完全仅凭其从事公务而断言其一定就是国家工作人员，而应从“从事公务”和“履行一定的职务”这一身份特征来共同理解，二者相辅相成，密不可分，是不可或缺的关系。
首先，从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、监督、指导、组织、管理性质的职能活动。
这种职能活动可以概括为管理活动。
它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。
如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权，某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权，某个政党依法享有执政或参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有的临管某方面工作的职权等。
没有一定的管理职权，是不可能从事“公务”这样的职能活动的。
其次，从公务活动的内容来看，从事的公务属于公共事务。
概括的讲，它应主要分为以下几类事务：(1)国家事务，这类事务是关系国家主权，独立安全，领土完整及国计民生的事务如制定法律，制定国民经济发展计划，建设国防、进行外交等。
(2)地方事务。
关系到地方经济、文化，社会发展的重大事务。
如修建辖区内重大公益工程项目，颁布地方法规、规章等。
(3)社区事务。
关系到一定社区范围内正常生活的事务，如组织社区范围内的文体活动，支援地方建设等。
(4)社会公益事务，是指关系到公共利益的各种慈善活动，赈灾扶贫，希望工程等活动。
至于有些学者认为国有公司、，事业单位中从事管理活动的事务也应属于公务，这一点笔者以为只是为了理解现行刑法中“准国家工作人员”而作出的相应解释，由于该类由国家投资设立，对的国有资产增值、保值体现了国家职权的特征，但随着我国投资主体形式的变化，国家股所在权形式的变化，在现代制度逐步建立以后，产权明晰的目标到位，法人真正享有独立法人财产权时，其管理活动与国家公权有着质的区别，因而在理解这一点上，既应认识到现行刑法的特殊规定，又应理解真正的公务其实质内涵。
笔者认为，国家工作人员从事的公务，无论其属于哪一种公务，都具有与国家公权力、地方公权力和国家机关或人民团体的公共职能等活动具有直接的特点。
国家工作人员从事的公务应是指“具备法定权利与义务，由国家行为或国家权力派生的行为。
”另一方面，国家工作人员概念的界定除必须具备“从事公务”的本质特征外，还应抓住在特定的机构，组织中依法定的方式从事的公务的形式特征。
即通过依法选举、任命等方式取得一定的职务身份，还可以是有关组织或者主管部门决定，并以文字形式记录证明。
这是成为国家工作人员的必要条件和途径。
一定的职务身份就是一定职权和职责的体现，是行为人从事公务的前提条件。
目前，一些学者认为对于聘任，委派从事公务的人员，也应视为国家工作人员，这是与前述的两特征是相悖的。
对于受聘或受委托的人员，尽管其可以行使一定的管理职权，但其是否成为履行一定职务的主体，是否属于改革后的人事编制中的岗位或职务，均属未知，因而其是否能享有一定的职务也是未知的，所以其并不一定成其为国家工作人员。
因为国家职权的产生是人民代表授权而获得，并非是某个个人或组织本身拥有的权力，权力的体现是以一定职务为载体。
方体现出国家职权的神圣与严肃。
现实中尽管大量存在着聘用干部或委托授权且往往是依照法律规定授权，但为特别体现一定职务上的工作人员慎重严谨地代表国家行使国家职权之必要性，就更应强化其责任意识，不能因随意聘任人员，或委托授权而为方便行使国家职权而怠于承担责任或渎职。
因而严格界定国家工作人员的范围，也可以增强其职责意识与岗位公仆意识。
另一方面，也不能因为行使权力的方式的变通而与其主体的质的规定性相悖。
这一点也是值得注意的。
二、对现行刑法九十三条规定的现实性理解及对未来改革目标下国家工作人员概念的演变的学术探讨。
对于刑法九十三条规定，既要站在我国初级阶段的发展水平和现有状况的角度去理解，又要前瞻性展望我国已处于并将致力于经济、政治体制改革的转轨时期，既要有现实性能，又应具未来性。
笔者正是基于学术上前瞻性的思考来理解“国家工作人员”这一异常活跃的概念。
笔者观点：国家工作人员不仅在现行刑法中，就是从未来发展趋势看，都应该是九十三条第一款表述的国家机关工作人员。
而不包括三类“准国家工作人员”。
理由一，刑法规定非常明确，不存在疑义。
第二款中所列三类人员，尽管有学者称之为“准国家工作人员”，但刑法中明文规定只是“以国家工作人员论”。
一个论字，正道出其牵强所在。
“论”者最通俗的理解就是“看待”，将此物当彼物看待，正说明此物非彼物，一个“论”字，不正说明了其显然就不是正式意义上的国家工作人员，只是在其从事了与国家工作人员相同的行为，侵害了相同的客体时，在犯罪的惩罚上，将其作为国家工作人员对待。
这样分两款规定也充分体现了现行刑法国家工作人员概念的时代局限性、过渡性。
这主要是由于当前大量的国有、公司事业单位中依然存在着对国有资产的侵害行为以及对国家管理职能的损害行为，因而仍将其暂以国家工作人中论。
所以在新刑法修订过程中，是否将国家工作人员范围仅限于国家机关工作人员，曾经发生了相当大的争议，立法尽管采用了范围扩大从宽的主张，主要是因为从长远看，这三种人都不应属于国家工作人员的范围，它与我国政企分开的改革方向是相悖的，也违反了国家人事制度的改革精神。
但在目前，从我国政治体制或经济体制改革尚未完成的现状来看，一下子尚难以将他们完全排除在国家工作人员的范围之外，因而作出了这样过渡性的规定。
理由二，从改革的发展方向看，国有公司、，事业单位、人民团体中从事公务的人员不应属于国家工作人员。
我国经济体制、政治体制改革的一个重要内容就是政企分开，改变以往国家对经济活动全面、直接干预的指令性计划经济模式；从而减少政府对经济的直接干预。
而且建立社会主义市场经济制度的目标就是建立产权明晰，责权分明的现代制度。
国有控股公司作为实现公有制与市场经济相结合及实现政企分开的有效途径，被认为是落实国有资产授权经营的重要组织形式，不论其实践中采取何种组建方式即或是对行业主管部门改组：或是将大型国企或集团中核心改建而成，或是对现有国有投资公司、信托投资公司改组调整组建而成，或是集中国有股权，组建国有资产产权经营化的控股公司，也不论其国有股达到多少方为实际控制，其根本性质均是成为在市场经济中享有独立法人财产权的法人，以其包含的国家授权国有资产在内的全部法人财产为基础承担市场风险，承担可能的民事责任，而完全摆脱其目前仍较为明显的行政性“翻牌公司”的特色。
因而未来的国有公司应发展成为经营性的法人，而显然不能将在其内从事管理工作的人中列入国家工作人员的范围。
其次是事业单位。
事业单位的概念是我国建国后在特定的历史时期下形成的，它是一个集合概念，类别多、情况复杂。
80年代以前，事业单位以其公益性和非营利性为其主要特征。
形式单一，主要由国家举办，实行国家全额拨款。
80年代以后，事业单位在经济体制改革中发生了重大变化。
组织形式上除由国家举办的和一部分集体举办的以外，出现了联营合资等类型的民办事业组织，经济内容上也有非营利的，营利的和一个单位内既有营利又有公益性的复杂交错的情况；由国家举办的事业单位其经费形式也出现了全额拨款，差额拨款和自收自支三种不同形式。
尤其是进入90年代以来，国家推进了事业单位的改革，使原来大一统的国家举办的事业单位分化为全额，差额管理的事业单位和自收自支，化管理的事业单位；国家允许事业单位本身从事一定范围内的经营活动，也允许事业单位依法举办各种经营实体，取得一定收入弥补经费的不足。
所以讲，事业单位在改革中已逐步脱离国家机关，成为相对独立的市场主体。
1998年10月25日国务院颂布了《事业单位登记管理暂行条例》，根据《条例》的规定，事业单位应当具备法人条件并依法申请事业单位法人登记（第3条、第6条），据此，可以认为，在1999年10月25日该《条例》生效之日起，我国所有的事业单位都必须是依法登记或备案的法人。
第三类是在人民团体中从事公务的人员。
人民团体在我国是指“由于历史原因而形成的具有一定的行政管理职能，由国家编委统一制定编制，费用由国家财政支付，没有在民政部门登记的团体，一般指以下几种：工会、共青团、科学技术协会、全国妇联、华侨联合会、台湾同胞联谊会、全国青年联合会、全国工商联合会。
其情况较为特殊，而且很复杂。
但在性质上讲，该类人民团体与1989年10月颁布的《社会团体登记管理条例》中规定的社会团体在性质上一样同属于社会团体法人。
而且这些人民团体作为参加中国人民政治协商会议的组成部分，已构成了爱国统一战线组织的一部分。
因而，在人民团体中从事的管理性工作与国家工作人员依法获得的国家管理职权活动相比，是有着较大区别的。
至于第二款中“其他依照法律从事公务的人是”自1979年刑法开始一直到现今历次司法解释都有此补充性规定，显示立法者对未尽事宜总想通过该“口袋”条款将其统统揽入。
正是此类立法用语的内涵模糊，导致了实践中对其争议较多。
笔者认为，理解此类人员总的原则应当慎重，应始终坚持“从事公务”和“履行一定职务”两个特征同时入手去认识理解，而且在将来修订刑法时，补入“一定的职务身份”为宜。
理由三，国家机关的性质及其职能说明了只有在国家机关中从事公务的人员才是国家工作人员。
