解析以宪法概念思维:规范是如何发现的(下)
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2015司考宪法知识点:宪法规范2015司考宪法知识点:宪法规范。
法律教育网的小编深知考生的艰辛,特意为大家整理了宪法规范的内容,希冀对大家备战2015年国家司法考试有所帮助,祝广大考生2015年司考金榜题名。
一、宪法规范的概念宪法规范是宪法最基本的要素。
在社会生活中,人类为了自身的生存和发展,必须通过一定的规则来规范各自的行为,从而使人类社会生活处于有序状态。
尽管这种规则或规范各式各样,但大致说来主要有两大类:一是以调整人与人之间相互关系为主的社会规范,包括法律规范、道德规范、宗教规范以及其他共同生活规则;二是以调整人与自然相互关系为主的技术规范,如操作规程、交通规则,等等。
在阶级社会中,法律规范是人们运用得最为普遍的行为规范之一。
它是指由国家制定或认可、表现统治阶级意志并由国家强制力保障实施的行为规则。
由于宪法是国家的根本法,宪法规范所调整的社会关系具有两大特点:一是调整的对象非常广泛,涉及国家和社会生活各方面最基本的社会关系;二是所调整的社会关系的一方通常总是国家或者国家机关,一般表现于宪法典的具体规定。
因此,可以将宪法规范定义为:宪法规范是由国家制定或认可的、宪法主体参与国家和社会生活最基本社会关系的行为规范。
二、宪法规范的主要特点与一般法律规范相比,宪法规范具有以下主要特点:(一)根本性宪法规范的根本性是指宪法只规定国家生活中的根本性问题。
也就是说,尽管宪法的调整范围广泛,包括国家和社会生活的各个方面,但宪法在具体规范其内容时,主要涉及最根本性的问题,而不是事无巨细地都加以规定。
(二)最高性宪法规范的最高性是指宪法规范的地位和效力高于其他法律规范。
在整个国家的法律体系中,宪法是母法、基础法,其他法律都必须以宪法为制定的依据,因而宪法规范在国家法律体系中处于最高的地位。
同时,虽然所有的法律都有法律效力,但宪法规范的法律效力最高,其他法律规范不能与宪法规范相抵触,否则无效。
而且在一切国家机关、各政党、社会团体、企业事业组织和全体公民必须遵循的所有行为规范中,宪法规范是根本性的行为规范。
从宪法规范到规范宪法规范宪法学的前言读书笔记宪法是一份国家的根本法律文件,它保障了公民的权利和义务,规范了政府的职责和权力。
宪法学作为一门学科,研究的就是这份根本法律的内容、性质和运作方式。
《宪法学总论》是宪法学的入门教材,对于初学者来说,是了解宪法学的基础。
在阅读《宪法学总论》一书时,我对宪法规范的意义和宪法规范的方式深感兴趣。
本文旨在通过读书笔记,探讨从宪法规范到规范宪法规范的过程,同时简述宪法学的前言。
一、宪法规范的意义宪法规范是指宪法中所包含的法律规定,它是国家最高法律权威的体现。
宪法规范的意义在于确保国家和人民的权利与义务得到保障和实现,保障国家长治久安和社会稳定。
宪法规范还约束政府的权力,使其在法律框架内行使职责,维护制度的稳定性和可预见性。
二、宪法规范的方式宪法规范的方式包括宪法文本规范、司法解释规范以及宪法实践规范。
宪法文本规范是指宪法正文中明确的规章条款,它们对国家权力的组织和运作进行限制和规范。
司法解释规范是指宪法解释组织或法院对宪法条款的解释和适用,通过司法实践为宪法规范提供具体指导。
宪法实践规范是指宪法的执行和遵守,包括政府机关的行为和公民的行为,通过实践的方式来落实宪法规范。
三、规范宪法规范的意义规范宪法规范是指对宪法规范进行制度监督和保障,确保宪法规范得到全面有效的实施。
规范宪法规范的意义在于防止宪法规范被侵犯和破坏,以及确保宪法规范的适用和落实。
规范宪法规范需要各个社会组织、政府机关以及公民自觉遵守宪法规范,并通过相应的法律制度和程序来保障宪法规范的实施。
四、宪法学的前言宪法学作为一门独立的学科,其研究对象主要是宪法规范的内容、性质、成因和运作方式等。
宪法学的前言即是对宪法学的简要介绍和基本概念的阐述。
宪法学的前言包括以下几个方面:1. 宪法的历史背景:宪法的出现与社会历史发展密切相关,研究宪法需要了解它的发展历程和背景。
2. 宪法的基本原理和价值观:宪法规范的制定都有其基本原理和价值观,例如人权保障、国家治理原则等。
《学霸作业》法律部分参考答案第一章法理学一、填一填【答案】略。
二、选一选1.【答案】C【解析】C项正确,《立法法》第八十二条第一款规定:“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
”因此,省级和设区的市级人民政府有权制定地方政府规章,C项所述是省会城市(设区的市),其人民政府有权制定地方政府规章。
故正确答案为C。
2.【答案】D【解析】有权制定地方性法规的立法机关是省、自治区、直辖市以及设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会。
A项错误,北京市海淀区人民代表大会不是北京市人大,无权制定地方性法规。
B项错误,全国人大常委会法工委是全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的简称,是全国人民代表大会常务委员会下设的工作委员会之一,无权制定地方性法规。
C项错误,中共重庆市委全称中国共产党重庆市委员会,是中国共产党在重庆市的最高领导机构,统领全市党组织和党员,无权制定地方性法规。
D项正确,石家庄市人民代表大会属于省人民政府所在地的市(设区的市)人大,有权制定地方性法规。
故正确答案为D。
3.【答案】B【解析】A项错误,法的遵守是指在社会主义国家里,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和全体公民,即所有的社会主体都必须恪守法律的规定,严格依法办事。
B项正确,法的适用有两层含义:一是指国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律规范的活动,我国法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施;二是指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。
C项错误,法的解释分为狭义说和广义说。
狭义说是指由一定的国家机关、组织或个人,为适用和遵守法律,根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所作的说明。
正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《宪法》第一章第六、七节讲义第六节 宪法规范一、宪法规范的概念宪法规范是调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总称。
二、宪法规范的特征1.根本性宪法规范规定的是国家生活和社会生活各方面的根本制度、基本制度、基本原则,具有根本的创制性,是国家各种具体制度的最终根据及渊源。
其它的法律规范都是依据宪法规范、以宪法规范为基础建立起来的,其法律效力也来源于宪法规范。
2.最高权威性宪法规范在法律规范体系中居于最高的地位,其它法律都必须以宪法为制定的依据,一般法律规范不能与宪法规范相抵触,否则失去法律效力。
同时宪法还是一切组织或者个人活动的根本准则。
3.原则性宪法规范大都确定社会制度、国家制度的基本原则,宪法是根本大法,不是法律大全,所以宪法规范不可能涉及国家生活的细微末节,而以确定原则为限。
此类原则,往往是立法之本,对全局有最高的指导意义。
宪法对其所规定的内容往往采用较为概括的方法,如果没有概括性,宪法必将冗长无比,失去作为根本法的意义的表现。
4.纲领性宪法的纲领性是指宪法规范明确表达对未来目标的追求。
由于宪法不仅是过去经验的总结,也是现实的根本准则,还是对未来纲领的宣告。
宪法确认国家的发展目标和宏观发展思路,就是纲领性的表现。
5.相对稳定性由于宪法规范的原则性和概括性,使得它较其它法律具有更大的适应性。
能够在一定范围内承受客观形势带来的变化。
同时又由于宪法是国家根本大法,统治阶级如果不是有意着眼于改革,一般不会轻易地修改宪法;加之宪法自身都作了严格修改程序的宣告,使得宪法的修改不会轻易发生。
基于以上两点,宪法规范在形式上又具有相对稳定性。
【例题·单选题】关于宪法规范的特性,下列哪一项表述不成立?( )(05-1-13)A.根本性B.原则性C.无制裁性D.相对稳定性[答疑编号2759010206]【答案】C【解析】选项C 不成立,宪法规范的特征包括:根本性、原则性、相对稳定性、纲领性和最高权威性。
宪法原则的理论澄清、识别方式和运用模式1. 宪法原则概述宪法原则是指那些被视为构成宪法规范基础的核心思想和基本准则,它们是宪法精神的具体体现,对国家和社会生活具有普遍的指导和约束作用。
宪法原则不仅是宪法的基石,也是法治国家建设的重要支撑。
在宪法原则中,最为重要的是人民主权原则、平等原则和法治原则。
人民主权原则体现了国家权力来源于人民,人民是国家的最高主权者;平等原则要求国家在对待所有公民时一视同仁,不因性别、种族、宗教信仰等因素而有所歧视;法治原则则强调法律在国家治理中的至高无上地位,任何组织和个人都必须在法律框架内行事,不得凌驾于法律之上。
为了正确理解和运用宪法原则,需要对其进行深入的理论澄清。
要明确宪法原则的内涵和外延,了解其在不同国家和地区宪法文本中的具体表现形式。
要深入研究宪法原则的发展历程和演变趋势,把握其时代特征和实践价值。
要将宪法原则与具体的法律实践相结合,通过案例分析等方式,探讨其在实际生活中的适用和实施效果。
识别和认定宪法原则也是至关重要的,这要求我们具备敏锐的观察力和判断力,能够从复杂的法律现象中捕捉到宪法原则的踪迹。
还需要具备扎实的法律知识和素养,以便对宪法原则进行准确的解读和应用。
在运用宪法原则时,需要遵循一定的模式和方法。
要坚持实事求是的原则,根据我国国情和实际需要,灵活运用宪法原则来解决实际问题。
要坚持宪法原则与法律实践相协调的原则,确保宪法原则在法律实践中得到有效贯彻和实施。
要坚持与时俱进的原则,随着社会的发展和进步,不断丰富和完善宪法原则的内容和形式。
1.1 宪法原则定义及重要性宪法原则是指在国家宪法中体现的基本政治、经济、社会和文化价值观,是指导国家政治制度、法律体系和国家行为的基本准则。
宪法原则的确立和运用对于维护国家的稳定、保障人民的基本权利和促进社会公平正义具有重要意义。
宪法原则明确了国家的根本制度和基本任务,通过宪法规定国家的政治制度、经济制度和社会制度,以及国家的主要任务和目标,为国家的发展提供了方向和依据。
多项选择题解析1、法与原始社会规范具有以下共同点______。
A、都是调整人们生活关系的社会规范B、都是上层建设的组成部分C、都具有阶级性D、都具有强制性答案:ABD解析:原始社会规范是人们在长期的生产、生活中自发形成的调整人们行为的规范,它反映了原始社会部落全体成员的意志,其主要形式是习惯规范.它主要依靠氏族成员自觉遵守和氏族首领的威望来维持,但也有外在压力,也有强制性,违反这种规范也会受到很严厉的制裁,例如驱逐出氏族之外的制裁,这在当时条件下无异于判处死刑。
法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,反映着统治阶级意志的规范系统,这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的,它通过规定人们在相互关系中的权利和义务,确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
上层建筑是指建立在一定的社会经济基础之上的社会思想、观点以及制度、设施和组织的复杂体系.在阶级社会主要是指社会的政治、法律、宗教、艺术、道德、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治法律制度、设施和组织的总和。
上层建筑由思想上层建筑和政治上层建筑两个部分构成。
思想上层建筑构成社会的观念结构,政治上层建筑构成社会的政治结构。
思想上层建筑也叫观念上层建筑或社会意识形态,它是指反映并服务于经济基础的社会意识,是由一系列的思想、观点构成的无形的上层建筑,主要包括政治法律思想、道德、宗教、艺术、哲学以及绝大部分社会科学和部分思维科学等。
政治上层建筑是指与思想上层建筑相适应的制度、设施和组织等,主要包括政治法律制度,军队、警察、法庭、监狱、政府部门等设施,以及政党等组织。
可见,法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑的重要组成部分,二者既有共同点,也有不同点。
1.法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑,两者有着许多共同点:(1)两者都属于社会规范;(2)都要求人们普遍遵守,并且有一定约束力;(3)都根源于一定的社会物质生活条件,由各自的经济基础所决定;(4)都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。
2023年10月《思想道德修养与法律基础》全国自考考题一、单项题1、社会主义法治理念具有丰富的内涵。
其中作为社会主义核心价值观的重要内容,体现了社会主义和谐社会的基本特征,从而也是社会主义法治的价值追求的是()(A)依法治国(B)执法为民(C)公平正义(D)服务大局2、个人理想的实现往往以社会共同理想的实现为基础条件,在很大程度上,追求理想也是一个集体的群众的事业。
这说明个人理想的实现()(A)是一个顺应等待的过程(B)是一个自我奋斗的过程(C)是一个与社会理想相统一的过程(D)是一个完全遵循内心选择的过程3、中华民族具有悠久的爱国主义优良传统。
下列选项中属于中华民族爱国主义优良传统的是()(A)维护祖国统一,促进民族团结(B)维护个人权利,促进自由发展(C)维护民主法治,促进公平正义(D)维护世界和平,促进共同发展4、在我国,法律一词有广义和狭义之分。
广义的法律是指法律的整体,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等;狭义的法律仅指()(A)宪法(B)法律(C)行政法规(D)地方性法规5、道德存在于人类社会发展的各个历史阶段,涉及社会生活的一切领域,凡是有人群的地方就有道德的存在。
这句话主要说明的是,道德作为一种调节方式,对社会关系和社会行为的调节具有()(A)稳定性(B)广泛性(C)时代性(D)强制性6、美好的理想若是停留在头脑中和口头上,那它只能是一种不结果实的花朵。
这说明【】(A)理想只是一种思想认识(B)崇高的理想必须落实到行动上(C)理想是完美的,现实是有缺陷的(D)只要有坚定的信念,理想就可以自动变为现实7、一般来说,个人品德的形成过程包含有心理上或行为习惯上多种成分的相应发展。
其中,人们在抉择道德行为时表现出来的决心和毅力,称为()(A)道德认识(B)道德意志(C)道德规范(D)道德行为8、宪法的基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则。
在我国宪法的基本原则中,标志着中国特色社会主义最本质特征的是【】(A)社会主义法治(B)尊重和保障人权(C)坚持民主集中制(D)坚持中国共产党领导9、社会主义道德区别和优越于其他社会形态道德的显著标志是【】(A)社会主义道德以为人民服务为核心(B)社会主义道德对社会行为的调节具有强制性(C)社会主义道德对社会生活的调整具有广泛性(D)社会主义道德对其他社会意识形态的存在和发展具有重大影响10、民事主体在进行民事活动时要遵守社会公共秩序,遵循社会全体成员所普遍认可的道德准则,这体现了我国民法基本原则中的【】(A)公平原则(B)绿色原则(C)诚实信用原则(D)公序良俗原则11、法的规范作用是指法作为一种规范体系对人们行为的调整作用,主要包括评价作用、教育作用、预测作用、强制作用等。
宪法文本中“合法”一词的规范分析摘要:宪法文本中“合法”一词的“法”不仅指狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规等规范性文件;合法中的“合”也不仅包括符合法律的情况,还包括法律没有明确规定,但符合宪法目的的空白领域。
对宪法文本中“合法”条款的规范考查可以看出,在涉及公民权利和利益的时候,我国《宪法》实行的是合法财产保护原则。
关键词:合法;宪法;合法财产保护原则一、“合法”一词的规范含义我国宪法文本中“合法”一词的指涉对象在大多数情况下是公民的权利和利益,其基本功能是为公民权利和利益的保障提供一个内在的法律标准。
为了最大限度地保障公民的权利和利益,应当将合法中的“法”理解为广义的法律,由此又会面临另外一个问题,即如果一项基本权利应当在狭义的法律中予以规定,但因为立法的缺失而只是规定在行政法规或更低层次的规范中,则会不会影响这项基本权利的权利位阶和应有效力呢?例如,我国《宪法》第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,但我国还没有制定《结社法》,目前关于结社自由的保障是由国务院《社会团体登记管理条例》来规定的。
对此,很多学者提出质疑,认为由行政法规来保障基本权利缺少宪法依据,或者说这种保障本身就是对宪法基本权利的一种不尊重和侵犯。
如何看待这种质疑呢?这就涉及行政法规对基本权利进行限制的合宪性问题。
对于这个问题,可以从实然和应然两个层面进行考查:在实然层面,国务院在没有法律规定或严格授权的情况下以行政法规的形式来规定基本权利是否具有现实的合理性?笔者认为,在宪法和法律没有对基本权利予以规定的前提下,国务院以行政法规的形式规定基本权利具有一定的现实合理性,因为它至少为这种基本权利的保障提供了最低限度的法律依据和救济途径。
在应然层面,国务院以行政法规的形式来规定基本权利是否符合立宪主义的价值理念?笔者认为,从立宪主义的基本理念来看,以行政法规的形式来规定基本权利是欠缺价值基础的,违背了宪法上的法律保留原则,即对人民基本权利的侵犯、保障、限制等必须依法律方得为之。
第一章宪法基本理论第一节宪法的概念一、宪法的词源二、宪法的基本特征☆☆(一)宪法是国家的根本法1.在内容上,宪法规定国家最根本、最重要的问题。
2.在法律效力上,宪法的法律效力最高。
(1)宪法不仅是制定普通法律的依据,同时,一切普通法律都不得与宪法相抵触,相抵触者无效。
(2)宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。
3.在制定和修改的程序上,宪法比其他法律更加严格。
(1)制定和修改宪法的机关往往是特别成立的,而非普通立法机关。
(2)通过或批准宪法或者其修正案的程序,往往严于普通法律。
(二)宪法是公民权利的保障书(三)宪法是民主事实法律化的基本形式九天考资三、宪法的本质宪法的本质在于,它是各种政治力量对比关系的集中表现。
四、宪法与法律的关系1.宪法是法。
2.宪法是更高的法。
五、宪法与宪政的关系☆宪政的主要特征有三个:(1)宪法实施是建立宪政的基本途径。
(2)建立有限政府是宪政的基本精神。
(3)树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。
宪政有两个基本原则:一是公共权力是人们通过宪法授予的,不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力。
二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利,而且有义务保障公民权利的实现。
宪法与宪政的关系可以表述为:(1)通常情况下,宪法是宪政的前提,但有宪法却不一定有宪政。
宪政则是宪法的生命。
(2)宪法是静态的宪政,宪政是动态的宪法。
(3)宪法的内容直接决定宪政的内容,没有宪法就没有宪政,没有宪政的宪法就是一纸空文。
(4)宪法和宪政都是商品经济发展的产物,都是民主政治建设和法治国家建设的重要表现,都以限制国家权力、保障人权为目的。
六、宪法的分类☆☆☆(一)宪法分类的意义(二)资产阶级学者的宪法分类传统的宪法分类,或者说是形式上的宪法分类。
1.成文宪法与不成文宪法。
这是英国学者蒲莱士于1884年首次提出的宪法分类。
这种宪法分类所依据的标准为宪法是否具有统一的法典形式。
2.刚性宪法与柔性宪法。
简述法律规范的解释法律规范,是指国家制定或认可,反映统治阶级意志,并由国家强制力保证实现的一种社会规范。
它是构成法律体系的最基本细胞。
它是法学研究和法律实践的基础,可以说它是连接理论法学和实践法学的桥梁。
法学家对于法律规范的理性分析和思考,其本质并非仅仅是用以指导实践,而更重要的要是通过这种研究来加强法律人在法律实践中的论证,推理能力。
定义法律规范,是指由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规则。
法律规范,是指由国家制定或认可的,反映国家意志的,具体规定权利义务及法律后果的行为准则。
关系特征规范一般可分为技术规范和社会规范两大类。
法律规范是社会规范的一种。
技术规范指规定人们支配和使用自然力、劳动工具、劳动对象的行为规则。
在当前技术发展极端复杂的情况下,没有技术规范就不可能进行生产,违反技术规范就可能造成严重的后果,如导致生产者残废或死亡,引起爆炸、火灾和其他灾害等。
因此,国家往往把遵守技术规范确定为法律义务,从而成为法律规范。
对违反技术规范造成的严重危害,要求承担法律责任。
如《中华人民共和国刑法》第114条规定:工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故,造成严重后果的,判处有期徒刑或者拘役。
技术规范与作为社会规范之一的法律规范既有区别又有密切的关系,法律规范可以规定有关人员负有遵守和执行技术规范的义务,并确定违反技术规范的法律责任,技术规范则成为法律规范所规定的义务的具体内容。
社会规范是调整人们社会关系的行为规则。
在阶级社会中,调整人们社会关系的行为规则,除法律规范外,还有道德、习惯及其他共同生活规则等,但法律规范与其他社会规范有明显的区别:①法律规范是国家制定和认可的,其适用和遵守要依靠国家强制力的保证。
其他社会规范既不由国家来制定,也不依靠国家强制力来保证。
②在一定的国家中,只能有统治阶级的法律规范,其他的社会规范则不同,在同一阶级社会中,可以有不同阶级的规范,如既有统治阶级的道德,又有被统治阶级的道德。
考研政治(思想道德修养与法律基础)模拟试卷88(总分:60.00,做题时间:90分钟)一、单项选择题(总题数:14,分数:28.00)1.单项选择题。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
(分数:2.00)__________________________________________________________________________________________ 解析:2.理想变为现实不是一蹴而就、也不会一帆风顺,往往会遭遇波澜和坎坷,因此,必须正确看待理想及其实现。
其中,理想转化为现实的思想基础是(分数:2.00)A.坚定的科学的信念B.正确认识理想与现实的关系√C.勇于实践、艰苦奋斗D.正确认识理想实现的长期性、艰巨性和曲折性解析:解析:本题考查理想转化为现实的条件,是一道理解性试题,难度适中。
实现理想的思想基础是正确认识理想与现实的关系,只有正确认识了理想与现实的关系,我们才能预见理想实现的长期性、艰巨性和曲折性,才能坚定信念,才能勇于实践、艰苦奋斗。
B选项正确。
3.邓小平曾经指出:“港澳、台湾、海外的爱国同胞,不能要求他们都拥护社会主义,但是至少不能反对社会主义的新中国,否则怎么叫爱国呢?”这段话提示我们,在爱国主义与爱社会主义这一问题上,爱国与否是(分数:2.00)A.道德要求B.个人价值取向C.法律规范D.最基本的政治原则√解析:解析:本题考查新时期的爱国主义,是一道理解与识记相结合试题,难度适中。
维护国家主权和领土完整,是国家的核心利益。
在反对分裂、维护国家统一这个重大原则问题上,爱国与否是最基本的政治原则。
D选项正确。
4.有的人过着“当一天和尚撞一天钟”“今朝有酒今朝醉”的生活,这种现象产生的根本的、决定性的原因,没有树立正确的(分数:2.00)A.价值观B.人生观√C.人生态度D.人生目的解析:解析:本题考查人生观的主要内容,是一道理解与识记相结合的试题,难度较小。
以宪法概念思维:规范是如何发现的(下)三、为什么要以宪法概念思维?概念是思维的起点,宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。
解决宪法问题需要以宪法概念思维,亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实(问题)及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石,法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。
德国法理学家魏德士也认为:“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。
”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出,王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓:“我可不韪的说,我们现阶段的执法者,无论其为司法官还是行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有法律概念。
”并认为,“可见,确实掌握法律概念,是何等的重要和何等的不易。
概念是法律的构成部分,处理问题的思考工具,因此必须藉着实例的演练去理解和运用。
”[25]也就是说,包括学者在内的法律人,不害怕大家没有自由的思维,而是太自由了,以至于不按照科学进行思维;不害怕大家不懂得逻辑,而是太拘泥于形式逻辑,不按照法律概念去思维。
此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。
在此过程中,尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。
这里的实例,既可以是具体的法律纠纷,也可以是一般意义上的法律问题。
只有将已有的法律概念结合实例进行思维,才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力,法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积,而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现,既是宪法规范对特定事实的高度抽象,也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。
在一般意义上,概念只是形式意义上的“名”,也即“符号”,其还保有“实”。
对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上,而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。
这就要求对所使用的概念有清晰的了解,不仅明确其内涵,也要熟悉其外延。
从表面来看,思维也好,写作也好,其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。
实际上,由于各“符号”不仅有内涵,也有外延,符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。
[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下,又有自己的属性。
这就是,既然一个宪法概念就是一个宪法规范,就是宪法所规范的那种事实,则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。
对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此,以宪法概念思维是宪法的规范性要求。
作为对实践有法律拘束力的规范,宪法始终须面对着事实(问题)或者纠纷。
解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据,对这些纠纷和事实(问题)进行判断、推理和论证,形成一个新的宪法认识,因而也就抽象出一个新的规范,疑难案件得以解决。
可见,宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。
没有宪法概念,就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判,也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识,更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。
简言之,以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维?思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。
以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。
这既是教义学上规范分析的任务,也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括,教义学有三方面的使命:法律概念的逻辑分析;将这种分析概括成为一个体系;将这种分析的结果用于司法裁判的证立。
[27]这是法学家(者)以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程,思维主体是法学家或者学者。
学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程,在严格意义上,它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现,但却可以发现法律问题,并将法律问题再概念化,从而蕴涵着知识的创新,可指导立法者制定规范,也可在一定意义上影响法官的司法判决,表现为在判例法国家,法学家的著作和言论可作为规范法源,故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程,只不过由于主体不同,各自的宪法思维有一定的差异,其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。
归纳起来,有三类宪法思维主体。
第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程,思维主体是社会公众;第二类是制宪者、立法者(修宪主体)按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程,思维主体是立法者;第三类仅指在实行违宪审查的国家里,法官运用宪法规范,结合司法程序对宪法案件(事实)进行裁断的过程,思维主体是司法者。
虽然这三类宪法思维存在着很大差别,但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程,涉及宪法意识,在此不予赘述。
立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行,其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎,而毋宁说是一个政治博弈过程,也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。
司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析,也不同于立法者的价值判断。
宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。
因为宪法的司法实施过程是法官就个案(宪法事实),依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程,在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。
这也是一个司法裁断和推理过程。
这一推理过程就是一般的法律适用,它包含着“目光的来回穿梭”。
法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用,也就是解释。
[28]具体而言,这一过程包括四个步骤:认定事实;寻找一个(或者若干个)相关规范;以整个法律秩序为准进行涵摄;宣布法律后果。
在此再次明确,这里的事实并非一般意义上的生活事实,而是规范事实,是指某一事实认定是根据法律规定而产生的,又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。
这就是通常所谓的“规范涵摄”。
由于规范适用的目的在于解决纠纷,所以,这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”,而是将一个有效规范作用于特定事实(问题)。
在法官的规范涵摄过程中,并不能像哲学家那样,认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。
规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论,这表现为规范的逻辑推理。
由于此处的事实并非一般意义上的简单事实,而是不确定的事实,故法官并不能机械地将规范与事实对应,宣布结果。
在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时,蕴涵着新规范获得和形成的契机。
这是因为,这里所讲的事实并非一般事实,而是规范事实,即规范规定的事实,而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。
在事实构成中,立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者;在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方;在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达,此即为法律漏洞。
这样,司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补,从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念(规范)创新:通往“理解”的找寻之路创新,更准确地说,应该是发现。
如前所述,一方面,抽象出概念的目的既是为了形成判断,进行推理,做出论证;另一方面,人们从判断、推理、论证中获得的知识,又会凝结为新的概念。
一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程,它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。
这一状况同样适用于宪法思维。
在以宪法概念思维的规范涵摄过程中,不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机,因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎,而是解决问题的过程中思维发展的结果。
在此,思维通过以语言为符号形式的概念作为载体,这一概念承载着大量的事实信息。
概念创新可分为两类:一类是纯粹学理上的,也可称为教义学上的概念创新;一类是在司法审查过程中的概念创新。
教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程,它需要符合三方面的条件:一是须有学术源流为依据;二是必须是对客观事实的高度抽象;三是须经过理论论证和实践检验。
司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程,也是一个规范发现和确立价值的过程,即法官造法。
美国学者也指出:“判例法可从具体的情境中创制出概念。
”[29]这样,宪法思维过程实质上就是宪法解释过程,对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上,这便是一个“诠释”问题。
说到底,理解既涉及到方法论,也是一种程序。
程序应在此引起充分注意。
前面曾提到,“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。
”因此,不借助一定的程序,既无法进行解释,也无法取得理解。
哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派,并进而影响了法解释学,原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。
此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等,如平等地参与、平等地发表意见等。
如果没有这种程序上的机会均等,则达成的所谓共识就有可能是独断的,因而也就不具备客观性。
宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序,司法释宪则需要遵照司法程序规则。
借助各种方法论和程序,可以成功地将符号还原为符号所代表的意义,暂时地达成理解。
在此,不管是文义解释,还是体系解释,抑或是历史解释和目的论解释,其目的都在于依据一个实定的和有效的规范,通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵,从而为解决纠纷提供依据。
至于法官选择使用哪一种方法,则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。
这也是为什么宪法解释方法有很多,法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。
而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头,就在于在教义学意义上,法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集,它既有描述——经验的维度,也不乏逻辑的分析,还是一个规范实践的过程。
因之,宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。
因此,“理解”的过程就是一个新规范的形成过程,人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。
[30]以新的共识为起点,人们在充满荆棘的问题之路上继续前行,周而复始。
但是,这一过程也有一定的风险,缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的,这就使得概念创新需要格外谨慎。
对于宪法学研究者而言,学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断,确立一个本身不存在的问题,或者一个伪问题和假问题,相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。
在实践意义上,对于社会公众而言,如果宪法思维有误,一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断,进而对其行为产生误导;对于立法者而言,错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范,从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。