论农村集体土地所有权之主体及性质张伟华【学科分类】民法总则【摘要】本文从我国现行法律法规对农村集体所有权主体的规定入手，指出在中国现行的政治架构和法律体系内，讨论农村集体土地所有权的前提是承认农村集体所有权的主体是农民集体。
彻底的私有化是和宪政的架构不符合的主张而且行不通。
又从土地社会化对土地的绝对私有的挑战这一现代土地所有权思想的基础出发，探讨了农村集体土地所有权的性质。
在比较分析了有关农村集体土地所有权性质的几种学说和评析了物权法的两个草案后，提出以总有说为基础，弱化高级所有权，同时不强调低级所有权，给农民以最大利益的主张是立法最好的选择。
【关键词】农村集体土地所有权主体性质【写作年份】2002年【正文】我国建国以来的农村土地制度发展的历史证明，农村土地制度的设计政治因素大于法律因素，实行的集体所有制是一种具有中国特色的土地利用制度。
在现有的政治制度下来探究农村集体土地所有权的性质，是一件“带着枷锁跳舞”的工作，殊为不易，有的学者甚至认为这不是一个物权法上可以讨论的问题。
但本人认为，尽管有诸多的限制，但对农村集体土地所有权性质的讨论并不是毫无意义的，鉴于此，故勉力为之。
一、农村集体土地所有权的宪政架构及法律规定在讨论农村集体土地所有权的性质之前，首先应该对农村集体土地所有权的主体问题进行探讨，这是农村集体土地所有权性质的一个症结所在。
宪法的第九条和第十条就已经为农村集体土地所有权定下了宪政架构的基调。
下面，本文依次从不同的法律法规的层次、效力入手，对农村集体土地所有权的主体做一实证法意义上的考察。
第一，从法律规定来看，农民集体土地所有权主体为农民集体。
根据1998年《土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定，对照修改前的《土地管理法》第八条以及《民法通则》第七十四条第二款和《农业法》第十一条的规定，结合《宪法》第九条和第十条分析，新《土地管理法》第十条对集体土地所有权制度做了三个层次的、独立民事权利的科学规定，即集体土地所有权可分为三种类型：乡（镇）农民集体土地所有权；村农民集体土地所有权；组农民集体土地所有权。
同时明确了集体土地经营管理者为三种，即乡（镇）农村集体经济组织；村农村集体经济组织或者村民委员会；组农村集体经济组织或者村民小组。
分析《土地管理法》第十条的规定，集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”。
其主体类型有三：乡（镇）农民集体；村农民集体；组农民集体。
第二，从行政法规规定来看，集体土地所有权主体也可推定为农民集体。
1990年5月国务院发布的《乡村集体所有制企业条例》第十八条规定：“乡村企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表大会）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”。
这就明确了乡村集体企业财产所有权的主体是举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体，即“一定范围内的农民集体”，而代表全体农民的集体经济组织只能行使企业财产的所有权。
第三，从行政规章规定来看，集体土地所有权主体仍为农民集体。
1995年4月9日国家土地管理局公布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权”。
这里的集体土地所有权主体或争议主体只使用“农民集体”，而不提“农村集体经济组织”或村民委员会以及村民小组，可认定集体土地所有权的主体只能是农民集体。
第四，从中央有关政策来看，集体土地所有权主体同样为农民集体。
国发]35号《国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》规定：“农村集体资产（以下简称集体资产）是指归乡、村集体经济组织（以下简称集体经济组织）全体成员集体所有的资产。
属于组（原生产队）集体所有的资产，仍归该组成员集体所有。
集体资产包括：集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源；集体所有的各种流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产。
”同时，该《通知》还规定，“集体经济组织是集体资产管理的主体”。
可见，农村集体资产（包括集体土地）所有权的主体是一定范围内的农民集体（这里指的是全体成员集体）。
所有权理论认为，不论集体所有制还是集体所有权，都应该有明晰而具体的人格化的归属主体。
我国法律在1986年4月《民法通则》第七十四条第二款、1988年12月《土地管理法》第八条和1993年7月《农业法》第十一条以法律形式明确地对集体土地所有权制度做了规定，确立农民集体是集体土地所有权主体；1998年8月修改的《土地管理法》进一步明确农民集体是集体土地所有权主体。
依照法律、法规和规章的规定，集体土地所有权主体只能是农民集体，即一定范围内的农民集体。
需要指出的是，“农民集体”不能与农村集体经济组织本身做同一解释，尽管这些农村集体经济组织由该农民集体的全体农民组成，但并不等于农民集体本身。
根据我国民法理论，民事主体主要包括自然人、法人和其他组织。
“国家在某些情况下也以民事主体出现”，“在公有制国家，从国家享有的特殊的能力出发，大都认为国家在民法上只是特殊的主体，而不是一个法人”。
有的人认为，“农民集体”既非个人（即自然人），也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有集体土地所有权；还有的人认为，“‘农民集体’不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式”。
至于农民集体是否能成为一个所有权的主体，是非常值得讨论的，但是，从实然的角度来看，无论是我国的法律法规，还是政策，都无一例外的将农民集体土地所有权指向了农民集体。
而很多学者所指出的“集体的缺位”在这样的法律和政治架构下，是无法解决的。
所以，解决集体所有权性质的问题，首先前提还是得承认宪法基本架构下农民集体土地所有权的主体是农民集体。
二、土地所有权的社会化理论从19世纪末20世纪初欧陆各国步入了资本主义的垄断时期开始，土地个人所有权绝对性的理论和制度已经开始不适应新的变化了的社会，主要表现在：极端的个人主义促使土地所有者为顾个人利益而不惜毁损社会生存进化及社会公益现象不断发生。
于是，土地个人所有权制度逐步被社会的土地所有权制度所取代。
在20世纪以后的德国，首倡社会所有权思想的是耶林。
他在《法律的目的论》一书中指出：所有权行使的目的，不应当仅仅为“个人利益”，应同时为“社会利益”，因此应当以“社会的所有权”取代“个人的所有权”。
其后，基尔克继承耶林的衣钵，更加倡导社会所有权思想。
他在《德意志私法论》一书中说：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应“依法律程序，并顾及各个财产的性质与目的行使其权利。
”19世纪末以后，欧陆各国逐步在司法上对个人的土地所有权加以修正。
1919年德国公布的魏玛宪法规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利”。
由此确立了社会的土地所有权制度。
土地的社会所有权制度强调个人所有权不得滥用，应顾及公共福利，从而否定了土地个人所有权的绝对性。
但是，这种所有权制度容易滑向抹杀私人利益，损及个人自由的极端。
二战期间，德国纳粹和日本军阀就是假借“社会公益”之名，完全抹杀个人利益。
第二次世界大战结束后，发达资本主义国家经济获得很大发展，土地所有权问题也发生了急剧变化，形成所谓的现代土地问题。
现代土地问题主要是由工业和技术发展引起的，如高速公路和铁路、航空港等公共用地的征用，工业造成的大气污染和水质污染，水资源的纠纷以及土地投机造成的浪费等。
这些问题的实质，是个人利益强化与社会利益客观要求之间的矛盾。
在个人利益驱动下，私人对土地进行掠夺性利用，但是社会却要求对有限的土地资源进行合理地、有效地利用，并对土地加以改良。
这种矛盾难于通过19世纪末以来的权利滥用禁止原则和公共福利原则加以调和，更不能通过18、19世纪土地所有权的绝对性制度加以解决。
只有把二者有机结合起来，以“个人和社会”相协调的土地所有权制度代替单纯的个人土地所有权制度或单纯的社会土地所有权制度才能适应。
正如澳大利亚诸麦克尔森所说：“所有权只是独占性的权利，而不是一个不受干涉的个人权利。
”也有的学者把所有权概括为：“一种排他的权利而不作为一种绝对的权利”。
这种调和的原则，是个人行使土地所有权要照顾社会利益，但同时也只有让个人享有行使土地所有权的适度自由，社会整体利益才能增进。
因此，有学者认为，这种个人和社会协调的所有权思想，不仅是现代土地所有权思想的主流，而且也将是21世纪土地所有权思想发展的主流。
三、农民集体土地所有权的性质探讨从上面关于土地所有权社会化的理论可以看出，那些所谓的走私有化道路，不仅与我国的宪法架构不合，而且与现代社会发展的趋势是难谓吻合的。
我们所应该做的，就是找到适合我国现实国情的、可以有力解释和解决现存问题的学说。
关于农民集体土地所有权的性质，主要有六种观点：第一种观点认为，“集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权”。
第二种观点为总有说。
集体土地所有权是一种新型的总有性质的所有权。
集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权。
第三种观点认为，“农民集体的形式是什么？法律并未明确。
但可以肯定，农民集体所有权不是共有，不能适用民法通则关于共有的规定。
农民集体的成员不能依民法通则关于共有的规定决议将土地分割为个人所有”。
第四种观点是国有说。
该说认为，将农村土地全部收归国有，然后通过发包，承包的形式实现农民对于土地的承包经营权。
第五种观点是私有说。
该说认为，中国农村土地制度的弊端主要表现为“村集体所有”这样一种虚位所有状态，相应的改变这种状态的最为直接的做法就是变集体所有为农民个人私有。
第六种观点是公司制改造说。
该说认为为了解决集体土地所有权虚位等问题应当从改造村集体这样一种未被法律所承认的主体出发，按照民法上的主体制度对劳动群众集体经济组织进行再造。
基本思路是用公司（法人）理论改造集体土地所有权。
从我国政治制度和法律的现状来看，我认为农村集体土地所有权总有说是较为可行的。
总有说是源自于日尔曼法的一种土地团体所有形态。
民法意义上的“总有”（“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之状态”）。
“总有财产所有权的诸项内容依照团体内部的规约加以分割。
