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合同领域中的商事外观主义原则在现代商业活动中，合同的签订和履行是企业运作的重要一环。
而在合同领域，商事外观主义原则作为一项重要的法律原则，对于维护交易安全和促进商业诚信起到了至关重要的作用。
本文旨在探讨商事外观主义原则在合同领域中的应用及其重要性。
商事外观主义原则，亦称外表主义原则，是指在商事活动中，交易相对方可以根据表面上看似合法、正常的事实推定其真实性，并基于此进行交易。
即使内部真实情况可能有所不同，只要表面现象具备真实性的外观，善意第三人的权利就应得到法律保护。
这一原则的核心在于保护交易相对方的合理信赖和交易安全。
在合同领域，商事外观主义原则的应用主要体现在以下几个方面：首先，对于代理行为，该原则具有重要影响。
在商事活动中，合同的签订和履行往往需要通过代理人来完成。
当代理人的行为在外观上合法且具备代理权限时，交易相对方有理由相信该代理行为的真实性。
即使代理人超越了实际授权范围或存在内部的授权瑕疵，只要交易相对方是善意的，商事外观主义原则应予以保护。
其次，商事外观主义原则在合同的签订过程中也起到了重要作用。
许多合同都具有格式化和标准化的特征，当合同文本在形式上符合法律规定并具有交易习惯时，交易双方应当推定其真实有效。
即使合同存在某些表面瑕疵，例如签字不规范或某些条款措辞模糊，只要整体上合同具有真实性的外观，在争议发生时，法院通常会根据商事外观主义原则作出有利于保护交易安全的裁决。
此外，商事外观主义原则在合同的履行过程中同样具有重要意义。
在合同履行中，交易方可能会根据合同文本中的权利义务进行操作。
如果某一方在履行过程中存在明显的违约行为，但仍试图通过某些表面手段掩盖事实，另一方有权根据合同表面情况要求其履行合同义务。
商事外观主义原则在此时可以发挥制约违约行为、保护交易相对方合法权益的作用。
综上所述，商事外观主义原则在合同领域中的应用不仅维护了交易的基本信赖关系，还促进了商业活动的正常运行和法治化管理。
论民商法上的外观主义1. 外观主义的概念外观主义，又称“商外观原理”，是大陆法民商法中依据商行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说。
这一理论最初由德国法学者在本世纪初期提出。
外观主义的内涵在于，根据商事行为人的行为外观表现其行为意愿，目的在于保护行为相对人对交易过程中出现疑问情况的信赖，以实现交易安全。
它强调在交易中，即使行为人公示的事项与事实不符，也不能随意更改，以保护不特定第三人的利益和社会交易安全。
在法律上，外观主义确保了外观事实与真实事实情况不符时，使表现出来的权利外观或意思外观不符合真实的事实，从而在法律规定的前提下，对不同的财产关系进行合理有效的价值评判。
2. 外观主义的产生背景外观主义是伴随近代民法的发展而出现的。
随着市场经济的发展，交易变得越来越复杂，双方之间的信息不对称和信任缺失成为导致交易风险的重要因素。
为了降低交易风险，提高交易效率，法律逐渐确立了外观主义原则，即根据外部行为或形象进行法律判断。
这一原则的出现，主要是为了解决行为人“无权”时善意相对人的保护问题。
在无权处分的视野下，善意取得、表见代理、表见代表等制度的产生，都是外观主义形成的原因。
通过这些制度，法律保护了善意第三人的合法权益，维护了交易的安全和稳定。
外观主义的发展也与社会商品经济的发展密切相关。
在商品经济社会中，交易的频繁性和复杂性要求法律能够提供一种简便、高效的判断标准，以促进交易的顺利进行。
外观主义正是基于这样的需求而产生和发展的。
它通过保护善意第三人的信赖利益，为交易提供了一种可预测性和安全性，从而促进了商品经济的发展。
3. 外观主义在民商法中的适用范围商事交易中的股权善意取得：根据相关法律规定，如《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二十六条，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。
这意味着外观主义原则在保护这些善意第三人的交易安全方面发挥作用。
探析民商法中的外观主义与交易安全保护摘要：近年来，随着改革开放，我国的社会经济取得了迅速发展，在进行商事交易活动中尤其重视对交易安全的保护，在现实生活中引入外观主义制度，通过规范民商法保证商事交易稳定安全的交易下去，。
本文就外观主义在我国民商法中的综合体现，保证了外观主义在对交易安全方面有重要的保护意义。
关键词：民商法；外观主义；交易安全保护；引言随着现代市场交易越来越复杂，仅仅以商法作为交易安全保障已经远远不够，经济发展中交易保护的漏洞严重危害交易安全，我们必须学会在实际交易中发现商法反映保障交易安全的规律，避免在部门权利表面出现的假象，在信赖保护为重要前提的基础上保护交易安全。
充分发挥法律解释作用，在理论的保护中维护交易双方的利益进而保证交易安全。
一、民商法外观主义的概念民商法认定外观主义是依据商行为人的行为外观表现其行为意愿，外观主义的目的在于保护行为相对人对交易过程中出现疑问情况的信赖，在这种由本人因素引起的外部表现形式的信赖，并不会关注其真实的意义，仅仅为了实现交易安全，这样在无形中增强了交易双方在交易过程中的责任感，进一步保障交易安全，商事交易行为人的行为表现应遵循法律的规范要求。
在完成商事交易行为后，即使在行为人公示事项与事实不符，也不可能随意更改。
交易中的外观主义是保证商交易的合理性，目的在于保护不特定第三人的利益和社会交易安全。
二、外观主义的构成要素外观主义的实现需要有外观事实作为基础依据，外观主义要确保外观事实与真实事实情况不符，使表现出来的权利外观或意思外观不符合真实的事实，在重要要素的部件要成为事实依据的基础，确保信赖保护的对象也能受到法律的保护。
与此同时，外观主义也是在法律规定的前提下，在不同的的财产关系进行合理有效的价值评判。
自然人对于外观事实的形成有一定的推动力，在导致相对人信赖的同时也有着不可推卸的责任，而在交易过程中相对人的信赖，即使在交易情况与真实事实严重不符不，也要保证交易过程中的信服和信任，通过信赖损害来判断信赖是一种行之有效的方法，积极的信赖损害和消极的信赖损害获取预期的利益，法律本人利益的权衡下保护第三人利益，实现法律的正义性。
论商法的外观主义本文所论述的商法的外观主义，即同民法中的表示主义的区分开来，商事交易因其交易的特殊性质，根本目的等不同，外观主义独立成为商法上的一项基本原则。
因此商法上以何种标准维护信赖当事人的信赖利益，且在何范围内维护交易利益是文章后一部分的讨论重点，探析以无重大过失的善意标准来维护交易安全分配交易利益的设想。
标签：商法；民法；外观主义；具体表现外观主义是指唯有在行为外观同真实情况不一致时，以交易当事人的外在行为为标准来定性，据此研判该行为带来的法律效果。
英美法系则称之为禁反言。
在法律事件中，一般注重真实的意思表示，但表达同行为不一致的情形却时有发生，依外观主义的保护原则来看，在商法中更较为保护交易安全，因此在商事法律行为完成之后，原则上不得撤销，即在商法保护的前提下，当行为主体主张其真实意思与意思表达不一致时，以显示在外的意思表达为准，对外发生意思表达的行为效力。
一、外观主义在民商法上的不同适用因为商法成熟较晚，而民法相对发展成熟，所以外观主义最先是在民法中提出来的，民法理论上的表述即从“意思主义”变为“表示主义”。
例如《德国民法典》中对外观主义在民法上的保护制定出了包括真意保留、善意取得、占有、表见代理等等在内的具体的规定，然而在民事案件审理的实务中如果没有具体明确的有关表示主义的规定，法院在作出裁判时就不会主动运用这个规则。
我国民法沿袭了德国民法典上的相关制度规定，然而在我国商事立法中，外观主义虽然理论上被广大学者认可，但没有明确的法律概念出现。
但与民法上明显不同的是，在司法实践中，法院得以依据外观主义作为直接的裁判依据出现在商事案件的判决书中的裁判理由当中。
所以外观主义被肯认为是商法上的重要理论。
是使得其与民法相区分的一大特征。
以下将从几个方面论述为什么会有民商法上的不同适用。
第一、民商调整不同的法律关系，理念不同。
民法所调整的对象追求自然生活和谐的状态，当事人意思自治的标准要求在日常生活中表现地尤为重要，而商法为了追求商事交易活动的营利性、便捷性，财富的大量且急剧增长是其根本目的，需要维护交易安全来保障这个增长势头不被恶意打压，因此使得对商事主体的真实意思表示的要求降低而主体外在行为表现被认真对待用来判定法律效果。
论外观主义的运用边界一、概述外观主义，作为一种重要的法律原则，主要关注的是事物的外观表象与实际内在属性之间的关系。
在法律的语境下，外观主义通常用于处理因外观与实质不一致而引发的争议。
其核心在于，当外观与内在实质发生冲突时，法律应如何平衡和保护各方利益。
外观主义的运用并非无边界，它需要在尊重事实和保护交易安全、效率之间找到恰当的平衡点。
本文旨在探讨外观主义的运用边界，分析在何种情况下应适用外观主义，以及在何种情况下应对其进行限制或排除。
通过对相关理论和实践的梳理，本文旨在为法律实践提供指导，以更好地平衡各方利益，促进交易的公平、公正和效率。
1. 外观主义的定义与起源外观主义是指交易行为的效果以交易当事人的行为以及与交易有关应当披露信息的外观为判断标志，从而保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，维护交易安全。
在商法领域，外观主义原则是最为重要且提纲挈领的原则，其理念在于保护社会公众及交易相对人对公示事项的信赖，以维护交易安全。
外观主义理论起源于20世纪初的德国，由德国私法学者创立。
这一理论从诞生之日起就受到了民商法学界的高度关注。
在德国和法国，外观主义也被称为“外观法理”，而在英美法系中，它则被称为“禁反言”（Estoppel）。
外观主义原则的提出，旨在通过保护交易相对人的合理信赖，维护商事交易的安全与稳定。
2. 外观主义在法律、设计、艺术等领域的应用外观主义作为一种重要的理论和思维方式，不仅在哲学层面上引起了广泛的讨论，而且在现实世界的多个领域，如法律、设计、艺术等，都有着深远的应用。
在法律领域，外观主义对法律解释和司法实践产生了重要的影响。
它强调了外在表象在法律判断中的作用，使得法律解释和适用更加注重形式的公正和公平。
例如，在商业活动中，外观主义被用来保护善意第三人的利益，防止他们因为对交易对象外观的信赖而受到损害。
外观主义也在刑法、行政法等领域得到了广泛的应用，为法律公正和公平的实现提供了理论支持。
论商法上的外观主义外观主义是商法中一个非常重要的概念，它是指在商业交易中更加倾向于外观表象而非实质内容。
外观主义是商业交易中客观存在的现象，依据其产生的原因、解决的方法和社会影响等方面，可以对其进行深入的分析和探讨。
本文将从商业交易的内涵、外观主义的产生原因、外观主义的危害和解决外观主义的措施等几个方面，探寻商法上的外观主义现象。
一、商业交易的内涵商业交易是商业经济中的基本形式，是市场经济所必需的经济行为。
商业交易的内涵是指各方在交易中要求对方支付相应的报酬，以满足各方的需求和利益。
商业交易涉及多方面的内容，包括商品的质量、数量、价格、合同的内容等。
商业交易的内容多样，不同的交易需要满足不同的要求，但其基本要素包括以下几方面：1. 信息披露：商业交易必须在信息披露的基础上进行，双方应该对交易涉及的方方面面进行充分的披露，包括质量、数量、价格、交货时间等，从而保证交易的真实性和合法性。
2. 真实合法：商业交易必须符合法律法规的要求，双方应当按照法律法规的规定进行，不得违反法律法规的要求，以保障交易的合法性和真实性。
3. 对等互利：商业交易应该符合对等互利的原则，双方应该保证交易的效益均衡，以满足各自的需求和利益。
二、外观主义的产生原因外观主义是商业交易中一个非常普遍的情况，其形成的主要原因有以下几个方面：1. 时间紧迫：商业交易往往需要在一定时间内完成，双方不得不在短时间内尽快完成交易，无法全面了解交易类内容。
2. 信息不完全：商业交易只有在充分了解交易内容和对方情况的情况下才能进行，如果信息不完全，很难进行有效的交易。
3. 竞争激烈：商业市场竞争激烈，各方都希望在商业交易中获得更多的利益，但又不能完全了解交易内容和对方情况，可能会出现信息不准确导致的风险。
4. 不良市场环境：商业交易的环境中存在各种不良因素，有些企业为了赚取更多利益可能会采用不正当手段，诈骗等，从而导致商业交易中出现外观主义。
三、外观主义的危害外观主义虽然是一种现象，但却在商业交易中产生了很大的危害。
商事审判中适用外观主义原则的范围探讨—与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照商事审判中适用外观主义原则的范围探讨—与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照商事审判中适用外观主义原则的范围探讨—与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照作者：201X-09-03 07:54阅读：次文章来源：未知关于商事审判中适用外观主义原则的必要性，不仅已为广大司法审判者所认同，且已成为实务界和理论界的共识。
然而，笔者在有关专项调研中发现，在具体案件的审理中，外观主义原则存在被滥用之虞，其适用范围亟待厘清。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）于201X年2月公布实施，其中若干规定不仅体现了外观主义原则在商事审判中的适用，同时也在一定程度上限制了该项原则的适用范围。
一、外观主义原则的基本概念［案例一］李某与王某约定，由李某出资，王某作为名义股东记载于公司名册并办理公司登记机关的登记。
后王某将登记于其名下的股权质押于某银行，某银行接受该股权为质押标的，并向王某贷款。
李某提起诉讼，以王某对于质物不享有权利为由请求认定质押无效。
在商事审判的背景下，所谓外观主义原则是指：名义权利人（如案例一中的王某）的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观（王某为该股权的权利人），导致第三人（某银行）对于该种法律关系产生信赖，并出于此信赖而为某种民事法律行为（设立质押）时，即使有关法律关系的真实状况（李某为该股权的实际权利人）与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的民事法律行为效力受法律的优先保护。
[1] 由上述可知，适用外观主义的情形常常涉及三方当事人，即名义权利人（如案例一中的王某）、第三人（如案例一中的某银行）和实际权利人（如案例一中的李某）。
研究民商法中的外观主义及交易安全保护作者：任文英来源：《资治文摘》2017年第03期【摘要】随着改革开放的进程，我国的社会经济取得了飞速发展。
使得商事交易活动越来越频繁，而其中最重要的一点便是对交易安全的保护。
将外观主义制度引进我们的现实生活中，利用民商法的规范来保证商事交易活动的稳定安全发展。
本文中通过分析外观主义在我国民商法中的综合表现，总结了其在安全交易方面的保护意义。
【关键词】民商法；交易安全；外观主义由德国的一些崇尚私法的学者创立的外观主义理论轰动一时。
这一理论的诞生获得了民商法学界的特别瞩目，由于该理论内容带来的重要性和复杂性，使得这个理论至今还有着无数探讨的价值，并且到现在为止还是有很多的研究人员在关注这个理论。
虽然外观主义在交易活动中的保护方面有着十分重要的作用，但是国家颁布的民商法中对外观主义并没有太多的研究。
而随着现今时代商事交易越来越频繁，交易活动的次数越来越多，内容越来越复杂。
对其保护机制的要求也是越来越高了，很显然民商法已经达不到这个要求了。
从另一个角度说保护机制的不到位，也会造成更多交易漏洞的应运而生，它们钻的就是保护机制的不足之处，让我们无从下手整治。
所以必须提高民商法中对于交易安全的规定与政策，找出民商法对交易安全保护的规律，要将信赖保护作为保护交易安全的前提。
将民商法的法律效力更好地发挥出来。
使得交易活动双方当事人的利益都得到保障。
一、民商法的外观主义中包含的意义民商法的外观主义体现出的就是交易活动人通过行为表现出自己的意愿。
保护交易人对于交易的信赖度是外观主义的主要目的。
但事实上这种外观主义是由本人因素引起的、对外部的信赖问题。
实质意义并不会有人刻意在意。
仅是为了交易过程中增加双方的信任感，保护交易活动的安全进行。
外观主义的目的就是保护不特定第三人的交易安全。
二、构成外观主义的重要条件因素外观主义的实现是有先决条件的，只有在以外观事实为基础的条件下才可以。
外观主义中所提到的外观事实与真实事实情况不符是外观主义要确保的第一点。
浅析商法外观主义原则的运用作者：袁野来源：《法制与社会》2016年第01期摘要为了保护交易安全，我国商法引入了外观主义原则。
然而，由于对外观主义缺少准确的理解，司法实践中往往机械地适用法律条文。
因此，有必要研究外观主义的运用，加深对外观主义的理解。
本文在简要介绍外观主义的基础理论后，分析外观主义在《公司法》司法解释三中的规定及司法实践，探讨在司法实践中如何准确运用外观主义。
关键词外观主义外观事实可归责性合理信赖作者简介：袁野，西南政法大学民商法学院。
中图分类号：D913.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-264-02一、外观主义的基础理论（一）外观主义的概念“外观主义是商法的一个基本原则，其含义是指在商事交易当中以交易相对人的外观行为为标准，确定其行为所产生的法律效果，即使该外观事实与交易本来的真实情况不相符合，法律为保护交易相对人对行为外观的信赖，确定基于信赖所为的行为受法律保护。
”简而言之，“外观主义就是以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也”。
（二）外观主义的构成要件我国的外观主义包括三大基本要件，外观事实的存在，行为人本人的可归责性，行为相对人的合理信赖。
1.外观事实。
所谓外观事实就是在法律上或交易观念上认为是重要事项的客观事实的外在表现形式。
外观事实是一种关系事实，是由人的行为引起的事实或就是人的行为本身。
外观事实具有主观性和虚假性，外观事实不完全等于客观的自然事物，外观事实是人们主观上所认识到的事实，是对客观事实的认识和理解的结果，这其中同时包含了真实因素和虚假因素。
根据外观事实所表征的内容不同，外观事实可以分为意思的外观，权利的外观和其他信息的外观。
意思表示的外观事实指行为人内心意思的外在表现形式。
2.可归责性。
行为人本人的可归责性是指行为人对于外观事实的产生具有过错，所以外观事实所引起的后果可以归责于行为人，可以要求行为人承担责任。
论商法上的外观主义文章摘要：外观主义，又称法外观理论。
它是德国私法学者在本世纪初创立的。
这一理论从它诞生之日起，就为民商法学界所特别瞩目。
我国商法学界目前对于外观主义的研究非常有限，而外观主义对于保护交易安全又具有相当重要的理论意义。
关键词：外观主义外观事实信赖外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。
德国、法国的学者称之为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”(Estoppel)。
外观表示与真实意思可能不一致，依据外观主义，交易行为完成后，出于对交易安全保护的目的，原则上不得撤销，即当行为主体主张其真实意思与意思表示不一致时，以显示在外的意思表示为准，意思表示一经成立即发生效力。
如果允许当事人在外观表示与真实意思不符而撤销其交易行为，则显然不利于交易关系的稳固，从而危及交易安全。
外观主义并非不注重真意，只是为交易安全之考虑，推定表示即为真意，此也有利丁•增强当事人的责任感，慎言谨行，从而从另一个角度保障了交易的安全。
一、外观主义在商法中的体现外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。
票据的文义性是指票据所创设的一切权利和义务，完全地、严格地以票据上所记载的文字为准，不得以票据外的原因或因素来解释或确定票据上权利与义务。
票据法第4条规定：票据债务人，包括出票人、背书人、承兑人、保证人，在票据上签章的，应当按照票据上记载的事项承担票据责任。
票据连续背书的证明力，是指持票人所持票据上的背书只要具有连续性，票据法就推定其为正当的票据权利人而享有票据上的一切权利。
票据法第31条规定：以背书转让的汇票，背书应当连续。
持票人以的背书连续，证明其汇票权利。
提单的证明力，是指提单的签发人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表现状况良好，承运人不得以托运人出具的保函为由拒绝承担责任。
当提单背书转让给第三人时，该提单就是货物已按上面记载的状况装船的最终证据，承运人不得借口在签发清洁提单前货物已存在缺陷或包装不良来对抗提单持有人。
论文关键词:法学民法商法交易风险风险分配交易安全外观主义论文摘要:交易风险的分配研究与外观主义法理一直处于割裂状态,从理论上对二者进行关联性研究显得十分必要,运用经济学、社会学、法学等综合研究方法进行分析。
分析结果表明:交易风险与交易活动相伴而生,是市场交易的副产品;商法作为市场经济的基本法,要对市场交易的风险进行合理分配;理性分配的原则是保护相对人的利益与交易安全;外观主义作为一种认定商事交易行为效力的方法,是交易风险理性分配的集中体现。
0 引言国内关于交易风险及其分配问题的研究主要是由经济学学者进行的,很少有法学学者对此问题的涉入。
这就使得交易风险及其分配问题不能落实到法律规制的层面上。
外观主义作为商法研究的一种方法,虽然得到了商法学者的关注,但在研究过程中学者却忽视了外观主义的应用价值,即在交易风险分配方面的独特作用。
可以这样说,在交易风险与风险分配的制度设计问题上,经济学与法学之间存在相互割裂的状态。
为了从理论上解决这一问题,需要将外观主义法理放在交易风险及其分配的背景下,以经济学、社会学等方法对二者之间的关系进行深入研究。
1 交易风险是市场交易的必然存在所谓风险,是指损失发生的可能性或者损失的不确定性。
风险是与危险相对应的概念,如果说危险是由外在因素决定、先于人为决断所给定的损害的话,风险则是指在一定程度上由人的认识和决断所决定的损失。
交易风险是指在平等互利并遵守法律和合同所规定的义务前提下,双方当事人应承担的经营风险。
从某种角度而言,民商法,尤其是合同法律规范的存在就是要对交易风险作出规定,使得人们在交易时能够预测和规避风险,同时运用法律手段对风险损失进行救济。
首先,风险内生于交易活动本身。
伴随着人类的决策与行为,风险是各种社会制度,尤其是工业制度、法律制度、科学技术的运用等正常运行的共同结果。
而现代社会由于自然“人化”程度的提高,使得风险的内生性特点更加明显。
风险是市场交易过程中必不可少的副产品,它像一把双刃剑,一方面是促使交易得以进行的契机;另一方面也是交易成本的表现形式,是市场外部性的体现。
由于现代市场交易多发生在陌生人之间,一方面基于现代社会人们的共识与信任的缺失;另一方面由于现代规模化生产的现实,再加上不可避免的信息不对称所引发的大量投机交易因素,风险便成为一种普遍性的存在。
风险对于交易的正常进行是一种威胁,因此交易是一个需要法律介入的领域。
其次,风险在现代社会具有客观性。
交易风险多是通过不正当交易形成的,但是不正当交易是不能消除的。
“尽管法院在自由放任经济中能卓有成效地帮助实现交换,但可以预料,对于任何形式的社会来说,如果试图消除所有的不正当交易,那是不经济的”[1]。
这就是由于法律体系的不完善所带来的风险。
这里制度固然重要,但是制度的实施也是要付出成本的。
波斯纳将这种观点发挥到极致,他甚至认为任何权利的背后都有成本的支出。
当没有付出足够的成本时,法律必定是不完备的,这导致制度在消除风险和救济当事人方面是无力的。
不可否认的是,现代社会中,法律是市场经济最为主要的保护者,而现代法律体系中的民法与商法在市场交易的风险分配与救济方面发挥着核心作用。
[!--empirenews.page--] 2 交易相对人保护与交易风险分配民法与商法在分配交易风险方面具有明显的差别:在民事交易领域,交易风险经常被分配给行为人的相对人;而在商事领域,交易风险经常被分配给行为者本人,以保护相对人的利益。
比如在民事买卖中,买受人不承担验收与检查义务;而在商事买卖中,为了保护出卖人不因买受人沉默或懈怠而受损失,买受人必须检验所买货物是否有瑕疵,或者是否符合约定或通行质量标准,并将瑕疵情况及时通知出卖人,否则就失去基于货物瑕疵而产生的所有权利。
商法将这种对交易相对人的保护称为保护交易安全。
近代以来,随着民事生活向商事生活的过渡,传统的交易行为在价值理念和制度设计方面开始发生变化。
民法与商法在价值理念上存在重大差异,这导致民事、商事交易的关注点不同。
民法的价值主要体现为自由,因为民事社会是一个“熟人社会”,民事交易一般发生在熟人之间,因此安全在某种程度上可以忽略不计,自由是最为重要的。
同时,民事交易在一定程度上受到来自家庭的约束,因此摆脱这种约束,获取自由便成为交易过程中的关键。
但商法的价值却有所不同:与民法的价值比较起来,商法的价值具有二重性,即是在交易自由与交易安全之间进行平衡。
首先,为了推动市场交易的运行,交易者必须获取充分的自由度,因为只有在个体充分自由的状态下,才能够发挥每个市场参与者的积极性。
虽然19世纪是自由主义最为盛行的时代,但是关于交易自由的重要作用,中世纪的人们已经非常熟知。
“市民阶级最不可少的就是个人自由。
没有自由,那就是说没有行动、经营和销售货物的权利。
这是奴隶所不能享有的权利,没有自由,贸易就无法进行”[2]。
营业自由,是指人民有选择经营何种事业之自由,它属于经济的基本权[1][2][3]下一页或生存的基本权。
基于自由对于商事营业的不可或缺,现代国家莫不将其列为治国之方略与人们的自然权利。
营业自由是“不可让渡的个人权利之一,虽然基本法未明确规定,但却是固有的”[3]。
自由无疑是市场经济的基石,它使得交易双方在得到自己需要的物品与利益的同时增加社会利益。
因此,迅捷性便成为商事交易的本质特征,鼓励交易也成为商法的整个要义之所在。
其次,虽然不能否认交易自由在现代市场交易中的基础地位,但交易安全起码在形式上逐渐取得了比交易自由更为重要的地位。
现代交易理论认为,安全是交易秩序的需要,无安全性也就无交易自由的实现。
当然,从某种意义上来说,安全价值也是从个人自由价值中引申而来的。
因为个人自由的主体不是无血肉之躯的集体而是有感性生命的个人,所以保护个人生命安全便是保护个人自由的应有之意。
霍布斯曾说:“人的安全是至高无上的法律”,市场交易尤其如此。
现代社会经济的交易方式已呈现出高度的网络化,这是商事交易的表现;相反,民事交易还保持着“一对一”的交易方式。
所谓“牵一发而动全身”用在商事交易场合是再恰当不过的了。
“任何交易都不过是无数交易者所组成的买卖链中的一环。
无论在哪儿出现一次障碍,整个链条都会发生震荡。
因此,面对这种影响极大的障碍,法律交往的安全性也就关系到交易成败”[4]。
郑玉波指出:在现代社会,“法律乃趋向尊重动的安全一途”[5],而安全在现实生活中是一个相对概念,它是我们未遭遇或摆脱风险的状态,因此安全往往由风险来界定和把握。
交易安全的本质规定性是风险转移,即由谁来承受交易带来的风险。
“风险是指容易受到某一过程或活动带来的伤害。
风险的程度决定了伤害的概率和严重性。
既然人们可能受到各种各样的伤害,大多数人在大多数时间都处于某种程度的风险之中”[6]。
基于社会的发展与人们认识程度的提高,风险及其消解也趋向于实证化,但是风险的不可避免性又使得风险的消解往往成为一个风险转移的问题。
风险的转移越过社会事实而进入市场伦理领域是一个牵涉移转过程中的正义分配问题,此时法律便开始介入。
“保护生命财产和契约安全构成了有序化的最为重要的任务”[7]。
与民法比较起来,商法在交易领域奉行外观主义方法,以保护交易安全与相对人的利益[8]。
[!--empirenews.page--] 3 外观主义与理性的风险分配外观主义方法又称客观主义方法,是指在民事、商事交易中,立法要求以行为人的外观表现为基准,来确定其行为所应产生的法律效果的方法。
外观主义包括以下内容:首先,意思与表示不一致时,以表示为准;其次,行为人有表示时,应就其表示负担责任。
各国在商法理论与实践上都承认外观主义的存在:日本称为外观主义,德国称为外观法理,英美法国家则称之为禁反言。
该方法的逻辑关系为:当行为人一旦将其交易意思表达出来,该意思已经在相对人的心中形成了一定的预期,则所表达出来的意思开始约束行为人,行为人就不能再以该表达出来的意思违背自己真实的意思而反悔或者撤销该表达出来的意思,以保证相对人的预期得以实现。
该方法存在之理由如下: 第一,该方法的产生是历史发展的必然结果,该方法主要用于对意思表示效力的认定方面。
针对行为人意思表示真实与否所产生的纠纷,各国相关法律向来有2种判断依据,即意思主义与表示主义。
意思主义认为,法律行为之效果应依照行为人之主观意思决定,不允许就行为人表示之外观进行推断。
如意思与表示不一致时,则意思表示原则上无效;表示主义则认为法律行为除行为人的主观意思之外,应以其外在表示作为决定其效果之主要根据之一。
意思与表示虽不一致,但有表示之外观,则意思表示原则上仍为有效。
民法趋向于保护行为人之利益,注重意思主义,意思与表示不一致时原则上无效。
商法则采用外观主义(表示主义),而不采用意思主义。
从司法角度讲,前者称为客观解释,后者称为主观解释。
意思主义与表示主义分野的标志是《法国民法典》与《德国民法典》的相继颁布。
《法国民法典》的产生时代可以说是一个民事社会,民事社会主要保护每一个民事人的真实意思;但到了《德国民法典》的产生时代,西方已经进入商事社会,民法也不得不受到商法的影响。
这样的结果是,真意从社会的主流开始隐退,而以保护交易安全的表示主义开始占上风。
第二,就民事、商事交易而言,意思主义或主观解释在司法实践中会遇到一定困难:首先,内心是一种不能直接观察的心理状态,内心与行为之间并无惟一和确定的关联。
法官要认定一个人的内心状态,要么像心理学家一样对当事人进行临床心理诊断,要么推己及人地进行推测。
这样既会提高司法运作成本,加大当事人的支出负担,又会损害交易自由,违背当事人的意愿。
其次,一旦走上法庭,当事人说谎的几率较大。
双方会出于利益对自己的真意作种种不同的解释,这给认定工作造成阻碍,带来实际结果的不确定性。
但是,如果采用表示主义或客观解释,其优点是非常明显的。
外观主义可以有效地遏制法官的自由裁量权,保护当事人交易的自由。
尤其是近代以来西方社会一直奉行市民社会与政治国家的分离,成就了私人生活的自由。
上一页[1][2][3]下一页政府的职责是认可市民社会私人之间所形成的规则,并将其用成文的形式确定下来,以实现公平正义。
法官在适用法律时基本宗旨应该是还原事实的真相,不能掺杂自己的判断,但是如果采用意思主义,就极有可能致使当事人的意思变为法官的意思,从而损害当事人的利益。
不管是主观方法还是客观方法,最后都要落实在当事人的意思上,由于意思难以捉摸,所以美国合同法学者Chafee认为:“当事人的意思,在很大程度上是法官的意思”[9]。
这样,就会从尊重当事人的意愿出发,走向当事人意愿的反面。
摆脱意思认定困境的方法就是用一个当事人意志之外的客观外在形式作为标准,就象耶林所说的那样:“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌——亦即自由的孪生姐妹。
