谈民法中意思表示

意思表示与法律行为编者提按: 民法的基本问题是法律行为,而法律行为的核心问题是意思表示。

因此,作者在此所谈的是基本问题中的基本问题,是民法学中最核心的问题。

“当代德国法学名著”传译了梅迪库斯与拉伦茨等权威著述以来,我国民法学界对此问题的探讨显然深入了许多。

然而,关于意思表示与法律行为的一些基本理论问题,特别是两者之间的关系与本质内涵至今并无太多系统全面的考察。

朱庆育此文,当为出于大陆法学者之手的发掘开拓之作。

文章不仅对上述基本问题作了深入细致的考察,而且还对若干基本概念及内容给出了独到的、严谨的分析推断与评论。

是一篇有资料、有见解、有功力的作品。

荐之学界,或者可展示少壮派学者的治学精神与风格。

一、问题“意思表示”概念被18 世纪法学家制造出后,通过百年学术整理,它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。

学者对意思表示定义的表述多相类似:“行为”为属概念、“将欲发生私法效果之意思表现于外部”为种差。

即使偶有差别,亦无关宏旨。

同时,作为实现私法自治的工具,法律行为乃旨在引起私法后果的行为。

概念界定既不能脱离相近概念之比较,本文想要讨论的问题因而在于:意思表示与法律行为的功能,既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果,同时,在意思表示的各类定义中,几乎所有学者均将其属概念确定为“行为”,而不是“法律行为”,那么,意思表示这种“行为”与法律行为之间具何种关联？二、概念史略依循这一思路,我们或者可认为,“ 法律行为”取代“意思表示”,成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过程。

由于,在“法律行为”概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它务必符合“现行法律所追求的价值”。

由此推论,通过概念选择,立法者大概在某种程度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思考进路,转而强调实定法对法律行为的操纵。

只是《, 德国民法典》文本的模糊性为多种解释提供了可能。

民法中意思自治原则发展历史之考察摘要：本文主要针对民法中意思自治原则发展历史进行分析，思考了民法中意思自治原则发展历史的相关问题，并对其发展的历史进行了总结和探讨，希望可以为今后的相关研究带来参考。

关键词：民法，意思自治，原则，发展前言民法中意思自治原则发展历史的研究可以为当前的民法研究和完善带来更多的理论基础，所以，我们进一步探讨民法中意思自治原则发展历史，就是为了进一步提高当前的法律研究水平和法律应用效果。

1、意思自治原则的法哲学基础意思自治原则发端于罗马法，最早于由杜摩兰于16世纪正式提出，到17世纪以后，杜摩兰理论的影响超越了它产生的国度。

自由资本主义经济和国际贸易的迅速发展是当事人意思自治原则产生的最根本的原因。

正如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。

”但是，从经济到法律制度并不是自然自通的。

“从发生上看，法律意识的形成是法的形成的前提条件。

在法的创制和法的实施的过程中都不可能脱离法律意识的作用。

”当事人意思自治观念自14世纪萌芽至19世纪确立，经历了长达5个世纪。

这一时期自由资本主义经济彻底战胜了封建经济，理性哲学战胜了经院哲学；与此相适应的是代表理性主义和自由主义的法学战胜了封建专制法学，完成了“从身份到契约”的转变。

当时盛行的个人主义与自由主义等法哲学观念，孕育了“私法自治”理念，这就必然要求在法律适用领域有与之配套的制度，这就使国际私法中的当事人意思自治原则应运而生。

从当事人意思自治的实质和内涵来看，自然法理论是其形成和发展的法哲学基础，集中表现在自然法的理性主义原则和理想主义的法学价值观对意思自治的影响。

第一，自然法倡导的平等观是当事人意思自治原则形成的前提条件。

第二，自然法倡导的自由意志理念是当事人意思自治原则的思想基础。

契约是自由意志观念的产物，是自由意志的定在，当事人意思自治原则是建立在自由意志理论基础之上的。

第三，自然法倡导的理性主义是当事人意思自治原则的重要支撑。

关于我国民法上的虚伪意思表示的探讨作者：汤建敏来源：《消费导刊·理论版》2008年第03期[摘要]学界对我国法上的虚伪意思表示没有达成一致意见。

认为我国民法通则第58条第4项或第7项和合同法第52条第3项或第4项是虚伪意思表示理论的规范基础的说法值得商榷。

在现行法律没有明确规定的情况下，为虚伪意思表示理论找到请求权规范的较合适的方法是对民法通则第55条第2项进行反面解释。

[关键词]虚伪意思表示规范基础一、问题的提出虚伪的意思表示作为法律行为意思表示理论中的重要组成部分，很多国家在民法典中都对此有专门的规定。

我国大陆地区民法中虽没有明确予以肯定，但学者们普遍还是认为在民法通则第58条和合同法第52条的款项中有所规定。

可以看出：①我国民法中并没有十分明确肯定虚伪的意思表示，“合法形式掩盖非法目的”、“恶意串通”等字眼能否解释为虚伪的意思表示尚有疑问。

②即使学者之间，包括几位参加了民法通则和和同法立法起草工作的学者，都没有就究竟是那一项是虚伪意思表示理论的请求权规范基础达成一致意见，难以令人信服。

③如承认民法通则第58条和合同法第52条相关条文是虚伪意思表示的请求权规范基础，在法律规范体系上存在矛盾。

（一）对于民法通则第58条第4项和合同法第52条第2项的解释。

1．传统民法中的恶意通谋的民事行为，“是指行为人一方与另一方的代理人或代表人为获取不法利益，故意串通一气，损害国家，集体或他人利益的行为。

”2．“大陆法系的虚伪行为与中国民法通则的恶意串通相近。

”同时“还包括双方通谋而与效果意思表示一致的意思表示这种情况。

”3．综合说，此说认为“恶意串通实质上是指通谋，但并不仅指当事人通谋为不真实意思，既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是通谋后为伪装表示；既可能是当时人之间的通谋，也可以是一方当事人与另一方当事人的代表人或代理人之间的通谋。

”（二）对于民法通则第58条第7项和合同法第52条第3项的解释1虚伪意思表示说，该说认为该条规定的就是虚伪意思表示中的伪装行为。

浅谈民法的意思自治原则及其限制民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，指私人相互间的法律关系应取决于之自由意思。

只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。

①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。

传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。

②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。

在我国民法中，并未采用法律行为这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了民事法律行为，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。

需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。

本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制。

当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。

然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。

故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。

从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的合法之判断、好坏之判断，是一种价值上的判断。

民法总则规定行为人与相对人是否可以作出明示？对于我们国家的民法，总则来讲一些规定，可能会比较晦涩难懂，那么小编认为有必要给大家一起来了解一下民法总则规定行为人与相对人是否可以作出明示？根据有关规定，民法总则规定的行为人是可以做出默示的方式的，来看看下面的文章。

对于我们国家的民法，总则来讲一些规定，可能会比较晦涩难懂，那么小编认为有必要给大家一起来了解一下民法总则规定行为人与相对人是否可以作出明示？根据有关规定，民法总则规定的行为人是可以做出默示的方式的，来看看下面的文章。

▲一、民法总则规定行为人可以明示或者默示的方式作出意思表示民法总则第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

明示形式是民事立法确认民事法律行为的一种形式。

和“默示形式”相对。

所谓明示形式就是行为人用积极的、直接的、明确的方式表达其内部意思于外部，具体包括用言语进行表达内心意思的口头形式;用文字表达内心意思的书面形式及其他形式，所谓其他形式具体可表现为视听资料形式和须经特定主管机关履行特定手续的特殊书面形式，诸如公证、审核批准、登记等。

《中华人民共和国民法总则》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

▲二、明示的形式都包括哪些1、口头形式口头形式是行为人通过言语表达其内心意思而成立的民事法律行为，诸如当事人之间当面交谈、电话联系等。

口头形式是社会公众在社会生活中广泛适用于民事法律行为的形式。

其优点是快捷、迅速，但是，因其缺乏客观记载，在发生纠纷时难于取证，所以，口头形式大多用于即时清结的小额交易行为，而金额较大的、非即时清结的民事法律行为，则不宜采用口头形式。

2、书面形式书面形式是行为人以文字符号为表达内心意思而成立的民事法律行为。

书面形式的优点是通过文字符号将行为人所实施民事法律行为的内容客观地记载于一定的载体上，成为确定当事人权利和义务的依据，有利于防止民事活动中的异议和便于民事纠纷的处理。

意思表示瑕疵是什么意思?有哪些种类?意思表示是由内心的意思和外部表示所构成。

意思与外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示有瑕疵。

类型：1、欺诈，是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表示的行为。

2、胁迫，是故意实施不法行为。

3、乘人之危，是不正当利用他人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为。

【为您推荐】新密市律师金堂县律师屏山县律师宿豫区律师萧县律师平武县律师河间市律师虽然签订合同时，一般来说双方当事人签字盖章后合同就生效了，具有了法律效力。

但是如果当事人是受欺诈威逼等迫于无奈、意思表示有瑕疵时签的字盖的章，那么当事人所签订的合同是无效的。

那么，意思表示瑕疵是什么意思呢？意思表示瑕疵有哪些种类呢？为您解答。

一、意思表示瑕疵意思表示是由内心的意思和外部表示所构成。

意思与外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示有瑕疵。

所谓意思表示瑕疵，就是意思表示不真实，内心意愿与行为表示不一致，达不到行为人预期目的的行为。

根据《民法通则》第58条的规定，欺诈、胁迫、乘人之危的行为是意思表示瑕疵的行为，归属于民事无效行为，无效的民事行为从开始起就没有法律约束力。

二、意思表示瑕疵的类型1、欺诈，是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表示的行为。

2、胁迫，是故意实施不法行为，使人陷入恐惧而为意思表示的行为。

胁迫是一种违法的威胁。

合法的威胁不构成胁迫，例如以起诉要挟，就不构成严格意义上的胁迫。

3、乘人之危，是不正当利用他人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为。

乘人之危的目的，是追求不公平的后果。

4、重大误解，当事人因他人或自己的过失陷入重大错误而实施的意思表示，是重大误解的行为。

但根据《合同法》第54条的规定，因重大误解和在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

意思表示解释始于何处？ 国内民法著作论及意思表示解释时，一般认为意思表示解释是指通过 解释确定意思表示的内容。〔1〕与此不同，在当代德国民法学上，主流观点认为，意思表示解释的功能不 仅在于通过解释确定一项意思表示的内容，还包括通过解释判定一个符号（言语、文字、图形、动作、 沉默）是否构成意思表示。 〔2〕我国民法典第142条第1款规定有相对人意思表示的解释目标是“确定意
《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第142条第1款和第2款分别规定了有相对人的意思 表示与无相对人的意思表示的解释规则。 其中意思表示解释的射程如何，与意思表示之构成判断、合 同漏洞填补、任意性法律规范适用、无效法律行为转换等究竟处于何种关系，理论与实践上不无疑 问。 本文对此予以探讨。
一、意思表示解释的起点
相较之下，意思表示构成要件的客观说更为可取，符合当代私法注重信赖保护的基本趋向。 据 此，判定是否存在一项意思表示，首先需要判定是否存在一项具备特定效果意义的表示。 效果意义包 含约束意义，即表明表意人愿意因其表示而受法律约束的意义。 意思表示解释第一阶段的任务就是 判断表意符号是否涉及权利义务关系以及是否存在约束意义，至于表意符号所涉权利义务关系的具 体内容如何，则应当留待意思表示解释的第二阶段去解决。
一项表意符号究竟是否涉及权利义务关系且包含约束意义， 需要结合个案相关因素予以判断。 约束意义的认定尤为如此。 在大多数情况下，发生争议的表意符号是言语和文字。 对此，首先需要考 量的因素是表意人的措辞。 表意人的措辞必须足够确定，才能表明其愿意受法律约束。 在对“洋浦经 济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司其他房地产开发经营合同纠纷案”作出的“（2014）民 申字第263号”民事裁定中，最高人民法院认为，从具体措辞看，双方约定洋浦管委会“协调置换土 地”，表明从“协调”到真正“置换”还是需要经过再协商、再约定，因此，本案系争《投资意向书》的性质 并非合同，而是磋商性、谈判性文件。 显然，该案中的意向书之所以未被认定为合同，是因为相关条款 的措辞不具备足够的确定性，不能据以确定当事人愿意负担法律上的义务。 再如，在“（2017）粤03民 终20127号”民事判决所涉“陈某生与刘某羽等股权转让纠纷案”中，刘某羽的函件包含“本人拟以如 下条件回购公司股东的部分股权”“经与出让股东协商后另行签订协议”“有意出让股权者请在2014 年6月30日之前以书面方式提出”等表述，陈某生在回函中表示“本人愿意将所持股权由刘某羽先生 进行回购，有关回购事宜本人将与刘某羽先生进行具体协商，并以签订的股权转让协议为准”。 深圳 市中级人民法院认为，双方当事人往来函件的措辞均未确定地表达愿意受法律约束之意，所以不构 成要约与承诺。 总的来看，当事人的表示中如果包含“再进一步协商”“请到我处就具体事宜面谈”“初 步同意你方提出的方案，但须请示领导决定”之类的措辞，则不应解释为具备约束意义。 反之，如果相 关文书包含“自签字、盖章后生效”之类的表述，则在签章之后通常可以认定当事人的表示具备约束 意义，构成意思表示。 如果当事人的表示部分内容措辞含糊，但部分内容措辞确定且涉及具体权利义 务，则后者仍可解释为具备约束意思的意思表示。 〔5〕

⼀、意思表⽰的概念 意思表⽰是指当事⼈将企图发⽣⼀定私法上效果的意思表⽰于外部的⾏为。

意思藏之于⼼，不能发⽣效⼒。

（1）甲对⼄说：我⼉⼦如果考上重点⼤学，我⼀定请你喝酒，属于赠与的要约邀请（附了条件）。

《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他⼈向⾃⼰发出要约的意思表⽰。

寄送的价⽬表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业⼴告等为要约邀请。

”但出题⼈认为此不为意思表⽰，此点要注意。

（2）潘某在寻物启⽰（应为“启事”）中称，愿向送还失物者付酬⾦500元，属于悬赏⼴告。

对悬赏⼴告有两种观点：⼀种观点认为是要约，⼀种观点认为是单独⾏为（单⽅法律⾏为），不管持何种观点，都构成意思表⽰。

另外，对于悬赏⼴告，应当按要约掌握。

（3）孙某临终前在⽇记中写道：若离⼈世，愿将个⼈藏书赠与好友汪某，可以认定为⾃书遗嘱。

遗嘱是⽆相对⼈的意思表⽰，有保密之必要，因此遗嘱的成⽴，不以送达为要件。

但此选项设计得不严格、不合理。

因为，⽇记也可能是纯⼼理活动的记载，⼀种感情的宣泄。

在有瑕疵的多选题中，还是要尽量选它（与单选的排除法不同）。

这也是⼀个技术性的⽅法。

（4）何某向⼀台⾃动售货机投币购买饮料，是以⾏为，故构成意思表⽰。

正在⼯作的⾃动售货机，为现物（实物）要约。

⼆、意思表⽰的类型 (⼀)明⽰意思表⽰与默⽰意思表⽰ 明⽰是以⾔辞(⼝头、书⾯)表达意思的⽅式。

默⽰是以特定⾏为表达意思的⽅式。

沉默⼀般不具备意思表⽰的价值。

所谓沉默，是指单纯的不作为。

沉默在存在预约、交易习惯的情况下得作为意思表⽰。

法律专门作出规定时，沉默得作为意思表⽰。

(⼆)有相对⼈的意思表⽰与⽆相对⼈的意思表⽰ 1.有相对⼈的意思表⽰，是指须将意思表⽰传达给对⽅才能⽣效的意思表⽰。

如要约和。

2.⽆相对⼈的意思表⽰，⽆须将意思表⽰传达给他⼈，即可⽣效。

即意思表⽰作出时，即⽣效。

遗嘱的⽣效不以送达相对⼈为要件，属于⽆相对⼈的意思表⽰。

但遗嘱于遗嘱⼈死亡之时始发⽣效⼒。

法学考试：2021民法真题模拟及答案(1)共144道题1、注册商标有下列（）情形之一的，商标局有权予以撤销。

[2004、2011年真题]（多选题）A. 自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的B. 自行转让注册商标的C. 连续2年停止使用注册商标的D. 商标注册人变更名称或地址的试题答案：A,D2、甲替乙在小区遛狗，狗挣脱束缚把小孩咬伤，应当由（）承担责任。

[2019年真题]（多选题）A. 甲B. 乙C. 小区物业D. 属于意外事件，甲和乙都不用负责任试题答案：A,B3、意思表示是民事法律行为的核心，（）。

[2010年真题]（多选题）A. 应当真实B. 当事人如发生误解，民事行为即可撤销C. 如有欺诈、胁迫，该民事行为无效D. 不得违反法律或者社会公共利益试题答案：A,D4、民事行为无效的情形包括（）。

[2012年真题]（多选题）A. 因欺诈而为民事行为B. 受胁迫所为民事行为C. 被乘人之危所为的民事行为D. 恶意串通损害他人利益的民事行为试题答案：D5、以下属于担保物权的有（）。

[2004年真题]（多选题）A. 留置B. 出典C. 土地承包D. 汇票性质试题答案：A6、下列行为中，构成侵犯专利权的是（）。

（多选题）A. 专为科学研究和实验而使用有关权利B. 购买合法销售的专利产品后再转卖给他人C. 临时过境的运输工具依互惠原则为自身需要在其设备中使用有关专利D. 为生产经营目的使用不知道是未经专利人许可而制造并售出的专利产品试题答案：D7、刘某对其分手的前女友史某怀恨在心，便在某网站论坛上发帖公布了史某详细的个人信息，并附上了史某的若干张裸照。

史某得知后，精神受到严重损害，立即要求网站删除该贴。

但该网站因疏忽并未采取必要措施，致使史某精神恍惚无法正常上班。

根据《侵权责任法》规定，史某损害的扩大部分应由（）。

（多选题）A. 刘某承担责任B. 网站运营商承担责任C. 刘某和网站运营商承担连带责任D. 刘某和网站运营商承担按份责任试题答案：C8、刘某对其分手的前女友史某怀恨在心，便在某网站论坛上发帖公布了史某详细的个人信息，并附上了史某的若干张裸照。

国家开放大学《民法学》形成性考核作业1-4参考答案作业1一、名词解释（每小题4分，共24分）1.民法——是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和；它在我国法律体系中居于基本法的地位。

2.联营——是企业之间、企业与事业单位之间在平等自愿基础上为实现一定经济目的而达成的联合。

3.宣告失踪——指经利害关系人申请，由人民法院依照法定的条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。

4.时效——是指一定的事实状态持续一定时间之后即发生一定法律后果的制度。

5.法定代理——是指法律根据一定的社会关系的存在而设立的代理。

二、填空（每空1分，共20分）1.形式上的民法专指系统编纂的民事立法，即（民法典）实质上的民法是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。

2.《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿（公平）、等价有偿、（诚实信用）的原则。

3.民事法律关系的三要素是指（民事法律关系的主体）、（民事法律关系的客体）和（民事法律关系的内容）。

4.公民的民事权利能力一律（平等）。

5.按照《民法通则》的规定，未成年人的父母是未成年人的（监护人）。

6.法人终止，应当依法进行（清算），停止（清算范围外的）的活动。

7.可撤销的民事行为包括（重大误解的民事行为）、（显失公平的民事行为）。

8.《民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用（书面）形式，也可以用（口头）形式。

法律规定用（书面形式）的，应当用（书面形式）。

9.民法上的期限，依期限的确定根据，可将其分为（法定期限）、（指定期限）、（意定、约定期限）。

三、选择题（每小题3分，共24分。

每小题所给的备选答案中有一个或一个以上的正确答案，多选或少选不给分）1.民法通则规定限制民事行为能力是指（）。

A.10周岁以上的未成年人B.14周岁以上的未成年人C.不能完全辨认自己行为的精神病人2.利害关系人向人民法院申请宣告公民为失踪人，该公民必须下落不明满（）A.二年B.四年C.五年3.在民法上房屋属于（）A.不动产B.流通物C.限制流通物4.张某不习水性，不慎落水急忙呼救，杨某经过，要求张某付1万元人民币方救张某，张无奈同意付钱，杨某遂将张某救上岸，其要求付钱行为是（）A.有效的民事法律行为B.无效的民事行为C.可撤销的民事行为5.民法通则规定的一年特殊诉讼时效，适用于（）。

浅谈意思表示瑕疵之法律效力作者：陈伟科来源：《法制与社会》2015年第23期摘要本文指出，意思表示真实系民事行为之生效要件，意思表示瑕疵将导致相应民事行为无效或可撤销。

执行程序中，一方受另一方与第三方共同虚假诉讼之蒙蔽，作错误之意思表示是否可予司法救济：首先，考察虚假诉讼行为与意思表示瑕疵的关系，即前者与后者的因果关系；其次，考察意思表示瑕疵之欺诈的构成要件，以及意思表示瑕疵所为行为与受欺诈是否具有直接因果关系，在有其他因素介入时，即多因一果的情况下，何种因素对民事行为的产生起决定性作用，并以主导行为的意思表示判断民事行为的法律效力；最后，权衡实体正义即意思自治与程序正义合理信赖之间的平衡，维护司法的可期待和权威。

关键词虚假诉讼意思表示瑕疵欺诈法律效力作者简介：陈伟科，台州市椒江区人民法院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-075-02案例：丙向甲借款，逾期未还（400万元及利息）被甲诉至法院。

诉讼中，甲发现丙债务较多，且厂房已被法院拍卖，于是申请保全了丙的厂房拍卖款。

判决生效后，甲通过申请强制执行从法院分配得丙的厂房拍卖款230万元，以及该案担保人乙支付的130万元。

此时，法院未发现丙有其它财产可供执行，但担保人乙尚有同父母共住的90平方米的房屋。

后经法院协调，甲考虑实际情况，由乙支付10万元后，放弃余款，本案予以结案。

另丙的其他执行案件均已执毕且债务均已全部清偿。

若干年后，法院查明丙与丁、戊共同参与虚假诉讼，丁、戊在被处以刑罚后退回了在虚假诉讼中所得的款项50万元，该笔款项退还丙所有。

甲、乙得知后分别向法院提出该50万元应为其所得。

甲之理由：执行中因错认为丙在厂房处理后无其他财产可供执行，担保人乙生活困难且已支付部分款项，故放弃余款，结案。

现发现丙因虚假诉讼尚有退回的款项可供执行，请求继续执行并受偿该50万元。

乙之理由：作为担保人已为丙代偿140万元，现丙有因虚假诉讼退回的50万元所得，其将申请保全该笔款项，并将通过提起追偿权之诉而受偿该笔款项。

2022年天津商业大学法学专业《民法学》期末试卷B(有答案）一、单项选择题1、甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后3天交货，交货后10天内付货款。

还约定，合同签订后乙应向甲支付10万元定金，合同在支付定金时生效。

合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。

对此，下列哪一表述是正确的？（）A.甲可请求乙支付定金B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力C.甲交付汽油使得定金合同生效D.甲无权请求乙支付价款2、甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价未作明确限定。

唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元，乙公司给唐某每台100元的回扣。

商定后，唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。

对此，下列哪一选项是正确的？（）A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的，因而无效B.唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可变更、可撤销合同D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任3、甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。

后甲违约，给乙造成损失15万元。

下列哪一表述是正确的？（）A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失，B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息4、贡某立公证遗嘱：死后财产全部归长子贡文所有。

贡文知悉后，自书遗嘱；贡某全部遗产归弟弟贡武，自己全部遗产归儿子贡小文。

贡某随后在贡文遗嘱上书写：同意，但还是留10万元给贡小文。

其后，贡文先于贡某死亡。

关于遗嘱的效力，下列哪一选项是正确的？（）A.贡某遗嘱已被其通过书面方式变更B.贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力C.贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效D.贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分有效5、某报社在一篇新闻报道中披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲倍受同学的嘲讽与奚落，甲因精神痛苦，自残左手无名指，给甲的学习和生活造成重大影响。

民法通则五十五条中意思表示真实的构成要件【摘要】本文旨在阐述《民法通则》第五十五条（事实表示真实的构成要件）的涵义，以及它的重要性。

首先，本文重点介绍了该条款的概况、具体要求和基本内容。

其次，本文主要讨论了法律表示真实的构成要素，涉及了记载内容、签字和章程、见证人等。

最后，本文总结出表示真实的构成要件在民事案件中的重要性，即法律表示真实的构成要件可以有效地保护当事人的权利和利益，而不是泛泛而谈的概念。

《民法通则》第五十五条明确规定：“事实的表示应有法律效力，则必须真实地表现，并且具有构成要件。

”这一规定的解释不仅限于民事权利义务的表示，而是广泛的覆盖了表示真实的构成要件。

这意味着，只有当表示真实的构成要件都具备时，才能使表示具有法律效力。

一般而言，表示真实的构成要件可以分为三大类：①记载内容；②签字和章程；③见证人。

首先，记载内容是指表示所含有的内容，该内容必须完整、真实、准确，包括当事人的姓名、住所、性别、社会关系、及法定行为的时间、地点、性质等要素。

其次，表示的真实必须有当事人的签字或章程。

一般来说，当事人的签字必须是自己的完整姓名，无误，并有自己的签名。

此外，当事人也可以用章程代替签字，即采用印章商务作为法定行为的形式。

最后，见证人是表示真实的关键部分，此条规定见证人不可以是本份表示的拥有者，而是另一个局外人。

表示真实的构成要件在民事案件中起着重要的作用，它可以有效地保护当事人的权利和利益，所以当中有关的各项要件都必须严格遵守，任何违反规定的行为都必须受到法律的惩罚。

综上所述，表示真实的构成要件在民事案件中非常重要，只有完全符合法律要求，表示才会具有法律效力，才能有效地保护当事人的权利和利益。

因此，对于当事人要特别注重表示真实的构成要件，以便于日后的纠纷解决。

民法总则140条关于意思表示的形式的规定我国私发主张的意思自治原则，故而意思表示的规定在民法总则等法律规范中是比较重要的，从法律条文上理解，意思表示的行使主要有明示和默示两种方式，我们知道，关于意思表示的形式是由民法总则140条所规定的，具体该如何理解该项法规呢?我国私发主张的意思自治原则，故而意思表示的规定在民法总则等法律规范中是比较重要的，从法律条文上理解，意思表示的行使主要有明示和默示两种方式，我们知道，关于意思表示的形式是由民法总则140条所规定的，具体该如何理解该项法规呢?▲一、民法总则140条关于意思表示的形式的规定第一百四十条【意思表示的形式】行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

▲二、意思表示的构成要件意思表示，指将企图发生一定的司法上效果的内心意思，表示于外部，内心的意思因外部表示而客观，合为一体。

其构成要件可分为客观要件与主观要件：(1)客观要件在客观上可认识其在表示某种法律效果意思。

例如以传真订购书籍，停车于收费停车场，含羞点头答应男友之求婚等。

(2)主观要件指内心的意思，更可分为a、行为意思，即表意人自觉地从事某种行为，例如签名。

b、表示意识，即行为人认识其行为具有某种法律行为上意义，例如以邮件订货，投向咖啡自动贩卖器。

c效果，即行为人欲依其表示发生一定法律效果，如表示购买A书，兼具表示意识及效果意思。

民法学民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。

如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。

意思通知之类的行为，被称为“准法律行为”。

准法律行为，指以表现一定的意思内容，并基于其表现而发生法律效果的行为。

2018法律硕士考研民法学知识总结：民事法律行为民事法律行为的概念和特征民事法律行为是指民事主体为了设立，变更，消灭民事法律关系而实施的行为。

1. 民事法律行为以意思表示为基本要素。

意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。

意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。

2. 民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。

任何有意识的活动，都是有一定目的的活动，都能引起一定的后果，但民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，并能引起行为人预期的法律后果。

3. 民事法律行为是一种合法行为。

从本质上说，民事法律行为是一种合法民事行为，因为，只有合法行为，才能得到国家法律的确认和保护，才会产生行为人预期的目的。

为非法目的而进行的行为，不是民事法律行为。

包括内容合法，形式合法。

民事法律行为有效条件：1.行为人合格是指行为人具有相应的民事行为能力。

民事法律行为是要设立、变更或消灭民事法律关系的行为，没有民事行为能力的主体，不能正确判断自己行为的性质和正确预见自己的行为后果，就不能独立实施民事法律行为，所以，当事人的民事行为能力是民事法律行为的首要条件。

2.行为人意思表示真实。

所谓意思表示真实，是指行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。

对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效或可撤销。

3.行为内容合法，民事法律行为是合法行为，所以不违反法律和公序良俗是民事法律行为的有效条件。

不违法指行为内容和形式都不违法。

4.行为形式合法，民事法律行为须采取法律规定的形式，对于要式的法律行为，如果没有采取相应的形式，该行为无效;对于不要式的法律行为，当事人应在法律允许的范围内选择适用口头形式或书面形式，也可以采取其他形式。

附条件民事法律行为的概念和条件的法律特点附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。

Lo gal Syst om A nd Soci ot y ■—盔翟垦．i…竺竺!型：!!f叁箜!圭塾金意思保留及其相关问题初探郑摘要在绝大多数情况下，意志是私法中法律关系的起点。

其具体三种表现形态予以探讨，试析其法律效果。

关键词意思表示虚假行为法律关系中图分类号：D913文献标识码：A民法上所谓的意思表示，就是指要获得一定法律后果的意思的外部表达“。

一个完整而有效的意思表示需要有意思，也要有表示。

而当有意思而无表示者，或当有表示但心中无此意思者，l i l Jz者不一致时，便涉及到本文所要探讨的问题——意思保留。

我国《民法通则》和《合同法》中也有相关的规定，即意思表示瑕疵或意思表示不真实。

但与德国法在类别与救济上都有较大不同。

意思保留有哪几种形态?其判断标准是什么?它们各自的法律评价如何?它们各自有什么救济制度?笔者将对这些问题，参照德国民法典之相关规定，与大家共同探讨。

一、意思保留概说要把握意思保留这一概念，笔者认为可以从以下两个方面入手：第一，行为人发出了某项意思表示，即表意人具有表示行为：且此时其具有表示意识。

表示行为即表意人将其目的意思和效果意思通过一定的方式表现于外部并被他人所认识和了解的行为，表示行为是成立一项意思表示的首要元素：此外在意思保留中，表意人是有表示意识的，且其意识到了这种不一致(与错误相区别)。

第二，表意人的内心真意为不想使其所表示出来的内容产生法律上之效果。

此即为意思保留之主旨所在：表意人内心的真实意思与其表示出来的内容相反，是不想使其所表示出来的内容发生法律效力，即‘意思与表示不一致”，也叫意思分离。

二、意思保留的具体类型及法律评价德国民法典中对意思保留的相关规定主要体现在第1l卜118条，这几条囊括了意思保留的不同表现形式：(一)心意保留(叉称秘密保留，真意保留)心意保留是指表意人明知自己的表示非其所愿的情形。

根据德国民法的传统理论，关于一项完整的意思表示的构成要素的学说甚多，通说认为，主观方面主要包括行为意识、表示意识和效果意思三要素，据此由于心意保留人为意思表示的目的无过于欺罔、碍于情面等，如为宽慰弥留之际的死者放弃其债权的意思表示(梅迪库斯称其为善意的心意保留)，因此其欠缺的是目的和效果意思。

民法中意思表示的解释主要就是对“所作的意思表示”和“所为的行为”的理解。

我国《民法通则》规定了六种具体的意思表示形式：(1)以文字或者语言等明确表达意思的行为;(2)用口头表示的行为;(3)用书面表示的行为;(4)用实物表示的行为;(5)以肢体动作表示的行为;(6)以公开的方式表示的行为。

这些意思表示形式也就构成了民法上所讲的“合同”。

在合同之债关系中，首先发生的就是“所做出的意思表示”，即要约。

因此意思表示包括了两个部分内容:一是引起将来特定法律后果的“声明”;二是根据该声明而产生的特定行为。

“声明”不仅限于向他人告知某件事情，还可以由自己本人做出意思表示并且一经做出即产生相应的效力，从而使它转化为现实性的法律行为。

这样做到一是简单明了，二是节省时间，避免纠纷。

其次，“所为的行为”包括了四种:通知、承诺、要约和法律行为。

意思表示按照行为人所采取的方式及地点，又可以分为口头意思表示和书面意思表示。

但无论哪一种方式都必须是在意识清楚下完成的。

对于意思表示的解释可分为两种：第一是以明示方式进行的解释，即当事人双方就自己所做的意思表示的含义达成一致的解释。

例如订立房屋买卖契约，当事人双方应协商决定该房屋的价格和支付期限等。

这种解释就称为“明示解释”。

另外一种是默示解释，即不需要当事人加以明示，只依靠当事人的信赖即能推断出来的解释。

例如，甲乙签订了借款合同，甲未写借条给乙，乙认为甲已偿还全部欠款，便放心地把钱交给丙保管。

那么，乙与丙之间的关系属于什么?这里涉及到的问题就是默示解释。

如果当事人自己或者他们选择的律师、代理人没有进行过任何说明，别人很难判断他们究竟想干什么。

正是基于这种原因，才会导致大量的诉讼案件。

所谓“不知者不怪”，既然当事人双方均不愿意让别人知道自己真实的意图，就更谈不上受欺诈的情况了。

因此，我们在审查证据材料时，除非有充足的证据证明当事人故意隐瞒重要事实，否则，就不得轻易怀疑当事人提供的证据材料的真实性。