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有关德国侵权法一般条款的思考吴洁南京理工大学上传时间:2002-10-30关键词: 侵权行为法经过一系列的收集资料和小组的集体讨论，我们形成了初步的体系和观点。
由于分工不同，我现在仅就我所负责的德国侵权法这一块谈一谈进展和疑问，以及我个人一些粗浅的看法。
我们课题组的题目是侵权法的一般条款，关于什么是一般条款，大家也有不同意见。
关于一般条款的概念基本没有什么争论。
所谓“侵权法的一般条款”是指在成文侵权法中居于核心地位，作为一切侵权请求之基础的法律规范。
[1]一些观点认为只有像法国法规定的才是一般条款，德国的列举式不是一般条款。
其原因可能在于法国法的概括性规定囊括了一般侵权行为和特殊侵权行为的规则原则，但德国的823条和826条仅为对一般侵权行为之概括规定，对于特殊侵权行为应适用无过失责任原则的情况则并无概括性规定，而是仅仅以特别条款的形式出现，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款了。
由于是小组集体结论，所以再我们的报告中认为只有法国法有一般条款，而德国法的列举式则不能称为一般条款。
但就我个人而言，我更倾向于承认两者都是一般条款，只是规定的方式不同而已，法国的规定为一般条款毫无疑问，但不能因此而否认德国列举方式的高度概括性，两者并不矛盾。
德国法的列举式诚然不包括特殊侵权行为，但对于一般侵权行为的总体规则则是精细而概括的，这也完全不同于英美法的完全列举方式，我们可以把特殊侵权行为作为特殊条款加以规定。
而且随着社会的发展，各种情形不断出现，我们就可以通过这种立法方式不断加以补充，而不会存在一般条款和特殊情形的冲突，也维护了法律的稳定性。
解决了这个问题，下面的工作才可以展开。
德国民法典对于一般条款如此进行三层建构：第823条：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任。
违反保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。
依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题德国机动车民事责任之规定及其对我国立法的借鉴郑冲全国人大法工委研究室一、德国关于机动车民事责任的法律规定德国对机动车在道路交通事故中的责任主要由《道路交通法》规定,除此之外也适用《民法典》中的有关规定。
依照德国的《道路交通法》,在确定机动车在道路交通事故中的责任时,需要从以下几个方面来考虑,即( 1)机动车持有人的责任(第7条) ; (2)机动车驾驶人的责任(第18条) ; (3)受害人的责任(第9条) 。
(一)机动车持有人的责任。
德国《道路交通法》第7条规定,因运行机动车(包括挂车,以下均同)而致人死、伤、健康受损或导致物受到损坏的,机动车的持有人有义务赔偿受害人由此所产生的损害。
此种赔偿责任只在事故系因不可抗力造成的情况下方可排除。
从这项规定可以看出,机动车持有人所承担的责任是危险责任,也即只要因运行机动车造成损害,机动车持有人就必须承担责任,在此并不考虑有无过错,所以又叫作不与过错相关联的责任。
危险责任是德国法中的概念,通常被视同于或认为其属于无过错责任 [1],但德国法学界通常将其称作“不与过错相关联的责任”,更显精确。
危险责任伴随上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题着现代社会中的技术发展而产生,是为适应现代社会生活中所出现和不断增加的合法的危险源而产生的一种新的责任形式,它与传统民事责任的最大区别就在于不与责任人是否具有过错相关联,而完全只基于如下情况要求承担责任,即因为合法地使用、运行或运营某种物品、工具或设施(如药品、机动交通工具、核电站、化工企业等等)而产生可能造成损害的危险,因为对这类物品、工具或设施的使用、运行或运营均属于特别的危险源,在现有技术条件下无论怎样注意也无法避免可能由此产生的损害,而对这类物品等的利用又是现代社会所需要且为法律所允许的。
因此,根据“谁受益,谁担责”的报偿理论,凡为自己的利益而造就出此种危险源的人,必须对由此造成的损害承担责任。
中德侵权责任法一般条款比较摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。
在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。
关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错一、一般条款众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。
在侵权法上也一样。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。
那么侵权责任的一般条款究竟是什么？（一）侵权责任一般条款的两种模式杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。
该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。
《埃塞俄比亚侵权责任法》②和欧洲统一侵权法③采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。
这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
德国侵权法读后感读完德国侵权法，就像经历了一场在严谨规则迷宫里的奇妙探险。
首先得说，德国人的严谨在这部法律里那体现得是淋漓尽致。
就好像每一个侵权行为和对应的责任都被放在一个个精准的小格子里，不容许有一丁点儿的模糊。
这和我们平时那种“大概、差不多”的感觉完全不一样。
比如说，对于侵权行为的界定，那细致程度就像用显微镜在看东西。
不像咱们平常觉得，“他好像伤害到我了”这么笼统，人家德国侵权法会明确到哪种具体行为、在什么特定情况下、造成了何种确切的损害，这才算是侵权。
这让我感觉德国人在制定法律的时候，就像是一群超级精细的工匠，每一个条款都是精心雕琢的艺术品。
再讲讲里面的责任承担部分吧。
这可真是个复杂又有趣的体系。
感觉就像是在玩一个超级复杂的拼图游戏，每一块都有它特定的位置和作用。
不同的侵权情形对应着不同的责任方式，而且还考虑到了各种各样的因素，什么故意、过失的程度啦，损害的范围和类型啦。
我有时候就在想，这得是多少个聪明的脑袋凑在一起，经过多少次激烈的辩论才想出来的啊。
而且，这些规则的存在，感觉就是要让每一个侵权者都能精准地“对号入座”，承担他该承担的责任，多一分少一分都不行。
这就像是在一个公平的天平上，两边必须要绝对平衡。
不过呢，这种严谨细致也是有它的“小脾气”的。
对于我们这种习惯了相对灵活法律思维的人来说，刚接触德国侵权法的时候，就像是突然闯进了一个充满复杂机关的城堡，到处都是让人眼花缭乱的规则和条款。
有时候为了搞清楚一个简单的侵权问题，得在那些条文里绕来绕去，感觉脑袋都要转晕了。
就好比本来只想找条小路去隔壁村，结果发现德国侵权法给你提供的是一张布满密密麻麻线路的超级大地图，得费好大劲儿才能找到自己要走的那条路。
但是，你又不得不佩服这种严谨性背后的智慧。
因为这种精确的法律规定，在处理侵权纠纷的时候，就像一把超级锋利的手术刀。
它能够精准地切割开复杂的案件事实，把权利和责任分得清清楚楚。
在德国这样一个法治高度发达的国家里，这种侵权法体系就像是支撑起整个社会公平大厦的坚固基石。
德国侵权法读后感德国侵权法，就像一个神秘而严谨的法律迷宫，在我一番探索之后，那叫一个感慨万千啊。
刚接触德国侵权法的时候，我就感觉像是被丢进了一个到处都是规则和细则的大森林里，每棵树（规则）都长得又高又直，而且还密密麻麻的。
这法律规定得那叫一个细致，细致到让我觉得德国人在制定侵权法的时候，是不是拿着放大镜在找生活中可能出现的每一种侵权的小缝隙呢？比如说，在界定什么是侵权行为的时候，那标准就像是一把精确到毫米的尺子，量得可准了。
我印象特别深的一点是，德国侵权法对于过错的认定。
这就好比是在判断一个调皮捣蛋的小孩到底是不是故意干坏事一样。
他们有主观过错和客观过错之分，就像是从小孩的内心想法（主观）和他实际做出来的调皮事儿（客观）两个方面去判断。
这种双管齐下的方式，虽然看起来有点复杂，但仔细想想还挺有道理的。
就像你看到一个小孩把邻居家的花盆打碎了，如果他是故意跑过去踢倒的，那这主观上就很坏；但如果他是不小心被石头绊倒然后碰倒花盆的，那主观和客观情况就不一样了，在德国侵权法里这两种情况的处理就会有区别。
还有啊，德国侵权法里的损害赔偿规定也很有趣。
它就像是一个精心调配的药方，针对不同的“病症”（侵权损害类型）有着不同的“用药剂量”（赔偿金额）。
这里面考虑的因素特别多，什么受害人遭受的实际损失啊，侵权人获得的利益啊之类的。
这就好比是要把整个侵权事件当成一个经济账本一样，算得清清楚楚。
比如说，要是一个公司的商标被侵权了，那这个赔偿就得把公司因为侵权而少赚的钱、名誉受损后的恢复成本等等都算进去，不能含糊。
不过呢，这德国侵权法也有让我觉得有点头疼的地方。
就是它的复杂性有时候真的会让人感觉像在解一团乱麻。
对于普通老百姓来说，可能理解起来就有点费劲了。
我就想啊，要是我是一个普通的德国公民，不小心卷入了一个侵权纠纷，估计得先找个律师好好给我讲讲这其中的门道，不然自己看这些法律条文，估计得看得云里雾里的，就像在雾里找路，根本不知道哪条是正确的。
反思不法归责中的“特别认知”以德国相关学理为参照喻浩东*内容摘要：考察行为人的特别认知对于不法归责的实质作用，对于重新认识故意与过失、正确界定“制造禁止风险”及反思刑法归责模式具有重要的理论意义。
否定特别认知对于不法成立具有影响的规范主义观点，其结论和论证均不能自圆其说。
目的主义和客观归责论均试图在统一的归责模式下来论证特别认知对于不法成立的意义，但要么存在主观优先的方法论问题，要么无法消解体系内部的矛盾。
要正确认识特别认知在不法归责中的相关性，需要以法益保护中的“制造禁止风险”为链接，使特别认知这一存在要素成为规范 体系的评价对象。
在理解“制造禁止风险”时，两对误解亟待澄清：一是风险是否存在和风险是否容许不可混淆，二是过失犯和故意犯存在不法构造上的本质差异，不可适用统一的归责模式。
故意犯以“行为人的实际认知”支撑主观不法的成立，因此当行为人基于特别认知开启风险实现可能时，就制造了禁止风险。
过失犯中行为人的特别认知不能产生特别的注意义务，特别认知的存在不能证立义务违反性的成立，仅当注意义 务要求行为人避免特别认知到的法益风险时，才可能成立过失不法。
关键词：特别认知；故意；过失；制造风险；实现风险中图分类号：D924 文献标识码：A文章编号：2095-7076(2018)03-0093-20DOI: 10.19563/ki.sdfe.2018.03.010一、问题意识在探讨刑法归责问题时，常常涉及这样一类案件，即当行为人认识到了一般人没有认识到的特别 风险或拥有一般人所不具备的特别知识时，原本从一般人视角出发认为不可归责的结论，到具备“特别 认知（Sonderwissen)”的行为人这里就会改变。
例如：【案例1】A劝B去坐飞机旅行，A清楚地知道B将要乘坐的飞机上安装有炸弹，结果该飞机因爆炸 而失事，B死亡①。
【案例2】E用枪打伤0,之后0被送往医院救治。
当夜，恐怖分子K放火焚烧了该医院，0因室息而 死。
论安全保障义务【摘要】安全保障义务制度对当代社会具有十分重要的意义，但是我国安全保障义务理论起步较晚且未形成统一的。
因此，本文主要针对医疗保障安全保障义务的一般理论，试图搭建起完整的理论框架。
本文从安全保障义务的理论溯源和法理依据出发，科学的界定了安全保障研究性义务的内涵。
其次，对违反安全保障义务的责任属性作出明确，并具体探究了归责原则和构成要件。
最后，针对我国安全保障法律义务的立法现状作出分析，提出合理化建议。
【关键词】安全保障义务；侵权责任；立法体系引言安全的义务来源于大陆法系保障一般安全注意义务和英美法上的安全注意义务，对交易及活动相对人的人身和财产的保护有着重要的价值。
正如所述台湾地区学者王泽鉴所言："此等义务安全保障义务的形成实则是对充满危险的现代社会的反动，对向来专以保护私有财产为宗旨的司法体制的省思。
"安全保障义务为社会不特定公众创造了一个安全的生活环境，使其人身财产安全免于不明危险的威胁而非仅为某些特定主体的利益而服务。
但是，近几年，随着社会经济政策的迅猛发展，激起了诸多的社会安全问题，给人们的人身和财产造成了重大损害。
然而，各地法院对同类案件的判决结果又不尽相同，既影响了当事人的自身利益，也有违归口法律统一的法治的严谨性。
于是，关于安全保证义务的相关问题，最高人民法院出台相关政策了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》，对违反安全明文规定保障自愿责任问题做出了明确规定，它适应了经济、社会发展的需要，对于我国的违反安全管理维护保障义务责任理论发展，风险保障权利人的合法权益，具有极其重要的里程碑意义。
20__年出台的《侵权责任法》对几种典型行为违反安全保障义务的的归责作出了进一步明晰。
但其相关问题亦亟需我们进行深入的探究，即安全保障义务的内涵、法理依据是什么；安全保障义务的法律性质、责任形式、构成要件等问题并加以明确的规定；安全管理保障义务的经验医疗保障仍然不足，假说研究还理论有待于继续深化。
中德侵权责任法一般条款比较摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。
在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。
关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错一、一般条款众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。
在侵权法上也一样。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。
那么侵权责任的一般条款究竟是什么？（一）侵权责任一般条款的两种模式杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。
该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。
《埃塞俄比亚侵权责任法》②和欧洲统一侵权法③采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。
这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
浅谈德国民法法律行为理论对中国的影响在《德国民法典》中，法律行为内容的有效需要符合法律规定的行为类型、不能违反禁止性条款，不能违背善良风俗，这是法典中明确要求的，也是经过实践的锤炼留下的精髓，但是我国《民法通则》也能自成一说。
文中主要以法律行为内容有效性这个切入点，对比了德国民法和我国民法在对待法律行为内容这个具体问题上的态度以及背后所牵涉到的法律文化，并讨论出《德国民法典》对我国民法未来的发展有怎样的借鉴作用。
作为大陆法系的代表国家，德国的成文法造诣无疑是令人惊艳的，而《德国民法典》的编纂，不仅给欧洲各国的民法发展产生了深远的影响，而且也给包括中国在内的许多国家和地区提供了模式化的可借鉴成果。
一、读此书的收获(一)读《德国民法通论》，可以了解比较法学的重要性。
纵使学习16门核心课程，基本上了解了我国法律体系，但是对于外国的法律知之甚少。
在我国各部门法中，民法的发展是势头最好、最成熟的，盖因民法与人们日常生活联系紧密，所以需求甚笃。
然而我国民法借鉴德国民法尤为深刻，并且在不久的将来，还会将德国民法中未引进的法律术语和法律知识加以讨论并有选择地移植到我国民法范畴中。
《德国民法典》经过历史的沉淀，留下了精髓，我国能运用比较法学这一研究方法从中对比出差异，从而找到适合我国民法发展的途径，是受益无穷的。
(二)读此书，更能感知民法法典化的迫切性。
我国民法领域一直在筹备法典，以期待民法的进一步发展。
《德国民法典》中民法领域各方面法律法规都是内容系统、联系紧密、逻辑清晰的，对于民事活动和民事权利救济都有着全面的理论和实践意义，这是中国民法目前所不能达到的高度，值得借鉴。
(三)学习法学，就应该思维活跃，不能在字里行间的固有方圆中，可以跳出思维桎梏或者换个思考角度。
法律条文往往惜字成金，如果思维僵硬，就不能深刻理解。
如《德国民法典》第134条：“本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。
”这条因为规定明确，很少被人注意，但这条规定需要对照法律的每一个具体的禁止规定，看它所规定的具体情况有什么样的法律后果，这在一定程度上，此条文带有一定指导性，并涉及到很多条文，稍有忽略就会被遗忘，对于学习法学，尤为不利。
《福建论坛·人文社会科学版》2009年第11期摘要：我国目前未有不作为侵权责任的明确、集中立法，这难以应对现实生活中复杂多样的不作为侵权案。
为解决这一困境，文章在介绍德国一般安全注意义务的先进做法基础上，提出了我国确立不作为侵权责任的三点建议，即设立不作为侵权责任的一般条款、拓展作为义务的范围及丰富责任承担的方式。
关键词：不作为侵权责任；一般安全注意义务；立法建议中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1671－8402(2009)11－0175－05不作为侵权责任是指行为人因其过错应作为而不作为所应承担的侵权法上的责任。
也就是说，行为人负有为他人权益实施积极作为的合理注意义务，却未尽此义务，导致他人权益损害，行为人因此须承担相应的侵权责任。
可见，在不作为侵权责任中，作为义务十分重要，没有作为义务即无不作为侵权责任。
大多数国家是从作为义务入手来课加不作为侵权责任的，故本文主要围绕着作为义务和相应责任承担展开探讨。
一、我国关于不作为侵权责任的做法我国目前尚没有关于不作为侵权责任的明确提法和集中立法，有关不作为侵权责任的规制主要散见于民法通则、具体法律规范或司法解释的若干条文中。
（一）民法通则之规定我国民法通则第106条规定的“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，是关于过错责任的一般条款，它并没有明确指出不作为可以构成侵权行为，应承担侵权责任。
然该通则第125条、第126条列举了两种主要的不作为侵权责任情形，即地下工作物致害责任和建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致害的侵权责任。
可见，我国民法通则中侵权法部分的一般规定过于简单，没有明确不作为侵权责任的地位。
而且其所列举的作为义务过于少，只限于公共场所施工者、建筑物的所有人或管理人的作为义务。
虽然我国还有一些零星的具体法律法规，如《消费者权益保护法》、《铁路法》、《消防法》等，规定了行为人的作为义务，但其原则性、号召性的规定较多，可操作性不强，且适用范围受限，无法为现实生活的一般不作为是否构成侵权提供判断依据。
立法的不足减轻了行为人在社会生活交往过程中需要依诚信尽到的合理注意程度，不能促进行为人为他人或社会的利益而进行必要的积极作为，难以公平地处理因社会时代变迁而引发的复杂多样的侵权纠纷，这使我国侵权法受到了现实生活要求的严峻挑战。
（二）司法解释对安全保障义务制度之规定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司释》）第6条规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或者其他组织的安全保障义务。
安全保障义务人未尽此等义务，＊本文系作者主持的国家社科基金项目《不作为侵权责任》（项目编号：08CFX021）阶段性研究成果。
作者简介：杨垠红（1977-），女，法学博士，福建师范大学讲师，中国人民大学民商事法律研究中心兼职研究员，从事民商法研究。
不作为侵权责任立法之思考———德国一般安全注意义务对我国的借鉴杨垠红□175《福建论坛·人文社会科学版》2009年第11期若直接造成他人人身权益损害，应承担直接的赔偿责任；若导致被保护人因第三人的加害行为而受有损害，应承担补充责任。
补充责任是一种顺位补充，受害人得先向直接侵害人要求赔偿，义务人承担责任后享有追偿权。
该司法解释的出台彰显了人文主义的关怀，体现了对人的生命、价值的尊重，填补了侵权行为法关于侵权行为类型的一项空白，为进一步完善我国侵权责任法奠基了比较好的基础。
但是它只是对安全保障义务的尝试性规定，其缺陷仍是明显的：第一，由于该司法解释只针对人身损害赔偿问题作出，所以其保护范围太窄，仅为人身权益，不包括财产权益。
第二，其规定的安全保障义务内容缺乏相应的确定标准和详细的类型化，可操作性较差。
第三，其中单一补充责任的设置欠妥，因为安全保障义务人未尽合理的积极保护义务，受保护人因第三人的侵害行为而遭到损害的情形，并不是某种单纯的侵权类型，它所涉及的情形是相当复杂的，单一补充责任的规定难以公正地应对实践中变化多样案件。
（三）侵权责任法草案之规定《侵权责任法草案》（二次审议稿）（以下简称侵权责任法草案）第35条则明确了特定者的作为义务，及违反该义务的责任。
该条指出：“旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
在前款规定的公共场所因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。
管理人未尽到安全保障义务的，承担相应的侵权责任。
”可见，该草案对承担安全保障义务的主体作了不同于《人身赔偿司释》的规定，仅限于旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人，而删去了“其他社会活动者”这一更为广泛的主体。
在涉及第三人介入时安全保障义务人责任问题时，该草案没有明确指出是怎样的侵权责任，到底是连带责任，还是按份责任，抑或补充责任，学者们仍有不同的看法。
［1］虽然如此，但这可以看作是一个的进步，似表明立法者对第三人介入时安全保障义务人责任类型持有更加宽容的态度，允许连带责任、按份责任等的适时纳入。
然而其模糊不清、模棱两可的措词无法为司法实践提供准确的指导，可能导致司法断案的犹豫不决、司法审判的不一。
综上观之，我国关于不作为侵权责任的规定只是一些具体的规范，既没有概括统一的立法，有的效力层次比较低，且存在不少的缺陷。
故我们有必要借鉴他方之石，为我所用。
在有关规制不作为侵权责任的做法中，德国的司法操作最值得参考。
二、德国法上不作为侵权责任之阐释在德国司法上，一般安全注意安全义务（Verkehrspflicht）（以下简称安全义务）确立，对不作为侵权责任的认定起着相当重要的作用，它扩大了不作为责任的范围，并成为不作为侵权责任判定的一般依据。
安全义务在德国法上已历经百年，发展得比较完善，大陆法系许多国家以此为鉴做出类似的规定。
（一）安全义务的概述安全义务是由诚信原则直接催生而出的。
它是侵权行为法因应变化着的社会观念的一种重要手段，也是法律漏洞补充的重要工具。
现代社会的价值观念不断发生变化，相对稳定的法律往往难以跟上变化的现实，于是便从诚实信用原则衍生出“安全义务”，通过法官的创造能动活动维持了侵权行为法的开放性和适应社会性，以弥补侵权行为法之不足，顺应社会价值观念的发展，满足社会进步对侵权行为法的要求。
在民法中创设发展安全义务概念，其主要目的在于遵循契约、法律及先行行为等既有的、应作为的命令规范基础上，希望能在各种法定的间接侵权行为责任之外，于更广泛的基础之上，奠定“间接侵权行为责任”或是“不作为责任”发生之基础，［2］从而使法官能籍此适机地处理各种“疑难杂症”。
安全义务的内容虽然很广，但其具体确定应遵循以下一些基本原则：［3］（1）个案分析原则。
安全义务不能一般或笼统地予以确定，而是需要根据个案的具体情况加以确定。
（2）一般认知原则。
损害只是一种一般性的社会生活危险的，则受害人被视为自己可以预见到该危险并加以防范，受害人未合理防范遭致损害的，由自己承受该损害后果。
（3）期待性原则。
安全义务仅限于“一个明智的、考虑周到的、在合理范围内的谨慎的人所应采取的必要的且足够的防止他人受损的措施”，这是一个合理、可期待的标准，而非一个周密无缺的保护义务标准。
176《福建论坛·人文社会科学版》2009年第11期（4）相当性原则。
在危险实现的可能性、损害的严重程度和降低危险所需要的费用之间应有一个适当的关系。
如果防止危险所花费的成本远高于可能发生的损害结果，则法律不会要求当事人耗费如此大的代价。
除了上述基本原则外，还有一些具体因素会影响法院对安全义务的确定。
如受害人的自我保护能力越弱（老人或儿童），义务人所应尽到的安全注意义务程度就越高。
危险越可能被识别、越可能发生、所危及的权益越重、所可能造成的损害后果越大，则当事人越可能负有安全义务，其负的义务可能越重。
行为人赢利越大，承担的义务就越重。
（二）安全义务的主要类型1、根据侵权行为主体的不同所做的分类根据行为主体身份的有别，安全义务会课以不同程度的注意义务，更好地平衡强势与弱势群体之间的利益，实现实质公平。
迪特尔·梅迪库斯曾指出，过失的注意标准可按照对行为作出评价的人的交易范围进行区分。
例如，汽车司机应尽普通汽车司机的注意，行人应尽（较小的）普通行人的注意等。
但按交易圈子类型化也不是以个人所能履行的给付为尺度。
例如，如果一名医生承担一项困难的、要求具有专门知识的治疗，则其必须尽相应的专科医生之注意。
此外，还可根据人们的给付能力对安全义务的标准做出一定的调整，青少年人、高龄人和残疾人，这些人仅应尽通常能够期待这一年龄组别或者这一残疾程度的人所能尽到的注意。
但相较于上述各个组别的标准而言，个人的给付能力较弱的，不因此而得到宥恕。
［4］2、根据义务产生的场合不同所做的分类耶瑟教授认为，根据产生场合的不同，安全义务可以分为以下三类：其一，社会生活设置者责任，如公共街道、公路、广场、水陆交通工具、建筑物、商店、营业及竞技等事故的责任；［5］其二，事物支配者责任，如不动产、机械或车辆的管理或使用的事故责任；其三，为危险职业或危险事业活动或使危险流通物的责任，例如医师、仓库经营者、手工业者、建筑业者等，因欠缺特别技能或考虑或欠缺职业上的注意义务而导致损害的情形。
［6］王泽鉴教授则认为，安全义务可以分为：其一，因为自己行为导致发生一定结果的危险而负有防范的义务，例如挖掘水沟，应为之加盖或采取其他必要措施；其二，开启或维持某种交通或交往而负有防范危险的义务，如在自家庭院举办选举造势酒会，应当防止腐朽的老树砸伤宾客；其三，因从事一定的职业或者营业而承担防范危险的义务，例如百货公司应采取必要措施防止安全门被堵塞。
［7］3、根据义务来源依据不同所做的分类［8］依据产生义务的依据不同，可以将安全义务分为法定与非法定的安全义务。
前者指已经成文化的安全义务，例如由《铁路法》、《公路法》、《食品法》等所法定化的安全义务。
后者主要指由法院在审判实务中发展而来、尚未上升到成文法层面的安全义务。
结合德国的判例学说，非法定化的安全义务可以分为以下几类：（1）因开启公共交通而产生的安全义务。
（2）因实施职业活动而产生的安全义务。
（3）因保有危险动产而产生的安全义务。
（4）因社会性密切关系而产生的安全义务。
在紧密的生活共同体或者危险共同体中，人们之间产生了在危急时给予帮助的信赖，使得相关当事人间负有监督、保护、帮助、照顾等义务。
（5）因实施先行行为而产生的安全义务。
这里的“先行行为”被理解为“先行危险行为”，且该行为必须是合法的。
（6）因合同约定而产生的安全义务。
