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商法总论重点笔记第一章商法概述第一节商法的概念和特征【重点】一、商的概念（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】1.固有商（第一种商, 绝对商）: 直接媒介财货交易的基本商行为, 包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。
2.辅助商（第二种商）: 间接以媒介货物交易为目的的行为, 是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。
3、第三种商: 不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的, 但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动, 如银行、融资、信托、承揽、加工等。
4、第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业, 如广告宣传、人身与财产保险等。
（二）商：经商业登记的商主体, 在法律规定的范围内, 所从事的一切营利性活动。
商的四要素: （1）经登记的商主体（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（三）在法学上判断商的标准有两个方面:第一, 经营。
经营有两个要素, 一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。
所谓商事, 是指一切以营利为目的的营业活动的总称。
第二, 商事登记。
看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
二、商法的概念和分类（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段, 由立法机关制定或认可的, 有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的, 法律规范的总称。
商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。
（二）各国概念德国: 主观意义上的商法；法国: 客观意义上的商法；日本: 折衷意义上的商法；中国: 主要从商法的调整对象来解读商人概念。
（三）商法的理论分类1.形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构, 商法典。
实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一, 不一定存在以商法命名的法典, 如商事单行法、商法规范, 甚至是判例或国际公约。
【市场经济国家】2.商公法: 公法上关于商事的法律规范的总称, 如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称, 如商法典、商事习惯法、单行法第二节商法的特征【重点】（一）规范的重点是商人的营利活动商人从事商事交易活动的目的主要在于营利, 商人追求利益是社会经济发展的重要动力,承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。
第一章商法概述第一节商法的概念和调整对象本节要解决四个问题一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象一、商的概念词义学上：通财鬻货曰商经济学上：W—G—W，G—W—G文化意义上：哪里有商业，哪里就有文明法学意义上：四种商1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。
（流通领域）2. 第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。
（运输、仓储、商事中介）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。
（金融和生产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。
（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。
经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。
所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。
第二，商事登记。
看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性活动。
二、商法的概念1.定义:商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商人及商事活动的的法律规范的总称。
2. 分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②广义商法（国际∪公法）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④大陆法系商法英美法系商法⑤商事主体法商事行为法三、商法的特征1.兼容性。
商法是私法，却兼有公法的性质。
任意法兼强行法组织法兼行为法德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。
2.技术性：商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。
3.营利性：商法调整行为具有营利性。
4.国际性：所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。
5.发展性。
四、商法的调整对象第二节商法的演进本节包括三个问题：一、商法的起源——欧洲中世纪的商法二、近代商法的形成三、现代商法的发展一、商法的起源——欧洲中世纪的商法商业的发展城市的兴起城市法商人团体的形成商务机构的诞生商事规范体系商业制度的形成商业联盟的章程条例法商业观念的改变商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。
商法学总论（一）第一编总论第一章商法概述第一节商法的概念、特征与调整对象一、商法的概念的分类在商法学中，商法可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。
所谓形式意义上的商法，是指在采取民商分立的立法体例的国家中，以“商法典”命名的法律。
所谓实质意义上的商法，是指以商事法律关系为调整对象的所有法律规范总和，无论其是否冠之“商事”之名。
实质意义上的商法，有广义和狭义之分。
所谓广义上的商法，包括国际商事法和国内商事法。
国内商事法，既包括具有公法性质的商事公法，也包括具有私法性质的商事私法。
狭义上的商法，仅限国内商事私法。
从内容上看，商法可分为商事主体法和商事行为法。
eg.保险合同法是私法，保险业法是公法。
二、商法的含义一般认为，所谓商法，亦称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。
所谓“商事关系”是指商事主体因其商行为中形成的权利义务关系。
历史背景、经济法与民法之争、问题之所以为问题三、商法的调整对象商法的调整对象应为商事法律关系。
（一）商事法律关系的主体至少有一方为商人。
（二）商事法律关系是指基于商行为而产生的权利义务关系。
（三）商事法律关系的本质特征是营利性。
（四）商事法律关系是私法性质法律关系和公法性质的法律关系的混合体。
eg.证券发行、注册制（行政许可经营、内幕交易、security regulation 证券管理法）四、商法的特征商法具有以下特征：（不同之处）（一）技术性伦理性红绿灯、靠左右走、超越价值、文化观念、意识形态票据中的技术、支付不动产物权——本国特色（二）国际性（三）公法、私法兼容性（四）变动性最前沿的活动“急先锋”商事终端发生了变化第二节商法的立法模式与基本原则一、商法的立法模式（一）民商分立的立法模式所谓民商分立的立法模式，是指在《民法典》之外另行制定的《商法典》，并以《商法典》统领该国的商事法。
1.客观主义立法模式商事法的客观主义立法模式，又被称为商行为立法模式，是指法律首先界定商行为，然后在商行为的基础上推导出商人的概念，并进而确定商法的调整范围，即凡从事商行为的人，无论是否为职业商人，均受商法的调整。
第一编商法总论第一章商法的基础一、商法的概念与特征（一）“商” （commerce）的含义1、一般常识上的“商”☆早期人们对“商”的朴素认识：商品的相互交换和互通有无☆现代人们对“商”的一般理解：一种以营利为目的的活动。
2、经济学意义上的“商”•“商”是指现代社会生产过程中的某一部分经济活动（即商品流通活动）。
它是沟通生产与消费的中间环节，或称买卖。
•经济学意义上的“商”为狭义上的“商”。
3、法律意义上的“商”•即广义上的“商”，不仅包括流通领域，也包括生产、消费等领域。
•法律意义上的“商”：以营利为目的，直接或间接从事的、主要表现为经营活动的行为总称。
“经营活动”的主要标准：第一，包括两大要素：一是以营利为目的；二是营业行为。
第二，通常须商事登记。
多数国家看经营活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
（二）商法的概念1、商法的定义•我们认为：商法是调整商事关系（主要是商事交易主体在其商行为中所形成的关系）的法律规范的总称。
2、商法的分类（1）形式意义上的商法和实质意义上的商法（2）广义的商法和狭义的商法•我国尚不存在形式意义上的商法，但实质意义上的商法已经大量存在。
•私法中存在公法因素的现象明显地体现在商法中，但不是主流。
•[德]海曼：“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，它还不能从根本上改变商法的私法属性。
”（三）商法的特征1、规制对象的营利性•商法与民法不同，民法侧重于保护民事主体的一般利益，而商法侧重于保护商主体的营利。
•注意：这种营利性特征并不代表着商法指导人们如何营利，也不表现为商法规范本身的营利性，而仅仅只是从法律上构建一个自身营利的组织（商人）或规范其以营利为动机的商事行为。
2、复合性（兼具公法和私法的特性）•即作为私法的商法兼具有某些公法的性质，输入了很多强制性的公法规范。
•德国法学家德恩：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。
” •这种复合性（或称“商法的公法化”）并不意味着改变了商法的私法属性，只能说明私法和公法的相互渗透。
第一编商法总论第一章商法概述商法的基本原则的具体内容【论述可能】（一）促进交易自由原则基本含义：只要不违反公共政策或强制性法律规范，行为人（当事人）即可自由决定其商事事物。
体现在三个方面：A契约自由。
指当事人是否订立合同及合同的形式、内容等，都取决于当事人的意愿。
B企业自治。
经济自由主义反映到商事组织法中则体现为企业自治，现代企业的重要标志之一就是其高度的自治性，具体体现为企业设立自由、企业经营自由、企业管理自由。
C市场自律。
是指市场的参与者自己组织起来并对自己进行管理。
三种模式：政府监管模式；自律型监管模式；或者在政府监管主导下的自律模式，或者在自律监管主导下的政府监管模式。
（二）维护公平交易原则公平交易原则是指，商事主体应本着公平的观念从事商事交易行为，依法正当行使权力和履行义务，并在商事交易活动中兼顾他人利益和社会公共利益。
体现在：A商事交易主体的法律地位平等B诚实信用（三）交易边界，提高经济效益原则其最终目的是为了更多营利。
该原则主要内容：A交易便捷B短期时效C格式化交易规则（四）鼓励交易，确保交易安全的原则鼓励交易：是指商法通过一系列的制度设计和制度安排，鼓励商事主体积极从事商事交易活动，并确保其交易活动的安全。
其内容主要有：A交易明确B禁止欺诈和不正当竞争行为C对商事交易实施积极、适当干预（C中包括：a公示主义。
是指商事主体在一张商法规定从事商事交易活动时，应当公开交易中公众应当知晓的重要事项，以增强市场的透明度。
b强制主义。
是指国家通过公法手段对于商事关系施以强制性影响和控制。
c外观主义。
是指以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。
d严格责任。
是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。
）【论述可能：股票与债券的关系（根据PPT整理）】股票：指股份公司公开发行的、用以证明投资者股东身份和权益，并据以获得股息和红利的凭证。
债券：指政府、金融机构、公司等发行人为筹集资金而向投资者发行的，约定一定期限还本付息的有价证券。
二者主要区别：（1）法律属性不同。
股票是出资人具有股东资格和享有股权的凭证；债券实质上是筹资人与投资人确立债权债务关系的凭证，二者间是债权债务关系。
（2）法定权利义务不同。
持股人有权依法参与股份公司的经营管理，有权分得股利和剩余财产；持券人有权按期取得利息、收回本金，但无权参与公司的经营管理。
（3）期限要求不同。
股票是永久性证券，无到期日，一般不允许退股，公司依法回购股份是例外；而债券存在期限，有长期、中期和短期债券之分，且到期应还本付息。
（4）收益性不同。
股息收益不稳定，除优先股外一般无固定股息率，投资者收益与企业经营状况密切相关；而债券收益具有稳定性，持券人到期按预定的利率取得收益。
股票债券法律属性股权凭证债权债务凭证法律权义参与经营、分得股利和剩余财产按期取得利息、收回本金，但无权参与经营期限要求永久性无期限，一般不允许退股有期限，到期应还本付息收益性不稳定，与企业经营状况相关稳定性，到期按预定利率取得收益1、商法的特征（特别是营利性）1营利性本质特征商事主体通过商事经营活动取得经济利益的特征。
2技术性3多变性4公法性包含政府公权力5国际性指商法是具有国际性的国内法，具有开放性。
2、商法与民法的关系问题1）都调整商品经济关系，但调整的侧重点不同。
民法通常主要调整简单商品经济，商法则主要调整发达的商品经济，民法反应了简单商品经济的规律和要求，而商法则反映了发达商品经济的规律和要求。
2）都属于私法范畴，都是以平等主体之间所发生的经济关系为调整对象，但调整的具体内容不尽相同。
民法调整平等主体之前的财产关系和人身关系，商法则调整平等主体之间的财产关系。
3）商法和民法在私法中地位不同。
民法是私法的主要组成部分，在私法中处于核心地位。
4）商法和民法适用范围不同。
商法只适用于商事主体和商事行为，而民法则提供了适用于整个私法系统的原则制度。
5）民法是纯粹的典型的私法，商法则以私法为主体，同时兼有公法性内容，其调整的关系兼具平权和不平权两种内容。
民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主，同时兼具公法规范，是兼私法规范与公法规范之体系。
3、商法的渊源有哪些种类（特别是商事习惯承认国际惯例不承认国内惯例）1 制定法2国际条约3商事习惯4立法解释和司法解释5商事自治规则第二章商法基本制度1、商事主体的概念指商事法律关系的主体，是指依法参加商事法律关系，以自己的名义从事商事经营活动，享有权利并承担义务的人。
特征：A权利能力与行为能力的特殊性。
B以营利为目的。
C权利义务的法定性。
2、商事主体的资格取得须依法经过国家的特别授权程序，如履行工商登记手续3、商事主体的分类1）按商主体的组织形态不同，分为商个人、商法人和商合伙2）按法律设定的具体要件、程序和方式不同分为法定商人、注册商人和任意商人3）按商事主体的法律状态和事实状态不同，分为形式商人、固定商人、拟制商人、表见商人4）按商事主体经营规模不同，分为大商人和小商人5）按商事主体经营范围不同，分为制造商，加工承揽商、销售商、供应商、租赁商等等商个人：又称商自然人或自然人商人，是只享有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商事经营活动，依据商法享有权利和履行义务的商事主体。
包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。
商法人：指依法设立的、具有法人资格、独立从事商事经营活动、享有权利并承担义务的组织。
商合伙：是指两个或两个以上的合伙人为了实现共同的营利目的，依法或依合同的约定共同投资、共同经营、共享收益、共担风险并经商事登记的商事经营实体。
特征：A合伙人为两个以上。
B商合伙设立的基础是合伙合同。
C商合伙的财产为合伙人共有财产。
D合伙人对商事合伙事务享有平等的执业权。
E合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
个人独资企业与一人公司、商合伙的区分。
一人公司性质还是公司,这个人对公司承担的是有限责任.而合伙企业则是几个人合伙的,对合伙的债务承担的是无限连带责任.个人独资企业则是一个人的企业,相对于一人公司是没有严格的成立条件,没有注册资本限制.也是承担无限责任.4、商行为的概念又称商事行为或商业行为，是大陆法系国家商法理论中特有的概念。
指商事主体所实施的以营利为目的的经营活动。
特征：A商行为主体具有特定性B商行为具有营利性C商行为具有经营性5、商行为的分类（依据、标准）1）绝对商行为与相对商行为2）根据实施商行为的主体的身份及行为的目的不同，分为单方商行为与双方商行为3）根据行为的目的是否直接具有营利性，分为基本商行为与辅助商行为4）根据行为是否能够直接依据商法被确定为商行为，分为固有商行为和推定商行为6、商事登记的概念指商事主体为了设立、变更或终止商事主体资格，依照商事法律法规向登记主管机关提出申请，经登记主管机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。
特征：A目的的特定性。
（获得主体资格/变更已登记事项/终止商事主体资格）B行为的要式性。
C行为的宣示性。
D行为的国家干预性。
种类：A开业登记B变更登记C注销登记设立（取得资格）申请人自领取营业执照或企业法人营业执照之日起获得商事主体资格变更（哪些情形）商事主体因合并、分立、转让、出租、联营或因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、经营期限、股东人数发生变化注销是因为商事主体因解散、歇业、破产、依法被责令撤销等情况登记制度的效力体现1已登记事项对第三人具有对抗效力2应登记事项而未登记，不得以之对抗善意第三人3虚假不实登记事项的效力4商事登记还可产生创设效力、免责效力7、商号权的概念指商事主体依法享有的对其商号的专有权，它主要包括专有权和使用权两个方面。
商号专有权指商事主体排除他人以任何目的而使用相同或相近似商号的权利，商号使用权是指商事主体不受他人妨碍地使用其商号的权利。
使用以登记为前提（与商标不同）第三章公司法律制度1、公司的概念公司是依法设立的以营利为目的的企业法人。
2、公司的类型以不同的标准从不同的角度可以将公司划分为不同类型：（1）根据股东对公司所负责任的不同，可将公司划分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司和股份有限公司。
（2）根据公司国籍的不同，可将公司划分为本土公司、外国公司、跨国公司。
（3）根据公司成立的基础和对外信用不同，可将公司划分为资合公司、信合公司、资合兼信合公司。
（4）母公司和子公司根据公司在控制与被控制关系中所处的地位不同，可将公司划分为母公司和子公司。
母公司，又称控股公司，是指控制其他公司的公司，母公司通常拥有其他公司的资本并能直接或间接地控制、支配其他公司或者享有一定程度的统一指挥权的公司。
子公司是受控于母公司的公司。
子公司，又称从属公司，往往被其他公司参股并受其他公司直接或间接地控制、支配或指挥。
需要指出的是，子公司虽然受控于母公司，但其在法律上和经济上依然是独立的，子公司依法拥有法人资格，并独立实行经济核算，自主经营，自负盈亏。
亦即子公司的法人资格和独立经济地位不因受控于母公司而丧失。
（5）总公司和分公司根据公司在管辖与被管辖中所处的地位不同，可将公司划分为总公司和分公司。
总公司，又称本公司，是指管理统辖其他公司的公司，总公司通常依法首先设立，是管辖全部公司组织的总管理机构，而且支配整个公司的营业活动和资金调配、人事安排等。
分公司是指受总公司职位的分支机构，它通常晚立于总公司设立，也可与总公司同时设立，设立时间视公司需要而定。
分公司是总公司的组成部分，而非独立的公司形态，故其没有独立的章程，没有独立的法人机关，没有独立的财产，也不能独立承担财产责任。
分公司不具有法人资格，直接隶属于总公司，在法律上和经济上均不具有独立性，其从事经营活动的一切后果由总公司承担。
子公司和分公司的不同就在于是否拥有独立的法人地位。
（6）封闭式公司和开放式公司根据公司资本筹措方式以及出资转让方式不同，可将公司划分为封闭式公司和开放式公司。
3、有限责任公司的概念与特征有限责任公司，是指依照公司法的有关规定设立的，股以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。
有限责任公司的特征主要有：（1）鼓动均负有限责任。
（2）有限责任公司资本无需分成等额股份。
（3）公司设立程序简单。
（4）组织机构及设立方式简单灵活。
4、股份有限公司的概念与特征股份有限公司：是指公司将其全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
有限责任公司的特征主要有：（1）资本的股份性（2）组织的资合性。
（3）资本募集的公开性。
（4）责任的有限性。
（5）设立程序的复杂性。
5、二者最大不同。
有限责任公司承担有限责任，股份有限公司全部资本划分等额股份。
