代理词
审判长、审判员：
我依法接受被告商丘中天水泥有限公司（简称“中天公司”）的委托，担任诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。现就本案，发表代理意见如下：
一、本案应属于产品质量损害赔偿纠纷。
1、根据《产品质量法》第2条“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”的规定可知，水泥罐属于产品。
2、原告河南省天宇建设集团有限公司（以下简称“天宇公司”）在民事诉状中称“原告的以上损失皆因被告的散装水泥罐质量不合格所造成”，可见，原告也认为水泥罐是质量不合格产品，但产品是否合格应由质量鉴定机构鉴定，而不是由原告或政府认定。
3、梁园区人民政府安全生产委员会文件（以下简称“梁园区文件”）认为水泥罐无产品合格证，即也认为水泥罐属于产品。
4、《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)“113、产品质量损害赔偿纠纷”也有明确规定。
二、本案应属于因无偿借（使）用合同而引起的纠纷。
1、中天公司与杨替青签订了《小型散装水泥罐使用协议》，根据协议中的明确约定，该协议应属于“无偿借（使）用合同”，因为中天公司没有向杨替青收取任何使用费用。
2、天宇公司在使用水泥罐时，也没有向中天公司或杨替青支付过任何费用，属于无偿使用。
3、承包或出租水泥罐的一个最显著的特征就是“有偿性”，因此，天宇公司和梁园区文件认定中天公司出借水泥罐的行为属于承包或出租明显与《小型散装水泥罐使用协议》的约定相违背，其没有任何证据证明中天公司存在承包或出租水泥罐的行为。
4、《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号) “96、借用合同纠纷”也有明确规定。
5、中天公司将水泥罐出借给了杨替青，天宇公司是如何获得水泥罐的应负有举
证责任，其如举不出充分的证据证明是从中天公司借用的，法院应根据《小型散装水泥罐使用协议》认定天宇公司是从杨替青手中借用的。
三、中天公司不是本案的适格被告。
1、从合同法律关系角度分析，本案主要存在以下法律关系：①中天公司与杨替青之间存在无偿借用水泥罐合同法律关系；②天宇公司与杨替青之间存在无偿借用水泥罐合同法律关系；③天宇公司与死亡职工之间存在劳动合同法律关系；④中天公司与周口市宏征车辆厂（以下简称“宏征车辆厂”）之间存在买卖水泥罐合同法律关系。
根据合同的相对性法律原理，中天公司与天宇公司之间不存在合同法律关系，因此，天宇公司起诉中天公司没有合同法依据。
2、从侵权法律关系角度分析，本案主要存在以下法律关系：①水泥罐的管理者（天宇公司）与死亡职工之间存在侵权法律关系；②水泥罐的生产者或销售者（宏征车辆厂）与死亡职工之间存在侵权法律关系。③死亡职工与天宇公司之间存在劳动工伤的法律关系。
本案中，死亡职工的近亲属有权以侵权为由起诉天宇公司或宏征车辆厂。可见，天宇公司起诉中天公司同样没有侵权法依据。
因此，不管从合同法律关系，还是从侵权法律关系分析，中天公司都不应是本案的适格被告。
四、根据侵权法原理，天宇公司也不是适格原告。
由《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”的规定可知，只有赔偿权利人才有权以侵权为由起诉。
水泥罐倒塌发生事故，受侵害者是死亡职工和其近亲属，只有死亡职工的近亲属（赔偿权利人）才有权以侵权为由起诉，死亡职工的近亲属有权以工伤为由起诉天宇公司，要求天宇公司承担工伤责任；以侵权为由起诉天宇公司，要求其承担施
工现场管理不善的责任；以《产品质量法》为依据，要求宏征车辆厂承担产品质量责任。而天宇公司不是其近亲属，即不是赔偿权利人，其在不是赔偿权利人的条件下，起诉中天公司同样没有侵权法依据，即天宇公司不是适格原告。
五、依法律规定，宏征车辆厂应承担产品质量责任，而不是中天公司。
宏征车辆厂是水泥罐的生产者和销售者，中天公司是水泥罐的买方，天宇公司是水泥罐的使用方和管理方。根据《产品质量法》第2条“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”、第43条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”的规定可知，如水泥罐有质量问题，承担质量责任的是生产者和销售者，而不是买方中天公司。
六、天宇公司作为水泥罐的使用方和管理方，对施工现场负有管理责任，其因对施工现场管理不严，导致的事故，应承担全部责任。
天宇公司作为专业的建设、施工单位，具有多年的施工现场管理经验，其对施工现场负有严格的安全管理责任，对水泥罐的使用、安装、维修、安全检测负有严格的管理责任。水泥罐上用大大的红字标着“罐下严禁站人”的警示标语，天宇公司和死亡职工不顾安全警示，对职工呆在罐下的现象不闻不问，施工现场管理混乱，因此，天宇公司对导致的事故，应承担全部责任。
七、天宇公司作为建筑施工企业（高风险行业），本应依据《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的规定，依法参加工伤社会保险，为职工缴纳保险费，以防范职工在工作期间受到伤害而给公司造成的损失。天宇公司不为职工办理工伤社会保险，从而使职工死亡时无法享受到工伤保险待遇，其应对此损失负全部责任。
1、天宇公司在民事诉状中称“当场砸死原告职工一人……已支付死伤职工医疗费”，可见，天宇公司认为死者与其存在劳动法律关系。
2、梁园区文件称“该事故发生在正常施工期间（上班时间）”，可见，职工所受伤害为工伤。
八、天宇公司（借用人）与杨替青（出借人）之间形成无偿借用合同法律关系，在天宇公司没有证据证明杨替青或中天公司（出借人）对水泥罐的倒塌有故意或重大过失时，天宇公司应承担全部责任，出借人不应承担任何责任。
