浅谈我国涉外婚姻中结婚实质要件的法律适用
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一、引言随着全球化进程的加快,跨国婚姻越来越普遍。
涉外婚姻涉及不同国家或地区的法律制度,如何确定适用法律成为法律适用中的一个重要问题。
本文将从涉外婚姻的法律适用原则、具体法律规定以及司法实践等方面进行探讨。
二、涉外婚姻的法律适用原则1. 意思自治原则意思自治原则是指当事人可以根据自己的意愿选择适用的法律。
在涉外婚姻中,当事人可以选择适用自己的国籍法、住所地法或者双方共同选择的准据法。
2. 最密切联系原则最密切联系原则是指适用与案件有最密切联系的法律。
在涉外婚姻中,最密切联系的法律通常是婚姻缔结地法、婚姻住所地法或者当事人共同住所地法。
3. 公共秩序保留原则公共秩序保留原则是指当适用外国法律可能损害我国的社会公共利益时,可以排除该外国法律的适用。
在涉外婚姻中,如果适用外国法律可能违反我国的社会公共利益,我国法院可以排除该外国法律的适用。
三、涉外婚姻的法律适用具体规定1. 婚姻的有效性《中华人民共和国民法典》第1024条规定:“婚姻应当符合下列条件:(一)男女双方自愿;(二)男女双方均达到法定婚龄;(三)男女双方未患有禁止结婚的疾病;(四)男女双方未患有法律规定的其他禁止结婚的疾病。
”对于涉外婚姻,我国法院在判断婚姻有效性时,可以参照上述规定。
2. 婚姻的解除《中华人民共和国民法典》第1063条规定:“有下列情形之一的,夫妻一方可以提出离婚:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(四)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(五)因感情不和,分居满二年的;(六)其他导致夫妻感情确已破裂的情形。
”在涉外婚姻中,离婚的条件和程序可以参照上述规定。
3. 婚姻财产的分割《中华人民共和国民法典》第1066条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,但法律另有规定的除外。
”在涉外婚姻中,婚姻财产的分割可以参照上述规定。
四、司法实践在司法实践中,我国法院在处理涉外婚姻案件时,通常会遵循以下原则:1. 尊重当事人意愿法院在审理涉外婚姻案件时,会尊重当事人的意愿,允许当事人选择适用的法律。
我国涉外婚姻法律适用研究及完善建议作者:高天方棋梓来源:《卷宗》2014年第07期摘要:婚姻法律制度的有效实施是维护社会和谐与稳定的重中之重,随着经济全球化,各国人民之间交往日益频繁,涉外婚姻的数量也日益见长。
随之就出现了涉外婚姻的法律适用问题。
由于各国婚姻法律制度存在较大差异,涉外婚姻的法律冲突现象也就十分常见。
怎样解决婚姻的法律冲突,一向为世界各国所高度重视。
2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,标志着我国涉外民事法律关系规则更加系统化与现代化,但该法在一些方面仍有待得到进一步解释和说明(本文拟就婚姻关系法律冲突的基本理论问题进行探讨,对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》婚姻家庭关系法律适用相关条款予以解读,并对相关立法司法实践问题提出完善建议)。
关键词:涉外婚姻;涉外结婚;涉外离婚;实质要件;形式要件、法律适用一般认为,在婚姻家庭关系中,只要具有涉外因素即婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或无国籍人,或者是引起婚姻家庭关系产生、变更或消灭的法律事实发生在国外的被认为是涉外婚姻家庭关系。
在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)颁布之前,我国有关涉外婚姻关系的立法内容不够全面,仅对涉外结婚、离婚、扶养、监护做出笼统规定,显然不能满足司法实践的需要。
我国自改革开放以来,涉外婚姻家庭的数量一直呈逐年上升的态势,同时,涉外婚姻家庭的纠纷也不断增多,而涉外离婚及亲子关系案件是涉外婚姻家庭案件的主要类型。
限于篇幅,本文涉及的涉外婚姻关系主要涉及涉外结婚。
1 涉外婚姻概述涉外婚姻,是指在结婚的主体、举行地等方面涉及不比一个国家或地区,牵涉到不同国家或地区的法律制度,从而具有涉外因素引起法律适用冲突的婚姻。
一国有不同的法域的,不同法域的居民之间的通婚也称为涉外婚姻,如我国还包括涉港、澳、台的婚姻,即我国的区际法律冲突问题。
涉外结婚与国内结婚的根本区别就在于其具有国内结婚所不具有的诸多涉外因素。
我国涉外婚姻家庭关系法律适用法实施的思考作者:覃雅席智佳来源:《法制与社会》2019年第05期摘要《涉外民事关系法律适用法》的颁布是随着全球化的浪潮冲向中国应运而生的。
随着改革开放四十年带来巨大改变,中国社会正处于从未有过的开放状态。
在此背景下,本文欲通过对我国涉外婚姻家庭关系的现状以及法律适用问题进行探讨,分析我国涉外婚姻家庭关系法律适用中存在的问题,并就如何完善我国涉外民事法律适用提出意见和建议。
关键词涉外民事法律关系涉外婚姻家庭关系法律适用作者简介:覃雅,三峡大学法学与公共管理学院马克思主义法治理论与法治实践方向硕士研究生;席智佳,三峡大学法学与公共管理学院民商法方向硕士研究生。
中图分类号:D923.9 文献标识码:A DOI:10.19387/ki.1009-0592.2019.02.137一、我国涉外婚姻家庭现状基于我国国情以及独特的地理环境,涉外婚姻呈现出分布集中、发展不平衡的特点,矛盾普遍增多这是我国的特殊国情在世界全球化快速发展中不可避免的产物。
(一)分布集中不同地区体现出了不同地区涉外婚姻家庭关系的不同特点和渊源,也反映出促成涉外婚姻的各种因素。
我国的涉外婚姻家庭关系主要是集中于侨胞居多的广东、福建,民族边境地区多的云南、广西、东北地区以及经济发展迅速对外开放程度高的上海、北京和广州等城市。
总观现状,涉外婚姻、家庭的分布情况主要集中在经济发达地区、边境地区及侨胞聚集地区。
(二)发展不平衡我国各地的涉外婚姻情况普遍存在着三个不平衡。
一是嫁出与娶入的不平衡,90%的涉外婚姻都是年轻女子外嫁为主。
二是夫妻年龄不平衡,并且夫妻年龄相差很大。
三是婚次状况不平衡,夫妻一方或双方多为再婚者,外籍一方尤甚。
另一方面,男方的优势一般体现在经济物质条件,社会地位,文化学历层次等方面,而女性往往在于额年龄,相貌和气质。
而这些因素会影响到涉外婚姻的不稳定造成涉外婚姻的矛盾突出。
所以,发展十分不平衡。
(三)矛盾普遍增多21世纪以来,我国经济发生着翻天覆地的变化,社会文化和对外交往也日益增多,同时涉外婚姻也必然随着大趋势表现出新的特点和发展方向。
我国涉外婚姻家庭案件的法律适用婚姻成立的标志是结婚,而结婚是男女双方缔结夫妻关系的一种民事法律行为,它的合法有效成立,要求当事人必须符合一定的结婚条件。
另外,有关离婚、子女抚养、夫妻之间的扶养等法律关系也应有其相应的成立要件。
在各国对上述内容的有关具体规定中,由于各国的立法对有关实质要件和形式要件的规定存在一定的差距,这就必然会引起法律冲突。
随着我国改革开放深入发展和社会主义市场经济逐步完善,因涉外结婚、离婚、扶养、赡养等引起的纠纷逐年增多,这就给我们的审判带来一个新的课题,即涉外婚姻家庭案件的审理工作。
笔者从我国的审判实践做以浅述,仅供参考。
一、我国关于涉外结婚的法律制度我国关于涉外结婚的法律规定,主要体现在:1983年8月17日民政部、外交部和公安部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》,1983年11月28日外交部等部门发布的《关于驻外使领馆处理华侨结婚问题的若干规定》,1983年12月9日《民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》(以下称《批复》)和1986年4月12日通过的《民法通则》中,现将其主要内容介绍如下:(一)在我国境内的涉外婚姻。
1、中国公民与外国人在我国境内结婚。
中国公民在我国境内同外国人结婚,根据《民法通则》第147条关于“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”的规定,不区分实质要件和形式要件,一律适用婚姻缔结地法,即中国法律,这些法律主要是:《中华人民共和国婚姻法》,1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》以及其他有关法律规定。
另外值得注意的是,我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。
2、外国人之间在我国境内结婚。
目前我国立法还没有这方面的具体规定。
实践中依据1988年民政部《批复》的规定,区分以下两种情况分别处理:(1)相同国籍的外国当事人在我国结婚,根据上述《批复》第3条的规定,当事人可以根据条约规定或者互惠原则办理领事婚姻,但不得违背我国法律的有关规定。
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《国际私法》题库及答案一一、单项选择题(每题2分,共20分,每题只有一项答案正确,请将正确答案的序号填在括号内)1. 19世纪以前,国际私法的主要表现形式是( )。
A.成文法 B.判例法C.学说法 D.成文法与学说法并存2.在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中,“侵权行为”系( )。
A.范围 B.系属C.连接点 D.准据法3.A国汽车制造商甲将其产品出口到B国,B国公民乙从代销商丙处购得一部汽车,汽车设计缺陷致乙受伤。
乙以甲违约提起诉讼,B国法院根据该国法律认为此问题属于侵权,而非违约,遂决定适用有关侵权的法律规定。
法院此行为属于( )。
A.识别 B.司法协助C.法律援助 D.法律规避4.意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚,后来在瑞士离婚。
之后乙再婚。
甲欲在英国与一位在瑞士有住所的西班牙公民丙结婚,但英国的婚姻登记官拒绝为他们登记。
理由是,根据意大利法律,甲的离婚无效。
在这个案例中,甲和乙的离婚关系是( )。
A.主要问题 B.次要问题C.先决问题 D.识别问题5.对外国法人的承认,我国采取( )。
A. 一般认许制 B.特别认许制C.相互认许制 D.分别认许制6.涉外继承中,对死者的遗产不分动产和不动产,也不论财产位于何国,其继承都适用一个统一的冲突规范,从而导致适用同一准据法,这种确定涉外继承准据法的方法在国际私法上称之为( )。
A.单一制 B.区别制C.分割制 D.联合财产制7.法国人格里姗在我国某海滨城市购沿海别墅一幢,两年后因其所在公司委派他常驻印度开展业务,决定将此别墅出售给其商业伙伴美国人彼鲁。
《国际法学》形考作业3答案一、不定项选择题1.外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。
外国人在中华人民共和国收养子女,应当( ABCD )。
A.提供收养人的年龄,婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料须经其所在国公证机构或者公证人公证,并经中华人民共和国驻该国使馆认证B.与送养人订立书面协议C. 亲自到民政部门登记D.到指定的公证处办理收养公证2.在我国司法实践中,涉外扶养关系适用与被扶养人有最密切联系国家的法律,包括(BCD )。
A.扶养关系成立地法律 B.扶养人的国籍国法律C.被扶养人的国籍国法律 D.供养被扶养人的财产所在地国法律3.外国人在我国境内死亡,其在我国境内的遗产无人继承又无人受遗赠,除非我国与其国籍国间有条约或公约规定,否则,对此遗产的处理应当( B )。
A.适用其国籍国法律 B.适用我国法律C.将其财产送还其国籍国 D.将其财产收归我国所有4.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,( BD )。
A.先受理案件的国家的法院取得管辖权,后受理案件的国家的法院应通知当事人撤诉。
B.两国法院均可受理案件。
C. 外国法院先受理案件并作出判决、裁定,我国法院后受理并判决后,由外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行的,应予准许。
D.外国法院先受理案件并作出判决、裁定,我国法院后受理并判决后,由外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行的,不予准许。
5.根据我国法律规定,人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以( BC )。
A. 由人民法院强制执行。
B.由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
C. 由人民法院依有关条约或互惠原则,请求外国法院承认和执行。
D.由当事人交给我国外交机关,由外交机关通知外国法院执行。
期末考试国际私法复习题一、单选题(共15题,30分)1、依据《海牙规则》的规定,下列有关承运人适航义务的表述中哪个是错误的?()A、承运人应在整个航程中使船舶处于适航状态B、承运人应在开航前与开航时谨慎处理使船舶处于适航状态C、承运人应适当地配备船员、设备和船舶供应品D、承运人应使货舱、冷凝舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受、运送和保管货物。
正确答案:A2、法院地国依自己的冲突规范本应适用某外国法,如果该外国法本身的规定与法院地国公共秩序相抵触,即可以排除该外国法的适用。
这种主张被称为公共秩序中的()。
A、联系说B、结果说C、主观说D、客观说正确答案:C3、在国际私法所包括的各种规范中,占主导地位的是()。
A、外国人民事法律地位规范B、冲突规范C、统一实体规范D、国际民事程序规范正确答案:B4、早在意大利法则区别说时代,巴托鲁斯就主张()。
A、涉外合同适用合同履行地法B、涉外合同适用当事人选择的法律C、对合同的不同方面分别适用不同的法律D、以合同自体法为合同准据法正确答案:C5、甲国公民琼斯的经常居住地在乙国,其中国拘留期间,因合同纠纷在中国法院参与民事诉讼。
关于琼斯的民事能力的法律适用,下列哪选项是正确的?()A、民事权利能力适用甲国法B、民事权利能力适用中国法C、民事行为能力应重叠适用甲国法和中国法D、依照乙国法琼斯为无民事行为能力,依照中国法为有民事行为能力的,其民事行为能力适用中国法正确答案:D6、“不动产物权、适用不动产所在地法律。
”在这条冲突规范中,“不动产所在地”在国际私法上被称为()。
A、连结点B、范围C、准据法D、关联词正确答案:A7、在中国法院审理的某票据纠纷案中,与该票据相关的法律行为发生在中国,该票据付款人为甲国某州居民里斯。
关于里斯行为能力的法律适用,根据我国相关法律规定,下列哪一判断是正确的?()A、应适用与该票据纠纷有最密切联系的法律B、应适用里斯住所地的法律C、如依据中国法律里斯具有完全行为能力,则应认定其具有完全行为能力D、如关于里斯行为能力的准据法无法查明,则应驳回起诉正确答案:C8、”在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中华人民共和国法律。
电大《国际私法》形成性考核册及答案教育部人才培养模式改革和开放教育试点《国际私法》形成性考核册学校名称:学生姓名:学生学号:班级:《国际私法》形考作业1答案一. 简述题1.我国区际法律冲突的法律特征。
答:(1)我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突,也包括相同社会制度之间的法律冲突。
(2)我国的区际法律冲突表现为三*法律体系之间的法律冲突。
(3)我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。
(4)我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。
2. 简述法律本座说。
答:19世纪,德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。
萨维尼认为,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。
法院进行法律选择时,应根据法律性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。
3. 简述冲突规范的概念及法律特征。
答:冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范。
具有以下法律特征:(1)冲突规范不直接规定当事人的权利和义务,只指出该民事关系应适用何国法。
(2)冲突规范和准据法相结合,才能最终确定当事人的权利和义务。
二. 论述题查阅有关资料后,评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。
P.30三. 课堂讨论题我国是否应当采用反致制度。
答题思路:首先弄清反致的本质内涵。
然后可从以下两个角度探讨:(1)我国的法制状态和法治状况;(2)国际的大环境。
《国际私法》形考作业2答案一. 简述题1.简述最惠国待遇的特点。
答:(1)最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。
(2)受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇,无需向施惠国履行任何申请手续。
(3)在最惠国条款中,一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定,即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇。
2. 简述动产三分说答:“动产三分”说是由德国法学家萨维尼提出,他把动产分为三类:(1)不能确定其所在地的,这类动产经常处于变动状态,应适用当事人住所地法。
浅谈我国涉外婚姻中结婚实质要件的法律适用作者:袁建佩薛音来源:《中国·东盟博览》2013年第12期【摘要】涉外婚姻法律关系是国际私法调整的重要对象之一,其中结婚是婚姻成立的起点。
涉外婚姻中结婚的法律适用应区分结婚的实质要件与形式要件分别遵循不同的法律适用规则。
我国法院在审查已经缔结婚姻的实质有效性时,有条件地选择适用当事人属人法,在例外情形下以最密切联系原则确定连结点;在审查已经缔结婚姻的形式有效性时,无条件地选择适用婚姻缔结地法和一方当事人属人法。
在婚姻缔结阶段,我国婚姻登记机关主要适用婚姻缔结地法。
我国法院均适用最密切联系原则确定连结点,且这一连结点应当是婚姻缔结地,也是当事人一方的经常居所地。
【关键词】结婚;法律适用;实质要件文章编号:1673-0380(2013)012 -0331-02一、区分结婚的实质要件与形式要件的意义一般认为,结婚的实质要件是指男女结婚必须具备的条件和必须排除的条件,涉及当事人的“结婚能力”。
而结婚的形式要件是指成立有效婚姻必须遵守的程序或方式,是结婚双方及有关第三人或机构为成立合法有效婚姻而需要履行的外部行为,涉及当事人的“行为方式”。
依据国际私法的理念,冲突规范系属公式的确定应依据不同类别的法律关系分别确定。
故从理论上说,“结婚能力”和“行为方式”不应该遵循同一法律适用规则。
在我国冲突规范的立法中,也体现出了这种转变,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)中不同,对结婚的实质要件与形式要件做出了分别规定。
本文仅就我国涉外婚姻结婚实质要件的法律适用进行讨论。
二、我国结婚实质要件的法律适用结婚实质要件的法律适用主要是指:有关当事人争讼至一国法院,法官需要对已经缔结婚姻的效力做出判断。
由于该当事人的婚姻法律关系与两个或两个以上的国家有联系,且这些国家对于结婚实质要件的法律规定不同,这时,法官将根据法院地国的冲突规范中关于结婚实质要件的规定确定应当适用哪一国的法律中关于婚姻实质要件的规定来判断已经缔结婚姻的效力。
(一)我国结婚冲突规范的系属公式目前《法律适用法》与《民法通则》及《民通意见》的规定相比有了较大改变,除了规定结婚的实质要件外,还设置了几个新的连接点。
但是,目前我国对于结婚实质要件的法律适用是适用婚姻缔结地法还是当事人属人法,抑或是结合适用了婚姻缔结地法和当事人属人法?《法律适用法》第21条属于有条件选择的冲突规范类型,它所确定的连结点适用的先后顺序,依次为共同经常居所地、共同国籍国、婚姻缔结地。
表面看来,经常居所地和国籍国作为连结点是以“属人法”作为其系属公式,而婚姻缔结地是依据“场所支配行为”这一古老的习惯法原则确定的“行为地法”作为其系属公式,这似乎结合适用了当事人属人法与婚姻缔结地法。
但婚姻缔结地法适用的前提是“在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻”,故其连结点实际上仍然是经常居所地或国籍国,只不过是在没有共同经常居所地或共同国籍国时,用内国法而已。
所以当双方当事人没有共同国籍和共同经常居所地且在非双方国籍国和经常居所地的其他国家缔结婚姻时,适用哪国法律的问题就出现了。
我国《民法通则》它仅规定了我国人与外国人之间缔结婚姻的情形,而《民通意见》则将其扩大到所有主体,由此确定了以婚姻缔结地作为连结点。
那么,对于以上情形,我们可否适用婚姻缔结地法?为此,我们首先需要回答《法律适用法》第51条的规定是否排除了《民法通则》第147条规定的适用这一问题。
如何理解“《中华人民共和国民法通则》第一百四十七条与本法规定不一致”中“不一致”这一不确定法律概念是解决问题的关键。
这在学界引起了广泛的讨论。
第一种争论认为“本法规定”限于《法律适用法》中第21条的基础上,其中,一种观点认为“不一致”是指对于同一问题有不同规定而不包括对一个问题没有规定的情形,《民法通则》第147条还应起到补充适用的效果。
所以,在双方当事人没有共同国籍和共同经常居所地且在非双方国籍国和经常居所地的其他国家缔结婚姻时,法院应当依《民法通则》的规定适用婚姻缔结地法律。
另一种观点认为“不一致”是不相同的意思,是排斥适用。
否则,《法律适用法》没必要单独在附则中作出这种特别规定。
第二种争论建立在认为“本法规定”建立在《法律适用法》中第2条和第21条的规定的基础上,采取补充适用观点的一部分人认为根据《法律适用法》第2条的规定:“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定”,这里《民法通则》第147条可以看作是一种特别规定,因而可以得到适用。
笔者认为,即便排除了《民法通则》第147条的规定,也不意味着“婚姻缔结地”这一重要的连结点就无法得到适用。
根据《法律适用法》第2条的规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
”故上面讨论的情形可以通过适用最密切联系原则确定连结点。
而且,以《民法通则》确定的婚姻缔结地作为冲突规范,一方面在实践中婚姻缔结地易于确定,另一方面也符合我国曾经不区分实质要件与形式要件一律使用婚姻缔结地法的传统做法,这也与《法律适用法》第21条中特意表明的婚姻缔结地这一连结点吻合。
以最密切联系原则确定连结点,势必要考虑到实践中我国法院应用最密切联系原则更好地实现当事人利益的能力的成熟程度。
目前在我国的婚姻家庭法律适用领域内还没有关于如何确定与结婚有最密切联系的连结点的具体操作规则,法官拥有较大的自由裁量空间。
运用最密切联系原则的过程最能体现法官的主观能动性,要求法官有较高的道德修养、司法经验和专业素质,在司法实践尚不丰富,判例解释体系不发达的现实下,实际应用起来并非易事。
但是,从另外一个角度来看,由于最密切联系原则并不仅仅体现在司法环节,在立法中,法律所确定的连结点在一定程度上也已经表现出其与某一特定法律关系之间更为密切的联系。
所以,在法官运用最密切联系原则来确定连结点时,很有可能与《民法通则》中规定的相同,都为婚姻缔结地。
这样,通过不同方法达到的效果就趋同了。
并且,在《法律适用法》中,对“最密切联系原则”的大量适用,也反映出了我国通过立法规定指引司法实践中广泛运用“最密切联系原则”的趋势,也符合国际社会普遍实践的作法。
由此得出,我国关于结婚实质要件的法律适用是以当事人属人法为主,在当事人属人法无法得到适用的情形下,结合最密切联系原则确定连结点。
所以笔者建议,在《法律适用法》司法解释或其他规范性文件中作出明确解释,即“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条,《中华人民共和国继承法》第三十六条与本法的规定不一致的,适用本法”这一规定是指排除《民法通则》第147条的适用,在其他情形下按照本法第2条第二款的规定适用最密切联系原则确定连结点。
这样无疑可以更明确我国结婚实质要件的法律适用,避免在实际应用中引起误会和分歧。
(二)从“婚姻缔结地法”到以“属人法”为主的转变从《民法通则》到《法律适用法》,我国关于结婚实质要件冲突规范的规定从完全适用婚姻缔结地法变为以适用当事人属人法为主。
我国为何会有如此转变?从二者的利弊关系看,适用婚姻缔结地法最大的优势在于方便确定,即对于当事人来说具有确定性和可预见性。
然而其缺点也是显而易见的,在交通发达便利的今天,除非当事人婚后在婚姻缔结地久住,否则很难说婚姻缔结地与当事人具有本质上的联系,因此也为当事人规避一国法律规定提供了机会,促使了“跛脚婚姻”的产生。
而无论是住所地(经常居所地)还是国籍国,两者与当事人之间都有着更为实质的联系。
从婚姻制度的起源上看,结婚就是男女以做夫妻为目的共同生活。
而且,国籍国和住所的改变并不容易,这在一定程度上可以防止当事人规避一国法律。
然而,适用当事人属人法很可能导致频繁地查明并适用外国法,尤其在出现双方当事人没有共同属人法的情形下,若一国法院经常以外国法无法查明为由以法院地国法律代替之,其结果只会使适用当事人属人法名存实亡,显然不利于维护国际私法确定的法律适用规则。
就目前我国而言,如果完全适用婚姻缔结地法,当我国公民在国外缔结婚姻,该婚姻严重违反我国关于结婚实质要件的规定,那么在法院审查婚姻效力时很有可能会以公共秩序保留或者法律规避来排除外国法的适用。
由于法律规避对当事人主观方面的证明不易完成,故将会造成公共秩序保留的频繁适用。
而适用经常居所地和国籍国确定的属人法,则仅在既无共同经常居所也无共同国籍,也不在一方当事人本国或经常居所地缔结婚姻的情况下,才以最密切联系原则确定其他连结点。
这样,既可以有效防止法律规避的行为,还可以通过灵活地选择连结点保证适用的法律是与当事人有更加实质联系的法律,以更好地保护和实现当事人的利益,同时维护了法院地国的公共秩序。
三、结论我国涉外婚姻中结婚实质要件的法律适用体现在法院审查已经缔结的婚姻的有效性上是有条件的选择适用以当事人经常居所地或国籍国确定的当事人属人法为主,同时补充适用最密切联系原则。
在《法律适用法》的实施过程中,还需要不断总结司法实践,以完善我国调整涉外婚姻法律关系的法律适用规则,以期公平地保护涉外婚姻当事人的合法权益,同时,也更有利于我国社会的和谐,促进各国人之间和各国之间更深入密切的交往。
参考文献:[1]杜焕芳主编.《国际私法学关键问题》[C].北京.2012.[2]焦燕著.《婚姻冲突法问题研究》[M].北京.2007[3]赵相林主编.《国际私法论丛》[C].北京.2005.[4]马志强.《国际私法中的最密切联系原则研究》[M].北京.2010[5]赵相林主编.《国际私法》[M].北京.2011[6]王利民主编.《国际私法学》[M].北京.2008[7]徐文超储敏著.《国际私法要论》[M].北京.2004[8]赵相林等著.《国际民商事关系法律适用法立法原理》[M].北京.2006。