李昌麒《经济法学》-经济法的理论基础复习笔记(圣才出品)
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第十三章财税调控法律问题一、问题的提出在2011年全国“两会”期间,温家宝总理就房地产市场调控措施的落实问题答记者问时,再次重申了政府运用财税政策手段遏制房价、保障中低收入阶层住房需求的重要意义,强调了各级政府在房地产市场调控中的重要责任。
强化财税政策调控力度,保障房地产市场健康有序发展已经成为从中央到地方的各级政府的一项基本使命,财税调控措施的实施成效如何将不仅关系到社会民生的保障与改善,而且从长远来看对经济的可持续发展也将产生影响。
二、研究文献综述1.财税调控法律制度的框架(1)财税调控法律制度的含义及划分财税调控法律制度是指运用财税手段调控宏观经济的相关法律制度,包括了财政法与税法两大组成部分。
可以划分为:①旨在界定中央和地方各级政府财政收支权限的财政收支划分法;②旨在对财政收支作出总体安排的预算法;③旨在规范财政收入活动的财政融资法;④旨在规范财政支出方式的财政转移支付法和政府采购法;⑤旨在对财政收支的中间环节进行管理的财政资金管理法;⑥旨在对整个财政活动进行监督的财政监督法。
(2)从实证的角度看,我国目前已经初步建立起与社会主义市场经济体制相适应的财税调控法律制度框架,分为:①财税体制法律制度②预算法律制度③税收法律制度④财政资金管理法律制度⑤政府采购法律制度⑥财政监督管理法律制度2.财税调控法律制度在宏观经济调控法律体系中的地位(1)财税调控手段的实施,是政府能否成功有效调控宏观经济的关键所在;(2)财税调控贯穿于宏观经济调控的相关领域,是金融调控、产业与区域发展调控等领域不可或缺的基本手段,在引导金融、价格、投资等其他调控手段共同发挥合力方面起到重要的利益诱导的作用。
(3)财税调控法律制度在宏观经济调控法律体系中承担了“保证国家管理和经济建设所需资金”、“保证财政支出合理分配,促进资源的有效配置”的责任,直接关乎宏观经济调控的经济与社会、国际与国内各方面的政策目标实现。
3.财税调控法律制度的改革趋向(1)预算法的修订是重点①《预算法》的实施我国现行的《预算法》是1994年3月由八届全国人大二次会议通过,并于1995年1月开始正式实施的。
第二十二章经济可持续发展的法律问题一、问题的提出1.案例2005年年底,北京市海淀区政府宣布计划在六里屯垃圾填埋场南侧投资新建一座垃圾焚烧发电厂,计划于2007年3月动工。
该项目环境影响报告书于2005年11月由北京市环保局批复。
消息传出后,附近居民集体抗议,2006年和2007年,相关专家学者进行了调研,提出合理质疑,并在“两会”上提交《关于停建海淀区六里屯垃圾焚烧厂的提案》。
2006年11月,六里屯百旺茉莉园业主召开业主委员会,集体要求公布该项目的环境影响评价报告书。
2007年,业主代表对《北京市环境卫生保护局关于海淀区垃圾焚烧发电和综合处理环境影响报告书的批复》(京环审[2005]1066)向原国家环境保护总局提请行政复议。
后原国家环境保护总局在行政复议决定中根据基本法律原理维持该批复,同时提出该项目在进一步详细论证之前应予缓建,论证过程应全面公开并扩大征求公众意见范围。
此工程遂通过较为理性的方式得到暂停。
本案中,专家学者充分调研,业主积极行使权利,并均通过法律程序与政府进行理性的沟通对话,一定程度上达到了经济增长与可持续发展、市民社会与政治国家问的衡平。
2.问题随着人类需求满足程度的不断提高,人类对自然和社会的影响能力不断增强,特别是一些严重影响人类未来生存和发展的问题,如自然资源耗竭、生态环境破坏等的不断出现,可持续发展问题开始成为人们关心的焦点。
可持续发展思想的提出直接影响人们的价值观,影响人们对生活和行为方式的判断,影响法律制度的内容和指导思想,特别是对经济法产生直接的影响。
本文试图在明确可持续发展含义的基础上,就经济的可持续发展与法律、特别是经济法的关系进行探讨。
二、研究文献综述1.可持续发展的含义(1)走向国家和国际平等;(2)要有一种支援性的国际经济环境;(3)维护、合理使用并提高自然资源基础;(4)在发展计划和政策中纳入对环境的关注和考虑。
2.经济的可持续发展经济的可持续发展是可持续发展的重要组成部分。
第十五章市场规制法的一般原理一、问题的提出案例1:2008年9月3日,可口可乐公司宣布,计划以24亿美元收购在香港上市的中国汇源果汁集团有限公司。
2008年12月4日,中国商务部宣布对可口可乐并购汇源的申请进行立案受理;2009年3月18日,商务部正式宣布,根据中国《反垄断法》的规定,禁止可口可乐收购汇源。
据悉,这是《反垄断法》自实施以来首个未获通过的并购案。
案例2:2011年9月13日,公安部指挥浙江、山东、河南公安机关破获一团伙生产销售食用地沟油案件,一条集掏捞、粗炼、倒卖、深加工、批发、零售六大环节的地沟油黑色产业链浮出水面。
据了解,这也是公安机关首次全环节破获以地沟油为原料制售食用油的重大案件,这起案件暴露了我国在食品监管机制方面存在的一些问题。
案例3:新华网2011年7月16日以“保税区‘一日游’变身成‘洋货’——‘意大利原产’达·芬奇家具案调查凸显政府监管漏洞”为题,指出达·芬奇公司号称“意大利生产、原装进口”的“卡布丽缇”系列家具抽检结果为不合格。
专家指出,保税区“一日游”本身并不违法,但企业虚标原产地、虚假宣传等行为则涉嫌违法,同时,这也凸显政府监管疏漏的责任。
如果监管模式和态度不改变,达·芬奇家具案将会重复上演。
上述三个案例都涉及政府对于市场的“规制”,又称“管制”、“监管”、“规管”等。
本文称为市场规制,市场规制是对企业无节制的市场权利的一种限制,它的基本内容是制定政府条例和设计市场激励机制,以控制厂商的价格、销售或生产等决策。
政府进行市场规制的三大理由是:1.管制可以防止垄断或寡头垄断滥用市场力量;2.可纠正诸如污染之类的负外部性问题;3.可以矫正信息的不完全。
案例1,一个纯粹企业之间的合并行为,政府部门却予以事先审查并以维护竞争秩序的理由加以排斥,这就促使我们思索政府对市场行为进行规制的依据、规制的法律价值、规制边界以及相应的法律原则、具体规范等深层次的问题。
李昌麒之《经济法理念研究》读书笔记——林吉一、书本说明学生阅读的是由法律出版社在2009年出版的《经济法理念研究》,该书是李昌麒教授承接课题的成果展示,意在研究关于经济法的顶层架构问题。
该书分为基础篇、理念篇和实现篇。
通书围绕经济法的理念研究展开。
下面是该书的架构。
绪论一、关于本研究的基本出发点二、关于经济法定义的认知三、关于经济法理念的意义四、关于经济法理念的求得五、关于经济法理念与经济法制度的关系六、关于本书的结构安排上篇基础篇第一章经济法理念考辨一、理念与法律理念二、经济法理念的基本界定三、经济法理念的构成与功能第二章经济法理念的本源一、市场失灵与政府失灵的双重矫正是经济法理念产生的经济基础二、市民社会与政治国家的渗透和融合是经济法理念产生的社会基础三、经济民主、人权与法治是经济法理念产生的宪政基础四、经济法理念产生的部门法基础第三章经济法理念的时代性一、“理念”的时代性溯源二、“时代”下的理念与法理念的时代性三、经济法理念的时代性动因四、经济法理念时代性的历史检视五、中国经济法理念的时代性中篇理念篇第四章经济法的人本主义理念一、作为元理念的经济法的人本主义理念二、经济法的人本主义理念解读三、经济法人本主义理念的价值取向四、落实经济法人本主义理念的方法论第五章经济法的实质正义理念一、关于正义的一般解释二、近代法律形式正义的困境与经济法实质正义的产生三、经济法实质正义的基本内涵和价值构成四、经济法实质正义的实现机制第六章经济法的社会本位理念一、社会本位的语义辨析二、社会本位的利益观三、法律的社会化与经济法的兴起四、社会本位——经济法的基本立场和归宿五、社会本位在经济法中的制度确认与实现第七章经济法的可持续发展理念一、可持续发展与经济法的可持续发展理念的诠释二、经济法的可持续发展理念的理据三、经济法的可持续发展理念在经济法中的贯彻第八章经济法的适度干预理念一、为什么适度干预二、适度干预的反面三、如何保障干预的适度下篇实现篇二、研究方法在研究方法和写作模式上,该书还是比较传统的。
第七章经济法上的行为一、问题的提出钓鱼执法是指当事人原本没有违法意图,在执法人员的引诱之下,才从事了违法活动。
在上海钓鱼执法案件中,执法人员通过引诱司机孙中界“非法载客”,对其进行处罚,这之中,行政执法主体的执法行为与当事人的行为是否属于经济法行为?经济法行为的内容包含哪些方面?各种经济法行为应当如何区分和评价?二、研究文献综述1.概念使用及含义界定(1)第一类,概念用语不同,但含义相同或含义相近,概念体系中属于最高层次或最上位的概念。
其基本含义是指受经济法调整、能够产生经济法效果的行为。
(2)第二类,概念用语不同,但同属于第二层次的概念。
这一类型的概念中,又包括两种情况:①含义相同或相近的概念,是指经济法主体中政府这一类主体所从事的行为,都属于经济法行为中的第二层次的概念。
②含义不同但层次相同的概念。
属于这一类型的概念有:经济法上的法律行为、经济法上的事实行为等概念。
经济法上的法律行为,属于经济法主体意思表示的行为;经济法上的事实行为,属于非基于经济法主体意思表示的行为。
2.研究意义对于经济法行为理论的研究意义,学者们的观点基本相同,都认为研究经济法行为具有重要的理论和实践价值。
有代表性的观点如下:(1)有学者认为:①行为理论是整个经济法理论中的重要组成部分,缺少行为理论的经济法理论是不完整的。
②任何成熟的行为理论,都需要有自己的行为范畴,研究经济法的行为理论,有助于确立经济法学的行为范畴。
③提炼行为范畴,需要以行为的分类为基础,通过行为理论的研究,对行为作出相应的分类,有助于对相关主体的权利作出进一步明晰化的要求。
(2)有学者将行为研究意义归结为四个方面:①经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系,其调整对象实质上是人们的行为;②经济法律制度是模式化的行为体系,法律行为体系是动态的法律现实;③经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现;④经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。
第十二章金融调控法律问题一、问题的提出1.如何把握金融调控法的内涵(1)从宏观调控法看金融调控法的内涵①宏观调控的出现1988年9月26日,中央领导人所做的《在中国共产党第十三次中央委员会第三次全体会议上的报告》指出:“这次治理经济环境、整顿经济秩序,必须同加强和改善新旧体制转换时期的宏观调控结合起来。
”“必须综合运用经济的、行政的、法律的、纪律的和思想政治工作的手段,五管齐下,进行宏观调控。
”②宏观调控含义宏观调控,是指中央政府借助于法治化的经济及行政手段,对国家宏观经济运行实施调节和控制,以保持经济总量平衡,抑制通货膨胀,促进重大经济结构优化,实现经济稳定增长。
③宏观调控本质在本质上是一种非常规的国民经济管理活动,是针对国民经济运行中可能引发全局性问题的异常情况,相机采取的临时性的、非常规的逆向调节行为。
④宏观调控调整方式调整方式,既包括采取货币、财政、价格等经济政策手段,还包括直接针对市场微观主体的一般行政手段、针对执行部门的特殊行政手段,改变各种许可性质的指标,直接限制微观主体的经济活动、监督各宏观调控政策执行部门的政策执行情况的外生性宏观调控。
⑤宏观调控内容主要包括属于内生性宏观调控体系构成成分的货币政策调控等经济手段,但也包括属于外生性宏观调控体系范畴的窗口指导、信用控制政策等直接针对信贷规模的行政性手段。
(2)金融调控主体的职责①从政府工作报告中可略见一斑;②在一定程度上可以说,《中国人民银行法》事实上已赋予并确认了中国人民银行作为我国金融调控主体的地位暨职权;③就职责要求来看,金融调控要求往往是借助于货币政策取向予以原则性体现。
(3)再谈金融调控法的体系在金融法理论和金融现实实践均未形成较为共性的认识的前提下,目前我国的金融立法并不完善。
金融调控法实质是调控宏观金融关系所涉及的系列法律规范的总称。
2.金融调控主体与相关主体的关系金融调控主体是指中国人民银行。
中国人民银行与银监会在部分调控手段的运用上极为相似,尤其是在指导金融机构贷款投放方面,两者往往都会运用窗口指导方式,向金融机构解释说明相关政策意图,提出指导性意见,或者是向金融机构提示金融风险。
第十九章社会分配法律问题一、问题的提出2000年以来,山西亿万富翁李海仓、浙江温州富豪周祖豹、甘肃地产大亨刘恩谦、四川明达公司董事长葛君明等著名企业家先后被人杀害……自2010年1月23日富士康员工第一跳起至2010年11月5日,富士康先后发生14起跳楼事件,引起社会各界乃至全球的关注。
亿万富豪因经济纠纷连续被害,公司员工因收入低、压力大而接连跳楼,究其原因尽管是多方面的,但一个主要的原因则是收入分配不合理,社会贫富悬殊过大。
收入分配是经济社会发展的重大问题,关系人民群众切身利益,关系改革发展稳定的全局。
如何从法律上解决好分配不公问题,让全体人民公平分享改革发展的成果,是维护社会公平正义、促进社会和谐稳定的重要任务,是发展中国特色社会主义的必然要求。
二、研究文献综述1.相关基本概念(1)分配的概念①李昌麒教授认为:分配有最广义、广义与狭义之分。
广义的分配则是指属于生产过程的生产要素分配与生产过程中的社会产品分配;狭义的分配则是指社会再生产过程中作为相对独立的环节而出现的分配过程,它发生在生产之后,是对生产成果即社会产品的分配。
②程信和教授认为,经济分配可作广义和狭义理解。
广义的分配,是指社会资源的配置和社会收人的分配;狭义的分配,即社会收入的分配,又可分为初次分配和再分配。
(2)分配权的概念①孟庆瑜教授认为,分配权可界定为,国家、企业和个人等在内的特定主体按照一定的原则、制度和方法对可供分配的财产和利益进行划分和配给的权力和权利的总和。
a.从分配权的主体来看,在人类社会的不同发展阶段,在各国不同的社会经济条件和法律制度框架下,分配主体的范围以及各自的实际情况都是不同的;b.从分配权的客体或分配对象来看,是可供分配的财产和利益,既可以是实物形态的,也可以是价值形式的;c.从分配权的性质和内容来看,分配权兼具公私双重属性,包含权力和权利两部分内容。
②程信和教授从经济法的视角并从广义上对经济分配权进行了阐述,他认为,a.经济分配权是指国家、组织和个人享受社会收入增长所带来的利益的权利。
以第一编和第三编为基础适当扩展到一或四章用李昌麒的书就可以了其他的问题复印也可学习程度仅限于知道是什么就可以了完成方法需要有一个基本的方法,考试内容有九个大问题五个在基础理论四个在市场秩序里这九个问题必须不能乱总论需明确逻辑关系第一遍有五个问题是很有规律性的1、经济关系。
发展基点和基础是经济关系。
第一编的学习需要找到经济法的根据地,内涵和外延。
法律的保障是一种关系更稳固的标尺,是最后一道保护神。
经济关系只有在经济法律规范的规范下,调整下才能更(经济法律对经济关系调整后会当然形成经济法律关系)健康的发展。
2、经济法律规范的制定与实施(定义发展制定原则概念等)、经济法律关系、法律事实(作为经济法律关系的一节如产生、消灭)、法律责任、经济法律保障、总论一般是由这五部分组成。
第三编:市场秩序规制法1、后面的四个问题及理论体系(1)经济法贯彻的源头是产品,资源性产品(如矿藏和水流)和制造型产品(间接源头)。
每一部法律都是对宪法的实施和执行,学好法律要和部门法相联系。
研究产品的目标是是消费者用一定量的货币买到尽量好的产品,满足消费者不断增长的物质需求。
这是人们生活的终点。
终点与起点的最快对接的手段有两种:经营者参与竞争(提高产品质量;降低生产成本;降低价格、提高管理水平等)产品质量,消法,反不正当竞争法、反垄断法可以用来维护竞争:宏观调控(本来不考)可以规制竞争维护市场,减轻竞争的弊端所以是考点。
广告和反补贴是竞争的主要手段。
(2)九个考点占百分之九十五,另外百分之五是拓展考点,但考点都是书上的,要联系实际,(如三鹿牛奶案件的思考)。
细讲:第一章:1、1经济法的概念1755年法国的空想社会主义家摩莱利在《自然法典》中提及,1842-1843年法国学者德撒尼在其著作中使用了经济法的概念;1869年普鲁东“经济法是民法和行政法的补充”(太难不太可能出)。
部门式的经济法有考的可能性但可能性不大。
五大原因是对经济法产生的重要原因,39页,有可能考。
第八章经济法中的权利(力)一、问题的提出依据《反垄断法》提起的诉讼中,原告、被告是否存在独立的经济法权利(力),经济法权利(力)有何特殊的实施机制,经济法权利(力)的保障与民事权利、行政权力之间有何区别。
要解决这些问题,必须对经济法基本权利(力)的范畴进行准确界定。
二、研究文献综述1.传统经济法理论中的经济法权利(力)(1)“经济权力”说该观点认为在由经济法所调整的特定社会关系中,当事人地位不平等,权利(力)义务不对等,相互之间是一种隶属服务关系,因此,经济法权利(力)具有权力的属性,是一种权力。
(2)“经济职权”说该观点主张经济法的基本权利构造是经济职权:①认为经济职权是国家经济管理职能的法定权力,其体现和昭示了国家的经济管理职能;②认为经济职权的表达同时涵摄了权力和职责相统一和一致的内涵。
(3)“经济权利”说该观点认为经济法是调整经济关系的,经济法的权利具有显著的“经济性”,因此经济法权利(力)的基本构成就是经济权利。
2.学界对经济法基本权利(力)范畴的新探索(1)陈乃新在论述经济法的重要范畴时将经济法分为微观经济法与宏观经济法。
①微观经济法的核心是对个人剩余权安排作出系统规定,微观经济法最基本的范畴之一是剩余权,是指个人对剩余所享有的权利,包括剩余索取权与剩余激励权。
②宏观经济法的基本范畴之一是经济安全权,是人们对经济安全所平等享有的权利,包括经济整体安全权和经济持续安全权。
宏观经济法的核心是对人民共同需要的经济安全权作出规定。
(2)岳彩申在论证经济法的范畴体系时认为,经济法的基本权利范畴界定为经济平等权、经济自由权和国家干预权。
(3)单飞跃把经济法的范畴概括为经济法的法经济范畴、法主体范畴、法权利范畴和法价值范畴四大范畴,将经济法的法权利范畴界定为国家经济权力和社会自治权。
(4)鲁篱在对经济法基本范畴进行重新解读时认为,经济法的基本权利范畴应当界定为经济治理权和经济自治权,并从经济治理权中,进一步推出市场规制权和宏观调控权。
第四章经济法的功能一、问题的提出法律功能理论是法律的重要理论之一,其在经济法理论体系中有着不可或缺性及对认识经济法本质的重要性。
本章在对经济法相关研究成果进行梳理、评析的基础上,结合经济法特点,首先借鉴社会学和法理学研究中取得的成果,对经济法的功能的一般涵义作出界定,并对经济法的诸功能进行说明。
然后,对经济法诸功能的关系、经济法功能发挥的条件进行论证。
二、研究文献综述1.经济法功能的涵义对经济法功能的涵义的界定,主要有以下观点:(1)有学者提出经济法的功能是指预设于经济法规范中,并期望通过其实施,而造成一种积极的客观经济后果。
(2)有学者因对经济法的功能探讨的着重点放在功能实现上,认为经济法功能是指经济法作为一种有机体系,在一定的立法目的指引下,基于其内在结构属性而与社会单位发生的,通过自己的活动而造成的一定客观后果。
(3)有学者在对“功能”的社会学含义以及这一词语的语义进行分析的基础上,认为讨论经济法功能的概念必须注意两个问题:①经济法的功能与经济法作用的区别;②经济法的功能与法的功能的区别。
经济法的功能是“经济法所固有的内在的应然的属性”。
经济法的功能应定位于经济法“出生”时所具备的功能,即其“天生”的功能。
2.经济法功能的内容及构造(1)单一探讨路径主要包括:①就某一具体功能予以探讨;②从经济法功能作用的某一领域探讨经济法的功能。
(2)综合探讨路径主要包括:①制度比较的探讨,即从经济法与其他法律制度的比较中探讨经济法的功能及其相互关系;②从法的各种功能在经济法中体现的角度探讨经济法的功能;③从某种经济法类型探讨经济法的功能定位。
3.经济法功能的实现(1)有学者提出经济法功能的实现有内部因素和外部因素。
①内部因素包括:经济法的立法、执法和司法三个方面;②外部因素即社会因素,主要是通过经济法的社会化,使经济活动主体,养成守法意识和守法习惯。
(2)有学者提出,经济法功能的发挥有两个基础:①市场经济是经济法功能实现的社会基础;②民商法是经济法功能实现的法律基础。
第五章经济法的范畴体系一、问题的提出经济法学科理论的发展和成熟有待于对特有概念术语的提炼和范畴体系的建构。
虽然国内学术界已对这一理论难题有所破解,但对经济法范畴的界定、基石范畴和基本范畴的确立、每个范畴的内涵以及经济法范畴体系的框架等基本问题的研究还相对薄弱,需更加深人的探讨。
本章重点讨论经济法的范畴体系。
二、研究文献综述1.经济法范畴的界定有学者认为范畴即是概念。
亦有学者认为范畴不等同于概念,范畴只是概念群中的基本概念,范畴来自概念又高于概念;从思维作用方面讲,范畴着重反映客观事物相互之间的联系,概念则着重反映事物的属性。
2.经济法范畴体系的构成对于经济法的范畴体系问题,研究者存在明显的分歧,主要有以下观点:(1)陈乃新将经济法分为微观经济法与宏观经济法,认为剩余权与经济安全权是经济法的特有范畴。
①微观经济法的核心是对个人剩余权安排作出系统规定,微观经济法最基本的范畴之一是剩余权,即个人对剩余所享有的权利,包括剩余索取权和剩余激励权;②宏观经济法的核心是对人民共同需要的经济安全权作出规定,宏观经济法的基本范畴之一是经济安全权,是人们对经济安全所平等享有的权利。
包括经济整体安全权和经济持续安全权。
(2)程信和认为经济法学的范畴,分别表现为与经济法的对象、原则、主体、行为、责任等具体内容之中。
(3)岳彩申从经济法的初始范畴—基本范畴—普遍范畴—具体范畴四个层次系统地构建了经济法独立的范畴体系。
①从作为初始范畴的经济权利出发,推导出经济平等权、经济自由权及国家干预权等基本范畴;②在基本范畴之后引导出宏观调控权、微观调控权、国家参与经济活动权、经济权利主体对国家的请求权等普遍范畴;③由普通范畴派生出市场准入调控权、市场竞争调控权、市场利益分配调控权等具体范畴;④以经济法范畴体系为新的视角,分析经济法的性质,得出经济法是经济权利保护法,是合作法而不是管理法,既不是民商法的补充也不是行政法的补充的结论。
(4)任先行、张奉礼从三个层次阐述了经济法的范畴体系:①经济核心范畴是经济权力;②基本范畴包括经济法的调整对象、经济法的原则、经济法的主体、经济法律行为范畴、经济法律关系内容范畴、经济法的责任范畴、经济法生成范畴、经济法运行范畴等;③普通范畴,是指经济法这一现象某些个别方面、某些具体联系和具体过程的比较简单的抽象,属于初级范畴,是经济法学中存在的一些普通法律概念。
第二十一章国有资产监管法律问题一、问题的提出1.计划经济体制下直接控制阶段(新中国成立~1978年)这一时期可以具体分为两个阶段:(1)第一阶段是从新中国成立到1956年,是我国国有资产全面形成、计划经济体制初步建立的阶段;(2)第二阶段是从1956年到1978年,政府开始探索在计划经济体制下如何管理国有企业。
在这一阶段,国有资产监管体制的主要特点是:①政企不分;②国有国营;③分业管理。
2.改革开放初期的放权让利阶段(1979~1987年)这一时期改革的内容主要包括:(1)从调整国家与企业的分配关系人手,沿着简政放权、减税让利的思路,强调两权分离,政企分开,扩大企业经营自主权;(2)改变中央过度集中管理国有资产的做法,把大量原来由中央管理的企业下放给地方管理,尤其是下放给中心城市管理;(3)改变国有企业作为政府附属物的地位,确立其作为经济实体的地位,需要企业自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展;(4)探索国有资产的多种经营形式,在国有企业改革中先后实行承包经营责任制、资产经营责任制、租赁经营制度等。
3.国有资产监管体制初步形成阶段(1988~1997年)这一时期的改革探索取得了明显成就,其主要特点包括:(1)区分政府的社会管理者和国有资产所有者双重身份,各级政府逐步建立了国有资产管理专职机构,提出了国有资产经营预算的任务;(2)确立国有资产产权意识,先后建立了企业资本金制度和项目资本金制度,提出了国有资产保值增值的目标;(3)探索产权制度改革和公有制的多种实现形式,明确了建立现代企业制度的方向,强调通过股份制、股份合作制、承包制、租赁制、企业兼并、企业出售、破产等多种形式搞活搞好国有企业;(4)强调盘活国有资产存量,提出了抓大放小的思路和对国有经济进行战略性重组的方针,重视国有资产营运,并确立了建立国有资产管理、监督和营运体制或目标。
4.国有资产监管权分散行使阶段(1998~2002年)(1)1998年,我国行政系统进行了较大规模的调整,机构改革的目的在于建立适应社会主义市场经济体制的有中国特色的政府行政管理体制,要求按照社会主义市场经济的要求,转变政府职能,实现政企分开。
《经济法学》教案序言一、经济法学及其研究对象(一)经济法学的定义(二)经济法的研究对象:经济立法(经济法纲要,西部大开发法)、经济执法、经济守法。
二、经济法学的特点(一) 前沿性(尖端性)传统法律和法学二元结构的破产,现代经济法的产生;经济法最能反映现代信息时代的生活;经济法为传统法学提出了挑战,引起了整个法学的变革。
(二)跨学科性。
民法理论、行政法理论。
(三)结构似“松散”。
各部份之间缺乏较强的逻辑联系:总则与分则,分则各部分之间--------“跳跃式”、“梯坎式”。
(四)变化快:原因------经济的发展,本身变化快;我国正处于改革时期,一些方面无法而靠政策,一些方面的立法又不成熟;宏观调控政策对经济法的直接影响。
三、经济法学的体系1、注意比对法学的体系与经济法体系的区别:性质不同,一是一门学科的理论构成体系,一是法律的实践构成体系;范围不同,一是有基础理论,一则无此部分。
2、经济法学的体系:五大版块——经济法基础理论,市场主体规制法论、市场秩序法论、宏观经济调控法论、社会分配法论四、学习经济法学中应当注意的几个问题(一)注意经济法不同于民商法和行政法的特殊性(二)注意把握国家经济政策的变化和走向(三)注意经济法的实用性,联系实际(五、经济法学研究的新动向)第一讲经济法的产生和发展一、区分两个不同的概念“经济法”一词的产生与经济法的产生首先是两者的含义不同,经济法一词的产生,前者是指经济法这一名词的提出,后者则是指法律的产生;其次是学科归属不同,属于语词学的研究范畴,经济法的产生则是法学(法史学)的研究范畴;再次,经济法一词的产生与经济法的产生并不同步,提出经济法一词,并不等于就有了经济法,反之,有了经济法律规范,不一定有经济法这一名词。
经济法一词的提出和发展,大体有经历了以下重要环节:1、1755年法国著名的空想社会主义者摩莱里(Morelly)在他出版的<自然法典>(1775年出版,故有两说)一书中首先使用了“经济法”这一概念。
第二十章农业法律问题一、问题的提出由于我国农业发展的特定历史阶段以及农业的地位等因素的不同认识,学界乃至实务界的观点和理解均存在较大差异。
诚然,农业法的基本知识是我们农业发展及其法治实践甚至理论研究都不可回避的问题,有待深入研究。
二、研究文献综述1.农业和农业法的界定(1)农业的定义农业可以区分为狭义的农业和广义的农业。
前者指种植业,后者指农、林、牧、副、渔五业,即大农业。
也有人认为传统的和狭义的农业是指植物栽培业和动物饲养业。
有的学者认为农业是指培育动植物以取得产品的社会生产部门;狭义的农业是指种植业或仅指农作物栽培。
(2)农业法的定义①在改革开放初期有学者认为,农业经济法是众多法律中的一个部门法,是调整农业经济关系的法律规范的总称,其具体的调整对象随农业经济的发展状况不同而有所不同。
有的学者把农业法称为农村经济法,认为农村经济法是调整农村经济活动中,由于国民经济计划所产生的经济关系的法律规范的总称。
②社会主义市场经济体制建立之后有的学者认为农业法应该有狭义和广义之分,狭义的农业法是指一个具体的法律文件名称,广义的农业法则是指调整或干预农业经济运行及其相关活动的社会关系的法律规范的总称。
有的学者认为农业经济法是调整国家干预农业经济运行及其相关社会关系的法律规范的总称。
还有学者认为,农业经济法是指调整人们在农业和农村经济活动中所发生的特定农业和农村经济关系的法律规范的总称。
还有学者认为,农业法有广义和狭义两种不同的概念,狭义的农业法是指国家立法机关通过立法程序制定和颁布的,对农业经济和农村社会的目标、原则和基本制度等根本性、全局性的内容进行规定的规范性文件,狭义的农业法其实就是农业经济法;广义的农业法是调整人们在农业经济活动过程中所发生的特定农业经济关系以及与此紧密相关的农业生态关系和农村社会关系的法律规范的总称。
(3)上述诸种观点共同的认识①农业、农村中的一些特定社会关系需要专门法律进行调整;②农业法调整的特定农业、农村的社会关系在农业、农村经济发展的不同阶段是不同的;③农业法调整对象范围不能仅局限在农业产业方面,还应包括与之相关的其他社会、经济关系。
第十七章产品质量监管法律问题一、问题的提出1.案例自2008年6月起,全国各地陆续发生了儿童因食用三鹿奶粉而患上泌尿系统结石的病例。
2008年9月,经相关部门调查,三鹿集团为提高奶粉中的蛋白含量,在其生产的国家免检产品婴幼儿配方奶粉中违法添加了非食品添加剂三聚氰胺,而这是导致儿童患上泌尿系统结石的主要原因。
截至2008年11月27日,全国累计报告因食用三鹿牌奶粉和其他个别问题奶粉导致泌尿系统出现异常的患儿29万余人,并有30余名儿童死亡。
案发后,国务院迅速成立处理三鹿牌婴幼儿奶粉事件领导小组,从公安、检察、纪检等部门抽调九百多名精兵强将对事故展开调查。
最终,根据国家处理奶粉事件领导小组事故调查组报告,三鹿牌婴幼儿奶粉事件被定性为一起重大的食品安全事件。
2008年12月23日,三鹿集团被依法宣告破产。
2009年1月22日,三鹿系列刑事案件,分别在河北省石家庄市中级人民法院和无极县人民法院等4个基层法院一审宣判。
三鹿集团原董事长田文华被判生产、销售伪劣产品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币2468.7411万元。
三鹿集团原高管王玉良、杭志奇、吴聚生等人也分别被依法判处有期徒刑15年、8年和5年。
而三鹿集团也被判处罚金多达4937万元。
此外,河北省石家庄市副市长张发旺被免职,国家质检总局局长李长江也因监管不力引咎辞职。
2.问题三鹿奶粉事件引发的食品安全或者说产品质量问题的确引人深思,发人深省,而消费者对产品质量的不信任和对质量监管部门的不认可也因此再度升级。
这其中,最令消费者诟病的便是食品安全监管问题二、研究文献综述1.关于产品和产品质量的界定(1)关于产品的界定广义的“产品”是指一切经过工业处理过的东西,不论是可以移动的还是不可移动的,工业的还是农业的,经过加工的还是非经过加工的,任何可销售或可使用的制成品,只要由于使用它或通过它引起了伤害,都可视为发生产品质量责任的“产品”。
狭义的“产品”仅指可移动的工业制成品。
第十章经济法的实施机制一、问题的提出2000年,随着大民事审判格局的建立,经济审判庭逐步淡出全国范围的人民法院的审判机构序列,经济审判工作也终结了发展前程。
经济审判庭被撤销的做法是否妥当?经济法的诉讼实现路径是否被阻塞?经济法的司法保障和诉讼程序的支撑是否由此垮塌?对于这些问题的回答都是我们研究经济法实施机制必须重点关注的内容。
二、研究文献综述1.关于经济法实施的概念和特征(1)经济法实施的概念经济法实施是指经济法主体贯彻执行经济法规范,把法定的权利义务转化为现实的权利义务,实现经济法价值的动态过程,具体包括经济法的遵守、经济法的执行、经济法的适用等环节。
(2)经济法实施的特征①明显的综合性②运行机制的独特性③高度的专业化④严格的程序性2.关于经济法实施的影响因素经济法的顺利实施和良性运行是立法者、执法者、司法者和守法者追求的共同目标。
针对我国经济法发展初期,经济法律制度实践效果不理想的现实,学者研究观点如下:(1)有学者指出,经济法自身缺陷是导致经济法实施效果不佳的前提性因素,而推动经济法实施的动力不足是影响经济法实施质量的根本原因。
(2)有学者基于我国经济法律的软约束现象及其危害,从法律因素人手,对经济立法不完善、经济守法者不能自律、经济执法不严、经济司法不能保证诉权的行使等影响因素进行了系统分析。
(3)有学者紧紧抓住我国经济法制建设的主要矛盾,从经济法的实施保障角度,深刻剖析了我国经济行政执法不力、经济审判中的地方保护主义、经济法律责任缺位和国内法冲突等方面的问题和因素。
(4)有学者从立法因素的基础性影响、执法因素的特殊重要性、司法因素影响的弱化和守法因素的特别效应等方面对经济法运行进行了系统考察。
(5)还有学者从国家在经济法中的特定地位和作用人手,较全面阐释了经济法创制与实施中所面临的国家主义的影响与制约。
(6)有学者着眼于经济法实施的外部性分析,明确指出经济法的公共利益本位以及经济法上公共利益所具有的受益对象不确定性与经济性等特征,是导致经济法公共实施和私人实施均具外部性的根源。
第二章经济法的理论基础
一、问题的提出
经济法的理论基础不同于经济法的基础理论,后者是指经济法最基本、最一般的原理,如经济法的定义、经济法的价值、经济法的功能、经济法的实施等,是关于各种经济法现象的内在及规律性的理论总结,而前者则是经济法基础理论建构的理论渊源,是经济法基础理论的基础。
本章正是对经济法的理论基础进行的专门研究。
二、研究文献综述
1.外在视角的研究现状
(1)从总体上讲,经济法作为一门开放的现代法,许多学者都认为应当借鉴其他学科的知识来发展经济法学。
(2)具体而言,学者们主要是从经济学、政治学、社会学、政策学、伦理学等角度来说明经济法的理论基础。
2.内在视角的研究简述
(1)法理学的理论基础;
(2)相关部门法的理论基础;
(3)法哲学的理论基础。
三、主要争议的问题
1.是否应当广泛借鉴其他学科的理论知识
(1)经济法理论上必须保持开放
①经济法所解决的社会与经济问题具有相当程度的综合性;
②经济法理论必须及时接受新的知识,才能恰当地解释经济法所处理的问题;
(2)学者们不再局限于探讨经济法律规范自身的构成以及规范所调整的具体经济法律关系,而是寻求超然于法律之上的经济法理念与目标、路径与范式。
2.是否应当坚持用法内的传统理论建构经济法学的理论体系。
当下经济法律关系理论是依照传统的法律关系原理来建构的,存在缺陷。
主要表现为:(1)理论框架的错用;
(2)理论方法的误用。
四、参考结论
1.法律不是封闭的概念体系,必须强调对法外理论的借鉴,因为法之理在法外。
内在视角的法内理论基础至少应当包括三个方面:
(1)法理学的理论;
(2)相关部门法的理论;
(3)法哲学的理论,法哲学具有众多的理论传统和理论流派,它们从不同的角度为经济法提供了理论资源。
综上,经济法的理论基础应当包括外在视角的理论基础和内在视角的理论基础。
2.外在视角:多学科的理论基础
(1)经济学的理论基础
一个是“产权”,另一个是“交易费用”。
①交易又称为交易成本,是指人与人之间的交互行动,交易费用就是这种交互行动所引起的成本。
②产权,是一种权利,是规定人们相互行为关系的一种基础性社会规则。
以交易费用和产权理论为基础的科斯定理表明:在交易费用为零的情况下,不管产权如何进行初始配置,当事人之间的自由谈判都会达到资源的最优利用状态;在交易费用不为零的情况下,制度在决定资源配置方面起到极为重要的作用。
科斯定理对于经济法的理论意义至少有两个方面:一是从一种新的视角说明了经济法的合法性;二是为经济法在调整利益时,提供了一种新的分析方式。
博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的。
博弈的基本要素包括博弈主体、行动、信息、战略、结果、均衡等,它可以分为合作博弈和非合作博弈。
(2)政治学的理论基础
“市民社会”理论是一个源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念。
集团博弈,是指利益集团之间的博弈。
利益集团,是指有某种共同目标并试图对公共政策施加影响的有组织的实体。
协商民主是近年来西方政治学的前沿和热点理论问题,协商不同于对话、讨论和一般的交流,理想的公共协商应该遵循自由、平等、理性与合法性原则的程序。
学者们认为:
①协商是自由的,参与者对各种建议的思考不能受到预先规范和要求的权威的抑制;
②协商是理性的,参与者也许会在互动过程中改变自己的判断、偏好和观点,但决定个体改变以及最终结局的是理性根据而不是权力大小;
③参与各方在实质和形式上都是平等的,参与者将通过协商实现特定决策的事实看成服从这种决策的充分理由。
(3)社会学的理论基础
①社会学的含义
社会学是一门研究人的行动与社会关系的科学,它试图对人类自身社会生活中的各种相互关系的发生、运行及其客观机制进行描述、解释、预测与规范。
②社会学对经济法的理论意义表现在两个方面:
a.社会学的社会结构、社会互动、社会群体、社会组织、社会阶层、社会分化、社会控制和社会现代化等理论范畴对深入认识经济法的实质具有重要的作用;
b.社会学强调“实证”的研究方法诸如问卷调查、实地考察等,对经济法研究方式的拓展有重要的意义。
但尤其需要指出的是两个分析工具:一是社会分化;二是功能主义。
(4)政策学的理论基础
①政策学是“一个综合地运用各种知识和方法来研究政策系统和政策过程,探求公共政策的实质、原因和结果的学科”。
有学者将政策的内涵归纳为四个方面:a.政策主体,任何政策都有特定的主体,政策体现了政策主体的意志;
b.目标取向,一定的政策总是要实现一定的目标,具有明确的方向性;
c.活动过程,包括谋略、措施、办法等一系列行为;
d.行为规范,它往往表现为一种行为准则或行为规范。
②政策包括两个重要的因素:政策目标和政策工具。
政策可以根据不同的标准作出多种的分类,如
a.根据政策的层次,它可以分为总政策、基本政策和具体政策;
b.根据政策的内容,可以分为实体性政策和程序性政策;
c.根据政策的手段和目标可以分为分配性政策和调控性政策等;
d.根据政策主体的不同,可以将政策分为公共政策和私人政策;
e.根据政策所作用的领域,分为政治政策、经济政策和社会政策。
③政策对于经济法最为重要的理论意义:
政策成为经济法达到调控利益的一种手段,或者说成为经济法的一种重要调整方式,因为政策目标本来就是一种利益目标,而在政策学看来,政策目标实现的关键就是在于政策工具的正确使用,尤其是公共政策的使用。
(5)伦理学的理论基础
①伦理学的理论形态主要有两种类型的理论:
a.义务论,是指把针对人的行为而发的道德义务判断看作更基本的、更优先的。
b.目的论,认为人的一切行为都是有目的的,都是要达到某种结果的。
②功利主义的基本要义是:
a.人的本性是避苦求乐,人的行为是受功利原则支配,追求功利就是追求幸福,个人要追求其自身最大的幸福;
b.对于社会或政府来说,就是应当追求最大多数人的最大幸福,这就是所谓“最大多数人的最大幸福原则”。
③罗尔斯的“作为公平的正义”有两个原则:
a.最大均等自由的原则,每个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利,而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。
b.社会和经济的不平等,事实上包括两个原则:公平机会均等原则和差异原则。
应当满足两个条件:
第一,它们从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放;
第二,它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益。
④当然功利主义与正义原则之间存在重大的分歧:
a.在正义原则理论看来,功利主义只关注是否最大多数人得到了最大的利益,因而可能导致不正义;功利主义可能允许以大多数人利益的名义,去侵犯少数人的自由权利。
b.作为义务论的正义原则也并非没有缺陷,它强调正义的崇高性、绝对性和不可妥协性。
3.内在视角:法学的理论基础
(1)法学利益理论,分为四个阶段:
①第一个阶段是开端。
②第二个阶段是发展。
耶林从两个角度深化和发展了边沁的利益理论。
a.法律是由利益所创造的;
b.法律对利益的保护应当是平衡个人利益和社会利益。
③第三个阶段是完善。
④第四个阶段是加藤一郎和星野英一开创的利益衡量论。
(2)法律类型学理论
①韦伯将法律分为了四种形态:
a.形式的不合理的法律;
b.实质的不合理的法律;
c.实质的合理的法律;
d.形式的合理的法律。
可以分为两种:一是法律的外部形式合理性;二是法律的逻辑的形式合理性。
②昂格尔将法律分为了三个类型:
a.习惯法,习惯法是在国家与社会尚未分离的情况下,在社会生活中自发形成,表现为一些公认的惯例。
b.官僚法或规则性法律,它们是产生于国家与社会的分离以及社会共同体自身的解体,是随着社会分工的发展和社会等级制的产生而逐步形成的。